Sentencia Definitiva N° 60/2019

Sentencia definitiva No. 60/2019 Montevideo, 19 de setiembre de 2019. VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO. AMPARO.”, IUE: 2-48.464/2019. RESULTANDO: I) Que de fojas 157 a 167 comparece AA promoviendo acción de amparo contra el MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y contra el FONDO NACIONAL DE RECURSOS, expresando que tiene 63 años de edad y se le ha diagnosticado en agosto de este año carcinoma escamoso de pulmón EIV y de partes blandas, PDL1 mayor a 50 %, recibiendo asistencia en el INCA. Da detalles de sus antecedentes patológico y de cómo se llega al diagnóstico indicado y se detecta el secundarismo que indica, señalando que debido a que es portador de una enfermedad renal crónica tiene contraindicado el tratamiento con sales de platino, habiéndosele indicado por su médico tratante Pembrolizumab 200 mg cada 21 días como único tratamiento adecuado a su patología, considerando la evidencia científica disponible. Da detalles del funcionamiento del sistema de salud y de las normas que fundan la legitimación pasiva de los demandados, señalando que en el caso que nos ocupa existe responsabilidad de ambos por omisión, citando jurisprudencia. Manifiesta que el 26 de agosto de 2019 presentó petición administrativa ante el Ministerio de Salud Pública y ante el Fondo Nacional de Recursos solicitando el suministro de Pembrolizumab, no habiéndose recibido respuesta, siendo de su conocimiento que en casos análogos dicha respuesta es siempre negativa. Describe las características de la enfermedad que padece y de cómo actúa el Pembrolizumab, afirmando que la eficacia y seguridad del medicamento ha sido evaluada en los ensayos clínicos de fase 3 que cita (Keynot 024 y Keynot 024) de los que brinda detalles, indicando que la EMA certificó el medicamento en julio de 2015 para la patología que padece, en tanto, la FDA lo hizo en octubre de 2016 como primera línea de tratamiento en casos como el suyo. Agrega que en las pautas de la National Comprehensive Cáncer Network para la práctica clínica de Oncología (actualizadas a 2019) en pacientes con carcinoma escamoso recomiendan el uso de Pembrolizumab como primera línea de tratamiento, encontrándose también incluido el medicamento como primera línea de tratamiento para su situación específica en las “Pautas de Oncología Médica para el Diagnóstico y Tratamiento sistémico y seguimiento” elaboradas por la Cátedra de Oncología de la Facultad de Medicina de la UDELAR, concluyendo que existe consenso entre los estudios científicos internacionales, las sociedades y asociaciones más prestigiosas a nivel internacional y el cuerpo médico nacional e internacional respecto a que la droga es la indicada para el tratamiento de pacientes en su situación. Continua señalando que el Pembrolizumab se encuentra registrado en nuestro país desde febrero de 2018 bajo el nombre comercial de Keytruda, siendo el Laboratorio Cibeles el autorizado a su comercialización, no encontrándose el mismo incorporado en el Formulario Terapéutico de Medicamentos pese a la vasta prueba científica que fundamenta su indicación en un caso como el suyo. La dosis que se le indica asciende a $ 350.000, siendo sus ingresos líquidos de $ 37.270, por lo que no puede acceder al medicamento, encontrándose amparado en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución por cuanto el mismo protege a personas que carecen de recursos económicos suficientes, garantizando un acceso equitativo a la salud. Alega la violación del principio de igualdad (artículo 8 de la Constitución) pues quienes cuentan con recursos necesarios pueden acceder al tratamiento, mientras que aquellos sujetos como él no podrán hacerlo por razones de índole económicas. Invoca la protección constitucional irrestricta del derecho a la salud que no puede ser restringida ni obstaculizada por políticas de Estado, citando jurisprudencia e interpretando el alcance del inciso segundo del artículo 7 de la Ley 18.335 en consonancia con la norma constitucional. En cuanto a la ilegitimidad manifiesta en el accionar de los demandados, afirma que la misma se encuentra en la negativa a proporcionarle la única opción terapéutica disponible sin argumentos y acreditaciones válidas, citando doctrina y jurisprudencia. Finalmente, señala que no existen o son ineficaces otros medios de protección de sus derechos y que no ha operado caducidad alguna. Adjunta prueba documental, ofrece prueba testimonial, pide la agregación de documentos en poder de la contraparte, prueba pericial y prueba por informe, funda