Sentencia Definitiva N° 355/2011

Nº 355/2011 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO MINISTRA REDACTORA: Dra. Ma. Cristina López Ubeda.- MINISTRAS FIRMANTES: Dras. Ma. Victoria Couto, Nilza Salvo y Ma. Cristina López Ubeda.- MINISTRA DISCORDE: Dra. Graciela Bello.- Montevideo, 16 de diciembre de 2011.- VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "MONZON GEYMONAT, JOSE LUIS c/ MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS – COBRO DE PESOS", IUE: 2-60247/2009, venidos a conocimiento de esta Sala atento al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia Nº 34, de 23/mayo/2011, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14º Turno, Dra. Beatriz Venturini, emitiéndose pronunciamiento anticipado conforme lo previsto por el art. 200.1 del Código General del Proceso.- RESULTANDO: 1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes se tiene por reproducida por acogerse a las resultancias de autos, amparando la demanda por diferencia de salarios, condenó al Estado – Ministerio de Economía y Finanzas a abonar al actor las sumas reclamadas por tales diferencias e incidencias, que resulten del incidente de liquidación de sentencia conforme al art. 378 del C.G.P., sobre las bases allí establecidas.- Sin especial sanción procesal en la instancia -fs. 149/152.- 2) Fundando el recurso interpuesto -fs. 153- sostuvo el Ministerio accionado, en síntesis, que la sentencia le agravia en cuanto por inadecuada valoración de los hechos, de la prueba producida y de la normativa aplicable, amparó la demanda, soslayando el principio de realidad, y especialmente la estructura escalafonaria.- Expresa que el derecho al cobro de diferencia de haberes resulta condicionado a la preexistencia de un acto administrativo que así lo disponga, en especial, de una resolución de la Superioridad a fin de controlar tanto la carrera funcional como las necesidades de la Administración, puesto que no hay vocación al cargo, máxime, cuando ha operado una reestructura en la Dirección General de Casinos por Decreto 325/998, de 30/octubre/1998, donde el Manual de Descripción de Cargos, que complementa aquella, detalla los roles a cumplir en cada cargo y clase de cargo, definiendo las tareas concretas, lo que evidencia que el actor cumplía las tareas propias del cargo.- Cuestiona asimismo que la Sede no tenga presente el informe elaborado por el Área de Administración General – División Recursos Humanos a fs. 89, del cual surge que durante el período 5/febrero/2006 hasta el 5/febrero/2010 el cargo ocupado por el actor era de Jefe de Departamento, Grado 26, Escalafón C Administrativo, desempeñándose en el Área Comercial del Organismo; coincidiendo, por otra parte, con las tareas inherentes al cargo descriptas en el Manual, de donde resulta la improcedencia del reclamo.- 3) Conferido traslado, fue evacuado por la parte actora a fs. 166 abogando por la confirmatoria de la recurrida, en todos sus términos, con especial condena en costas y costos.- 4) Franqueada la apelación y recibidos los autos en esta Sala con fecha 2/agosto/2011, se dispuso el pasaje a estudio de precepto -fs. 171-; y cumplido que fuera, suscitándose discordia, se integró el Tribunal recayendo la suerte en el sorteo convocado oportunamente, en la Sra. Ministra Dra. Nilza Salvo –fs. 173, 176.- Consta que cumplidas las instancias pertinentes y habiéndose acordado decisión, se resolvió emitir pronunciamiento anticipado, conforme lo autoriza el art. 200.1 C.G.P., atento que la Sala en forma reiterada ya se ha pronunciado respecto de las cuestiones aquí controvertidas (Sentencias 253/2004, 133/2006, 335/2006, entre otras).- CONSIDERANDO: 1) El Tribunal, con el voto coincidente de la mayoría legal necesaria, y debidamente integrando -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de revocar la sentencia en examen, y en su lugar, se desestimará la demanda, habida cuenta que los agravios articulados como fundamento de la apelación resultan eficientes para conmover lo concluido por la Sede de primera instancia, acorde postura asentada de la Sala en estas hipótesis.