el derecho y solicita que se condene al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a suministrarle el medicamento Pembrolizumab de acuerdo a las indicaciones formuladas por su equipo médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique en un plazo de 24 horas, solicitando también la aplicación de las sanciones pecuniarias que correspondan según la Ley 14.978. II) Que por decreto 2601/2019 (fojas 168 y169) se confirió traslado de la demanda, se convocó a las partes y al perito y se dispuso la citación del testigo propuesto para la audiencia que se señaló para el día 11 de setiembre de 2019, disponiéndose además la solicitud de un informe, la agregación de documentos de parte de la parte demandada y la realización de la pericia solicitada. III) Que el día señalado se celebró la audiencia convocada (fojas 206 a 210) a la que comparecieron las partes, formulándose en dicha audiencia las explicaciones del FONDO NACIONAL DE RECURSOS (fojas 187 a 192 y pista de audio identificada con el nombre de “Explicaciones FNR”), quien opone su falta de legitimación pasiva y rechaza la demanda en todos sus términos, indicando que su cobertura financiera de medicamentos está fundamentada en los criterios que especifica, entre ellos, que los medicamentos que pueden ser cubiertos deben estar incorporados previamente por el Ministerio de Salud Pública al Formulario Terapéutico de Medicamentos e incluidos en el Anexo que esté bajo su cobertura financiera, y que el Ministerio de Salud Pública no ha incorporado al Pembrolizumab en el Formulario Terapéutico de Medicamentos. Realiza consideraciones varias sobre los requisitos de admisibilidad del amparo, lo que, según manifiesta, no se cumplen en el caso, ya que no existe ilegitimidad manifiesta, ni acción u omisión suya que vulnere los derechos del actor, agregando que no existe un derecho constitucionalmente protegido que le sea oponible. Cita abundante y reciente jurisprudencia, adjunta prueba documental y solicita que se rechace en todos sus términos la acción de amparo que se ha promovido a su respecto. IV) Que en la audiencia indicada se formularon también las explicaciones del MINISTERIO DE SALUD PUBLICA (fojas 199 a 203 y pista de audio identificada con el nombre de “Explicaciones del MSP”), quien comienza alegando que en el caso la acción no puede prosperar ya que no se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 1 y 2 de la Ley 16.011, en especial, no se verifica una conducta manifiestamente ilegítima, citando jurisprudencia. Describe cuáles son sus competencias, citando el artículo 44 de la Constitución, el apartado 1 del artículo 2 de la Ley 9.202, citando nuevamente jurisprudencia y afirmando que el Pembrolizumab no está incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, no habiendo sido incluido en dicho Formulario por razones presupuestales, aunque la Cátedra de Oncología recomendó su inclusión al ser consultada en oportunidad de actualizarse y ampliarse el Formulario indicado. Finalmente señala que en caso de dictarse sentencia favorable a la parte actora, se le otorgue un plazo de cinco días hábiles a partir de la presentación de la receta médica correspondiente para cumplir con la condena. Adjunta prueba documental, funda el derecho y solicita que se rechace la acción de amparo promovida. V) Que en la misma audiencia las partes ratifican sus manifestaciones previas, se determina el objeto del proceso y de la prueba y se diligencia la prueba testimonial y se ordena la realización de la pericia pendiente, prorrogándose dicha audiencia para el día 18 de setiembre de 2019 (decreto 2637/2019 de fojas 210). En la oportunidad indicada y tras agregarse el dictamen pericial (fojas 215 a 220) se recibe la declaración de la perito y los alegatos de las partes y se señala la audiencia de dictado de sentencia para el día de la fecha (decreto 2746/2019 a fojas 223). CONSIDERANDO: I) Objeto del proceso. Que el objeto del proceso ha quedado establecido en determinar la legitimación pasiva del FONDO NACIONAL DE RECURSOS y determinar la procedencia y mérito de la demanda de amparo, esto es: determinar si corresponde condenar a los demandados FONDO NACIONAL DE RECURSOS y MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, o a alguno de ellos, a suministrar al actor AA el medicamento PEMBROLIZUMAB de acuerdo a las indicaciones formuladas por el equipo médico tratante y durante todo el tiempo que el mismo lo indique, en un plazo de cinco días, incluyéndose asimismo dentro del objeto del proceso la determinación de si corresponde disponer la imposición de las sanciones económicas pretendidas (Decreto-Ley 14.978) para el caso de incumplimiento (fojas 207 y 208). En tanto, el objeto de la prueba se estableció en acreditar la existencia de los hechos alegados y controvertidos por las partes, es especial: la necesidad y pertinencia del medicamento Pembrolizumab y la urgencia en su administración (fojas 208). II) Cuestión previa: la caducidad. Antes de ingresar al fondo del asunto, corresponde relevar si ha caducado o no la oportunidad para promover este proceso de amparo, atento a que la caducidad constituye un presupuesto procesal relevable de oficio (artículos 24 numeral 2 y 133.2 del Código General del Proceso y artículos 4 y 13 de la ley 16.011). En el caso, corresponde descartar la caducidad por cuanto el comportamiento que el actor considera manifiestamente ilegítimo (falta de pronunciamiento favorable del Ministerio de Salud Pública y del Fondo Nacional de Recursos en relación a cubrir los costos del medicamento pretendido luego de presentada la solicitud correspondiente, lo que no ha sido objeto de controversia) persiste en la actualidad. Esto es, el acto u omisión lesiva tiene continuidad y actualidad. En este sentido, esta decisora comparte lo expresado en Sentencia DFA 0008-000273/2013 SEF 008-000140/2013 dictada el 24 de setiembre de 2013 por el Tribunal de Apelaciones Civil de 7º- Turno, donde se señala que: “… la caducidad no se mide desde la negativa al suministro del medicamento requerido o desde el ofrecimiento del medicamento no aceptado, sino que debe computarse tomando en cuenta los derechos involucrados afectados en el caso, como lo son el Derecho a la Calidad de Vida y de Salud (arts. 7º y 44 de la Constitución) de la persona cuya protección de derechos (art. 1º de la Ley No. 16.011) se ventila. La posición de la institución condenada en primera instancia en denegar la medicación recomendada por el Médico tratante al paciente no nos deja de plantear una realidad actual, por su permanencia y continuidad, en que la situación de calidad de vida o de salud se conserva en permanente entredicho o compromiso; por ende estamos hablando de una situación continuamente inficionada que presupone una conducta persistente y que no ha cesado en su comportamiento. Así no puede advertirse, a los efectos del art. 4º inc. 2º de la Ley No. 16.011, que el derecho a accionar por Amparo haya caducado” (en Base de Jurisprudencia Nacional, www.portal.poderjudicial.gub.uy). Por otro lado, la solicitud administrativa del medicamento ante al Ministerio de Salud Pública se presentó el 26 de agosto de 2019 (fojas 131), presentándose en la misma fecha la misma solicitud ante el Fondo Nacional de Recursos (fojas 132), no habiéndose controvertido la falta de respuesta de ambos, por lo que tampoco ha operado caducidad alguna. III) Otra cuestión previa: la legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos. También antes de ingresar al fondo del asunto y atento a que el Fondo Nacional de Recursos ha alegado su falta de legitimación pasiva, corresponde determinar la procedencia y mérito de dicha cuestión, habiendo manifestado el demandado que su cobertura financiera de medicamentos está fundamentada en determinados criterios, citando entre ellos el de que los medicamentos que pueden ser cubiertos deben estar incorporados previamente por el Ministerio de Salud Pública al Formulario Terapéutico de Medicamentos e incluidos en el Anexo que esté bajo su cobertura financiera, no siendo ese el caso del medicamento Pembrolizumab, que no ha sido incorporado a dicho Formulario. Pues bien. Como lo señala el Fondo Nacional de Recursos, el Pembrolizumab no ha sido incorporado por el Ministerio de Salud Pública al Formulario Terapéutico de Medicamentos, hecho que no ha sido objeto de controversia, habiendo sido alegado en su demanda por el accionante y admitido expresamente por ambos demandados. De modo que al no estar incluido el medicamento pretendido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, el Fondo Nacional de Recursos no tiene obligación de proporcionarlo, careciendo en consecuencia de legitimación pasiva en este proceso. Es ese sentido esta decisora comparte los fundamentos expuestos en Sentencia No. 63/2018 dictada por el TAC de 5º- Turno el 24 de mayo de 2018, donde se sostuvo que: “…la negativa del FNR no resulta ilegítima, es más, no puede brindarlo porque el marco normativo no le habilita a brindar medicamentos o tratamientos que no estén comprendidos en el FTM (Ley No. 16.343, Decreto No. 358/993 y Decreto No. 265/006; art. 313 de