- 2) Liminarmente cabe precisar, por la eficacia decisiva que proyecta sobre los agravios movilizados, que el derecho al cobro o crédito por diferencia de haberes no surge si no ha mediado designación expresa del jerarca, debiendo tenerse presente las normas que regulan la subrogación en la materia, conforme el tenor del marco general trazado por la Ley 16.127; Decreto 302/996; y aún el art. 27 de la Ley 16.320, en tanto previene que “todo funcionario tiene la obligación de sustituir al titular superior en caso de vacancia temporaria o en caso de acefalía del cargo. Esta obligación regirá aún cuando hubiera cargos vacantes intermedios …”, teniendo derecho a percibir la diferencia existente entre el sueldo del cargo cuyas tareas pasa a desempeñar y el suyo propio si media designación expresa del jerarca.- Tales pautas prevén la existencia concreta de la vacante y necesidad de la provisión del cargo, al que debe accederse por vía de concurso, por cuanto, encontrándose el actor vinculado a la Administración a través de una relación estatutaria de carácter objetivo y general, no resulta jurídicamente viable prescindir de los requisitos específicos que regulan la designación y remuneración de los funcionarios públicos, ni puede pretenderse por esta vía indirecta una modificación de las normas que gobiernan las posibilidades presupuestarias del Ente, elaboradas acorde previsiones constitucionales (cfme. Sentencias 10/2004, 130/2004 TAC 6º Turno; 77/2002 y 6/2003, TAC 5º Turno; 173/2004 de TAC 2º Turno y 201/2004, 253/2004, 205/2006, 311/2006, 61/2007 de esta Sala, entre otras).- 3) La cuestión en debate se enmarca en una compleja y racional elaboración normativa que define la obligación de los funcionarios públicos de sustituir al Superior, a efectos de permitir la continuación del servicio, sin que de ello se derive obligación alguna de la Administración de designarlo luego en tal cargo, ni genere derechos al ascenso, ni a la diferencia de sueldos, excepto que concurra resolución expresa y fundada de Directorio, comportando ello un requisito “sine qua non” para que nazca el derecho (cfme. T.C.A. en RDJA, T. 71, pág. 162).- Es de verse que el actor sostiene que acorde la descripción de tareas que formula en etapa de proposición, sus funciones encartan en el Cargo de Sub Gerente de Área Escalafón C grado 30, desde larga data.- Destaca que por resolución de la Dirección General de Casinos Nº 168, de 18/abril/2008, por la que se reglamentó el pago de la “prima especial por el desarrollo de funciones de alta complejidad y responsabilidad, destinada a los funcionarios de la Dirección General de Casinos, que por su capacitación y experiencia, les correspondan tareas directamente vinculadas a la administración y gestión global del Organismo”, fue incluido en la categoría de “funcionarios que ocupan transitoriamente los cargos previstos en los numerales 1.1 …”, grados 30 y 26, admisión que en puridad, conduce, sin esfuerzo, a la desestimatoria de la pretensión.- En efecto, toda vez que se le asignaron tareas de Sub Gerente de Área en forma transitoria, percibió el incremento transitorio respectivo –fs. 25/26.- 4) Sobre el punto señala DELPIAZZO (L.J.U. T. 76 pág. 38 y ss. "La obligación del funcionario público de sustituir al superior") que el desempeño de la función superior no otorga, por sí sólo, de hecho, el derecho al cobro de diferencia de sueldos porque cuando se exige decisión administrativa previa, disponiendo que el inferior sustituya al superior, tal requisito se vuelve indispensable -pág. 45.- Por consecuencia, acorde al principio general en la materia, el actor, en tanto funcionario público -conforme lo dispuesto por la Ley 16.621-, "entra en una situación de derecho objetivo preexistente y en tal virtud adquieren los derechos y obligaciones que la norma consagra" (Cme. SAYAGUES LASO, Tratado ... T.1 pág. 269), y sólo pueden reclamar el sueldo correspondiente al cargo que ocupan y tienen obligación de sustituir al funcionario superior en caso de ausencia o vacancia del cargo, sin que ello consagre por sí el derecho a liquidación de diferencia de sueldos, a menos que la ley o los reglamentos autoricen a percibirla.- 5) Si bien es dable distinguir el supuesto de ausencia o vacancia del cargo, de aquel en que la asignación de funciones superiores se funda en el interés del servicio, se requiere, en todo caso, el dictado de un acto administrativo de designación por parte del jerarca, so riesgo de alterar, por la vía de los hechos, las asignaciones presupuestales nacionales de rango constitucional -arts. 168 num. 18, 214 letra B y 220 de la Carta-, en las que está involucrado el interés público, lo que sella la suerte de la pretensión y conduce a la solución revocatoria preanunciada.