la Ley No. 17.930). Ha sostenido este Tribunal en un caso “mutatis mutandi” perfectamente trasladable al ocurrente en Sentencia T.A. Civil No. 192/013-5: ‘El Tribunal no tiene el honor de compartir el criterio expuesto por su Homólogo de 3er. Turno en Sentencia T.A. Civil No. 132/013-3, relativa al mismo medicamento y recaída en la copia de expediente acordonada. Entiende la Sala que si bien incumbe al FNR elaborar los protocolos y guías para los medicamentos comprendidos en el Anexo III del FTM, ello no significa que baste con la voluntad del FNR para la inclusión de un medicamento, pues en el procedimiento respectivo intervienen dos comisiones que el Fondo integra (la Técnica y la Asesora del FTM) pero no en exclusividad, y el trámite culmina con la resolución ministerial que incluye o no el medicamento. El criterio del Fondo debe ser recabado y puede ser muy importante, al punto que puede sugerir inclusiones, como lo hizo con el medicamento que peticiona el actor, simultáneamente con la denegatoria (documento de fs. 11) pero no es el órgano al cual incumbe la final decisión sobre la inclusión o no en el FTM. Entonces, la conducta del FNR podrá ser calificada de ilegítima si un medicamento se halla incluido en el FTM para el tratamiento de una determinada enfermedad, si los protocolos y guías de actuación determinan la corrección del suministro a un paciente concreto y sin embargo no lo brinda, careciendo de apoyatura técnica, porque en tal caso estaría vulnerando la normativa e incumpliendo las funciones que ésta le asigna. También podría ser considerado ilegítimo el comportamiento del FNR si el medicamento o tratamiento estuviere comprendido en el FTM y por la vía de protocolos o guías redujera el campo mayor de suministro que hubiere determinado la resolución de inclusión, como efectivamente se ha entendido en otros procesos de amparo ante nuestros Tribunales (v.g. Sentencia T.A. Civil No. 117/011-5, dictada cuando el MSP todavía no había restringido en el FTM cierto medicamento a determinado tipo de cáncer). Pero si el medicamento no se halla incluido en el FTM o no lo está para la específica enfermedad del paciente, la eventual ilegitimidad por la no inclusión no resulta atribuible al FNR sino a la autoridad encargada de crear y actualizar el FTM, que es el MSP. Por tanto, en opinión de la Sala, en el caso concreto asiste razón al FNR apelante cuando postula que se le impuso una obligación que el régimen legal y reglamentario no pone a su cargo’…” (en Archivo CADE). Por lo expuesto, entonces, habrá de declarase que el Fondo Nacional de Recursos carece de legitimación pasiva en este proceso, desestimándose en todos sus términos la demanda promovida contra el mismo. IV) Otra cuestión previa: la existencia o no de otros medios con aptitud para proteger de manera eficaz los derechos involucrados. La acción de amparo es un medio procesal residual que sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el resultado perseguido o cuando existen pero resultan claramente ineficaces para la protección del derecho o libertad reconocidos constitucionalmente (artículo 2 de la Ley 16.011). En el caso, se ha presentado el Sr. AA de 63 años de edad alegando que en agosto de este año se le diagnosticó carcinoma escamoso de pulmón EIV y de partes blandas, PDL1 mayor a 50 % (cáncer de pulmón), que viene siendo asistido en el INCA, que debido a que es portador de una enfermedad renal crónica tiene contraindicado el tratamiento con sales de platino y que su médico tratante le ha indicado Pembrolizumab 200 mg cada 21 días como único tratamiento adecuado a su patología. Tales circunstancias de hechos no han sido objeto de controversia alguna, resultando probadas además con el dictamen pericial (fojas 215 y 216) aclarado y ampliado en audiencia (fojas 222 y pista de audio identificada con el nombre de “Perito Daniela Antúnez”) y la declaración recibida en audiencia del oncólogo tratante Dr. Virgilio Salvo, quien lo asiste en el INCA desde hace un mes o un mes y medio cuando consultó (fojas 209 y en pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 0’26 y 1’25). El accionante se encuentra en el estadío IV de la enfermedad, lo que significa que hay metástasis a nivel óseo, presentado lesiones en un dedo de la mano y en dos vértebras sin repercusión funcional en el momento (Dr. Salvo, en pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 1’37), pero si la enfermedad no es tratada podrían aparecer trastornos neurológicos graves como una compresión medular (Dr. Salvo, en pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 2’14 y 10’24), presentándose disminución o pérdida de movilidad en brazos y piernas, alteraciones en la defecación y al orinar que lo llevarían a tener que estar con sonda (pista de audio identificada con el nombre del oncólogo tratante a partir del minuto 10’24). Según surge del dictamen pericial, el accionante podría presentar también fracturas espontáneas o a mínimos traumatismos, “lo que sumado a la elevada predisposición a contraer infecciones respiratorias, motivarían consultas médicas, pudiendo requerir internaciones en el centro asistencial” (fojas 217). En el caso, dado que no es posible el tratamiento con quimioterapia debido a la insuficiencia renal que también presenta el accionante, el Pembrolizumab “constituye el tratamiento de elección, siendo la última propuesta terapéutica con la que cuenta el paciente”, tratándose de un tratamiento paliativo no curativo (dictamen pericial a fojas 217), siendo urgente el suministro del medicamento dado que la enfermedad está en estadío IV desde el momento del diagnóstico (lo que significa que presenta diseminación de la enfermedad a órganos y tejidos distantes, como se detalla en el dictamen pericial en el segundo párrafo de fojas 217) y hay que detenerla, sobre todo hay que detener la lesión en la vértebra cervical y disminuir o reducir la masa tumoral pulmonar (Dr. Salvo, en pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 5’50 y 13’25 y dictamen pericial a fojas 216 y 217). Al respecto, ha señalado además la perito Dra. Antúnez que “dado que se trata de una enfermedad progresiva, es importante el inicio del tratamiento lo más precozmente posible, para obtener mejor beneficio” (dictamen pericial a fojas 219), y que de no recibirse la medicación solicitada, considerando que “la historia natural del cáncer de pulmón es hacia la progresión, y dado que se encuentra en estadio metastásico desde el momento del diagnóstico, es esperable un pésimo pronóstico vital a corto plazo” (dictamen pericial a fojas 217), lo que implica que la vida del accionante no se extienda más allá de unos meses, menos de un año (en pista de audio identificada con el nombre de “Perito Daniela Antunez” a partir del minuto 1’55). Por lo tanto, considerando la delicada y urgente situación planteada y acreditada, solo puede concluirse, como se hizo en Sentencia DFA 0008-000273/2013 SEF 008-000140/2013 dictada por el Tribunal de Apelaciones Civil de 7º- Turno el 24 de setiembre de 2013 (ya citada), que en el caso no puede esperarse “a los tiempos procesales de los juicios ordinarios o de los recursos o procedimientos administrativos naturales, algo tan evidente conforme a normas de experiencia (Art. 141 Código General del Proceso) que hasta sería ponderable “in re ipsa”. Por último, con el diagnóstico médico del accionante… y teniendo en cuenta el avizorable como elevado costo del medicamento prescripto, no se puede desconocer el peligro en la demora, desde que sin la cobertura reclamada existe la seria posibilidad de que se agrave el delicado estado de salud del paciente, a cuyo cuidado debería dirigirse la acción de la Justicia.”, (en Base de Jurisprudencia Nacional, www.portal.poderjudicial.gub.uy). En definitiva, se ha acreditado en autos que el actor no se encuentra en condiciones de aguardar las resultancias de los procesos judiciales o administrativos ordinarios, constituyendo el amparo la única vía eficaz para proteger su derecho a la vida y a la salud, siendo urgente el suministro del medicamento Pembrolizumab, por lo que se descarta la existencia de otros medios con aptitud para proteger los derechos involucrados. V) Ilegitimidad manifiesta del MINISTERIO DE SALUD PUBLICA. Pues bien. No ha sido objeto de controversia que el Pembrolizumab está indicado para el tratamiento de la enfermedad que presenta el actor, habiendo señalado además la perito Dra. Daniela Antúnez que su indicación en el caso es correcta, dado que “las diferentes instituciones nacionales e internacionales, y las pautas oncológicas de tratamiento, el pembrolizumab está indicado formalmente en los casos de cáncer de pulmón de células no pequeñas (escamoso), con enfermedad diseminada o en estadio metastásico” (dictamen pericial a fojas 217), constituyendo el Pembrolizumab, según viene de señalarse, “el tratamiento de elección, siendo la última propuesta terapéutica con la que cuenta el paciente”, tratándose de un tratamiento paliativo no curativo (dictamen pericial a fojas 217). Los beneficios de recibir Pembrolizumab pasan por lograr un aumento de la sobrevida y un control de la