- En efecto, es de verse que si bien devendría irregular el comportamiento de la Administración cuando mantiene un funcionario cumpliendo tareas superiores sin adoptar decisión que la convalide y habilite el pago de las diferencias salariales, sin plazo y fuera de la hipótesis de vacancia temporal, tal cuestionamiento fue saneado en la especie por la Administración acorde el claro tenor de la Resolución 168/2008, de 18/abril/2008, mencionada supra –fs. 25/26.- 6) No habrán de imponerse especiales sanciones procesales en el grado atento a la correcta conducta procesal desplegada por las partes, y a la existencia en jurisprudencia de posturas diferentes sobre el punto examinado -arts. 56 C.G.P. y 688 C. Civil.- Por lo expuesto, y con arts. 197, 198, 200 y 344 C.G.P., el Tribunal; FALLA: Revócase la sentencia recurrida, y en su lugar, se desestima la demanda.- Sin especial condenación procesal en el grado.- Y oportunamente, devuélvase.- Discorde, voto por confirmar la sentencia apelada, sin especiales condenaciones procesales en el grado. Entiendo de recibo estas pretensiones cuando se demuestra que efectivamente el actor desempeñó tareas de superior jerarquía y responsabilidad respecto a las del cargo en que reviste presupuestalmente, cuando esa situación no puede calificarse de razonablemente transitoria. En especial porque – atento al objeto del proceso, donde se pretende la condena al pago de diferencias salariales y no la recomposición de la carrera administrativa o acceso al cargo superior - no se trata de cuestión de puro derecho sino a analizar cada caso concreto a los efectos de determinar la existencia o no de ejercicio de dichas tareas. Sobre esas bases, comparto la solución y razonamiento de la impugnada, así como la valoración probatoria e incluso las argumentaciones del actor en particular al contestar la expresión de agravios, por resultar acordes a criterio que previamente he adoptado, remitiendo en beneficio de la brevedad a los fundamentos por ejemplo en sentencia 133/11 última que redacté en mayoría. En el caso, respecto al primer cuestionamiento entiendo – a diferencia de lo sostenido al apelar - que al evacuar el traslado inicial el MEF no articuló con la precisión necesaria conforme la art. 119 numeral 4) del CGP su oposición al efectivo cumplimiento por parte del actor de tareas de superior jerarquía a las de su cargo presupuestal. Tanto en esa oportunidad como al recurrir formula confusas referencias a las correspondientes al cargo de Jefe de Departamento en al Area Comercial “y por otro, las … que conforme a dicho cargo debe desempeñar ..” descriptas en el Manual de Descripción de Clases y Cargos, debiendo entenderse esto último como el correspondiente luego de la reestructura. Pero guarda silencio sobre la relación de hechos y documentación acompañada con el acto de proposición inicial, y sobre todo de los informes por el mismo aportado al contradecirlo (fs. 89/90) que avalan documentalmente los hechos invocados en sustento de la pretensión actora según relato a fs. 166/167, ciertamente induciendo a confusión. Máxime cuando no puede obviarse que allí obran reiteradas referencias a encargaturas o encomendaciones para prestar funciones superiores, incluyendo informe favorable a su petición en el año 1992, que no se concretó en cuanto impetraba la regularización de cargo en lo que se concuerda. Pero también a la asignación interina de Encargado de Gerencia, agregando que el pago de las diferencias salariales “sólo es posible por el procedimiento de subrogación...” (fs. 49/50), es decir con el mismo argumento utilizado en estos obrados, con el cual discrepo de acuerdo a los fundamentos de la sentencia mencionada. Por ello, también entiendo asiste razón al actor respecto a la reestructura escalafonaria, coincidiendo en que en puridad consiste en una adecuación horizontal que involucra a todos los funcionarios pero no transforma sus cargos, sin haberse demostrado una modificación presupuestal a su respecto ni cambio de tareas, sino por el contrario en la información brindada por el propio accionado se reconocen las variadas encargaturas cronológicamente descriptas y probadas con los recaudos agregados con la demanda (fs. 88/90). Finalmente respecto al tercer agravio, relativo al marco jurídico en que debe juzgarse, nuevamente remito al antecedente inicialmente aludido (de la Sala, sentencia 133/11).