enfermedad, “retrasando su progresión, con lo que mejorará la sintomatología, disminuyendo así las consultas médicas en centros asistenciales y menor requerimiento de internaciones”, además de “una mejora del dolor y de otros eventuales síntomas, del aumento de la sensación de bienestar y por ende de la percepción de mejora en la calidad de vida” (dictamen pericial a fojas 218). También para el médico tratante el Pembrolizumab es el tratamiento indicado, teniendo el accionante una altísima probabilidad de excelente sobrevida (entre 24 y 30 meses) y aumento de su calidad de vida (Dr. Salvo, en pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 2’34, 3’10, 3’28, 3’49 y 11’07), no habiendo sido medicado aún (Dr. Salvo, en pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 3’35). “… para la patología en cuestión, no existen otras alternativas terapéuticas tan eficaces como el tratamiento con Pembrolizumab” (dictamen pericial a fojas 218). La quimioterapia podría utilizarse pero sus efectos son “muy pobres”, con baja probabilidad de sobrevida (once meses) y efectos secundarios muy severos: anemias, infecciones, fatigas, nauseas, vómitos, diarreas, etc. (Dr. Salvo, en pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 4’04), mientras que los efectos secundarios del Pembrolizumab son mucho menores, por ejemplo, fatiga y alteraciones como diarreas pero que son fácilmente controlables (pista de audio identificada con el nombre del oncólogo tratante a partir del minuto 11’46); por lo que, en definitiva, no hay una alternativa tan eficaz como el Pembrolizumab (Dr. Salvo, en pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 4’45). Además, la expectativa de vida para el actor sin el Pembolizumab es de diez meses aún con quimioterapia (pista de audio identificada con el nombre del oncólogo tratante a partir del minuto 12’20). Como también se ha dicho, de no recibirse la medicación solicitada, considerando que “la historia natural del cáncer de pulmón es hacia la progresión, y dado que se encuentra en estadio metastásico desde el momento del diagnóstico, es esperable un pésimo pronóstico vital a corto plazo” (dictamen pericial a fojas 217), ya que “la enfermedad continuará su evolución natural hacia la progresión de forma más acelerada, presentando síntomas precoces, que determinarían ingresos hospitalarios para su tratamiento, generando un detrimento en la calidad de vida y menor sobrevida” (dictamen pericial a fojas 218). El medicamento indicado cuenta con evidencia científica y estudios que lo respaldan en el caso concreto y que demuestra su superioridad frente a otros tratamientos (dictamen pericial a fojas 218 y Dr. Salvo, en pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 4’54 y 5’20), dándose detalles por el Dr. Salvo y por la Dra. Antúnez de las instituciones que respaldan la indicación tanto a nivel internacional como nacional (Dr. Salvo, en pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 6’44 y Dra. Antúnez a fojas 219), no existiendo en el caso concreto razón alguna para no administrarle el medicamento al accionante, quien tiene todas las condiciones ideales para recibirlo (Dr. Salvo, en pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 5’30, 9’50 y 12’50 y dictamen pericial a fojas 219). Ahora bien. Lo que está en juego es el derecho a la vida y a la salud del accionante, derechos que en forma actual se encuentran lesionados y/o amenazados por un acto manifiestamente ilegítimo del Ministerio de Salud Pública, quien se niega a suministrar el medicamento pretendido (pese a que reconoce que la Cátedra de Oncología recomendó su inclusión en el Formulario Terapéutico de Medicamentos y a que su eficacia para la enfermedad que padece el actor cuenta con evidencia científica que la respalda, según además se ha demostrado en autos) alegando que no ha sido incorporado en el Formulario Terapéutico de Medicamentos por razones presupuestales, que no acredita, pese a que estaba gravado con la carga de demostrar “los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión” controvertida de su adversario (artículo 139.1 del Código General del Proceso). Se ha demostrado además que no existen razones científicas que justifiquen la no inclusión del Pembrolizumab en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (dictamen pericial a fojas 219 y Dr. Salvo, en pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 7’14), no habiendo sido objeto de controversia que el medicamento está incluido como primera línea de tratamiento para su situación específica en las “Pautas de Oncología Médica para el Diagnóstico y Tratamiento sistémico y seguimiento” elaboradas por la Cátedra de Oncología de la Facultad de Medicina de la UDELAR, lo que además ha sido informado en su dictamen por la Dra. Antúnez (fojas 219). El Pembrolizumab ha resultado ser una medicación revolucionaria en oncología, tratándose de una droga selectiva (pista de audio identificada con el nombre del oncólogo tratante a partir del minuto 8’28). Además, el Ministerio de Salud Pública ha registrado y autorizado la comercialización del Pembrolizumab en el país en febrero de 2018 bajo el nombre comercial de Keytruda (hecho que no ha sido objeto de controversia y que resulta del dictamen pericial a fojas 219), utilizándose en el Uruguay desde el año 2016 (Dr. Salvo, en pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 7’40) generándose con ello una injustificada desigualdad entre personas que están en la misma situación de salud (violándose el principio de igualdad establecido en el artículo 8 de la Constitución de la República), ya que quienes cuentan con recursos económicos suficientes podrán adquirirlo, quedando excluidas de acceder a él, aquellos que, como el actor, carecen de recursos suficientes. Y justamente para quienes carecen de recursos suficientes se ha dispuesto en la oración final del artículo 44 de la Constitución vigente que “El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia…”. Al respecto, corresponde señalar que en el caso no se ha controvertido ni el alto costo del medicamento ni la carencia de recursos económicos del Sr. AA, quien además ha acreditado que cuenta con un ingreso mensual de $ 37.270 (fojas 156). La indicación en el caso concreto es de 200 mg cada 21 días durante al menos 24 meses (pista de audio identificada con el nombre del oncólogo tratante a partir del minuto 8’04), pues el medicamento se utiliza hasta que haya una recidiva de la enfermedad (pista de audio identificada con el nombre del oncólogo tratante a partir del minuto 8’10), esto es, “hasta la progresión de la enfermedad o hasta la presentación de una toxicidad inaceptable” (dictamen pericial a fojas 220 y pista de audio identificada con el nombre de “Perito Daniela Antúnez” a partir del minuto 2’36). Por lo que cada tres semanas durante dicho período será necesario disponer de la suma de $ 334.356, ya que el costo de 100 mg es de $ 167.178, según lo ha informado el Laboratorio Cibeles (fojas 184). Con los ingresos del accionante, no será posible, entoces, cubrir el tratamiento recomendado para la enfermedad que padece, por lo que su situación se encuentra comprendida dentro de la disposición constitucional que viene de citarse. Por otra parte, esta sentenciante comparte lo expresado en discordias de los Dres. Edgardo Ettlin y Beatriz Tommasino a Sentencia No. 70/2019 del TAC de 7º- Turno (en un caso donde se solicita el mismo medicamento que en autos) en las que se ha sostenido que: “El reproche de ilegitimidad manifiesta que se dirige contra la Cartera demandada en cuanto a su actitud, no deriva de si el medicamento se encuentra o no incorporado en el Formulario Terapéutico de Medicamentos o en algunos de sus Anexos, sino en no proporcionarlo al reclamante en sus concretas necesidades, cuando la ciencia médica lo aconseja, cuando el Ministerio no discute la pertinencia de tratamiento, desamparando al actor en sus concretas necesidades cuando sabe dicho organismo que desamparar al demandante sin ayudarle en el remedio requerido supondrá afectarle, quitándole toda esperanza de sobrevida y de salud en relación de medios, librándolo solo ante su destino. Y si la situación perpleja en que queda sumido el paciente es la de Desamparo, debe el Amparo conjurarla. Los suscritos reafirman su compromiso con la Constitución Nacional, nuestro máximo Código referente de Valores, cuyo artículo 44 establece en forma autoejecutable a los Derechos a la Vida y a la Salud como bienes asegurados para todos los habitantes, en condiciones de Igualdad (arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Vigente Nacional). Además, diversas normas de Declaraciones y Pactos internacionales sobre Derechos Humanos consagran en forma amplia dichos derechos (arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-), amén de diversas normas nacionales (arts. 1º, 2º y 4º de la Ley No. 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley No. 18.335, art. 1º de la Ley No. 18.256). Nos permitimos observar que si el paciente tuviera dinero, este Amparo ni se plantearía ni se discutiría el suministro del dispositivo o del procedimiento. Como no lo tiene en forma suficiente en relación a lo que precisa, se discute por Amparo si debería dársele o negárselo. Observo el grave conflicto que a través de estos casos, pone en entredicho nada menos que al principio de Igualdad, base del Estado de Derecho. Y que también conculca al principio de Justicia, otro pilar que transversaliza la Vida en el Derecho. Un Derecho que no está permeado por Valores y Principios que honren la aplicación de las normas, es como una campana que no suena; o si se quiere, es un "no-Derecho". Se trata de cautelar Principios que en casos como estos, donde queda de manifiesto el gran ataque contra la Igualdad y la Justicia que estamos contemplando, debemos salvaguardar. Justamente, el Derecho se asienta en Principios y Valores (arts. 16 del Código Civil; arts. 72 y 332 de la Constitución Vigente). Vale recordar, que la Constitución es ante todo, un Código de Valores…”, (en Archivo CADE). Por todo lo expuesto, entonces, habrá de hacerse lugar a la acción de amparo promovida, en la medida que el Sr. AA ha demostrado que el Ministerio de Salud Pública ha incurrido en actos y omisiones que en forma actual, lesionan, con ilegitimidad manifiesta, su derecho a la vida y a la salud. VI) Que para arribar a las conclusiones que vienen de exponerse se ha tenido especialmente en cuenta el dictamen pericial obrante de fojas 215 a 220, aclarado y ampliado en audiencia (fojas 222 y pista de audio identificada con el nombre de “Perito Daniela Antúnez”), el que no ha sido objeto de impugnación o cuestionamiento alguno y ha sido elaborado por la Dra. Daniela Antúnez, quien es médica desde julio del año 2008, cuenta con un posgrado en medicina legal y trabaja en el Instituto Técnico Forense desde setiembre de 2017, realizando pericias en expedientes judiciales desde julio de 2018 (pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 1’04), y quien ha demostrado idoneidad y estudio del caso concreto, no existiendo motivo alguno para apartarse de sus conclusiones. Se ha tenido en cuenta, además, la declaración del Dr. Virgilio Salvo, médico (desde el año 1991) oncólogo (desde el año 1999) tratante (pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 0’26 y 0’59), quien ha demostrado tener conocimiento del caso concreto, no existiendo ninguna razón que afecte su credibilidad ni su imparcialidad, ni existen tampoco razones para dudar de la idoneidad profesional, la que tampoco ha sido cuestionada por la parte demandada. VII) Que se ha solicitado también por el accionante que en caso de incumplimiento se impongan las sanciones económicas previstas la Ley 14.978 (numeral 5 de fojas 166 vuelto in fine). Pues bien. En el caso existe una norma específica que es el literal C) del artículo 9 in fine de la Ley 16.011. No obstante ello, aun cuando dicha norma prevé que en la sentencia se impongan sanciones económicas, se trata de una facultad que se otorga al Tribunal para los casos de incumplimiento de la condena, no siendo este el caso de autos. La procedencia y mérito de la aplicación de conminaciones económicas será determinada, en todo caso, en la etapa procesal correspondiente, en el caso de que el demandado no cumplan con la condena que habrá de imponérsele, ya que justamente tales sanciones están destinadas a constreñir psicológicamente al deudor que no cumple con las decisiones judiciales. VIII) Que la conducta procesal de las partes, no amerita sanciones procesales en la instancia. Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por el artículo 7, 8, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República, la Ley 16.011, la ley 16.343, la Ley 18.211, el artículo 10 de la Ley 18.335, el artículo 461 de la Ley No. 19.355, los artículos 6, 133, 137, 139.1, 140, 141, 154, 184, 197 y 198 del Código General del Proceso y demás normas concordantes y complementarias, FALLO: DECLARANDO LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DEL FONDO NACIONAL DE RECURSOS EN ESTE PROCESO, DESESTIMANDOSE EN TODOS SUS TÉRMINOS LA DEMANDA PROMOVIDA CONTRA EL MISMO. AMPARANDO LA DEMANDA PROMOVIDA CONTRA EL MINISTERIO DE SALUD PUBLICA, Y EN SU MÉRITO, CONDENANDOLO A SUMINISTRAR AL ACTOR AA EL MEDICAMENTO PEMBROLIZUMAB, DE ACUERDO A LAS INDICACIONES FORMULADAS POR EL EQUIPO MÉDICO TRATANTE Y DURANTE TODO EL TIEMPO QUE EL MISMO LO INDIQUE, EN UN PLAZO DE CINCO DIAS. TODO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN. CÚMPLASE INMEDIATAMENTE, Y SI SE SOLICITARA, EXPÍDASE TESTIMONIO Y PRACTÍQUENSE DESGLOSES Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE. DRA. GABRIELA RODRIGUEZ MARICHAL JUEZA LETRADA