Sentencia Definitiva N° 354/2011

Nº 354/2011 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO MINISTRO REDACTOR: Dra. Graciela Bello MINISTROS FRIMANTES: Dras. María Victoria Couto; Ma. Cristina López Ubeda; Graciela Bello Montevideo, 16 de diciembre de 2011 VISTOS: Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “DA ROSA ACOSTA, MIGUEL ANGEL Y OTROS c/ MINISTERIO DEL INTERIOR – DAÑOS Y PERJUICIOS” IUE: 2-49220/2010, venidos a conocimiento de la Sede en virtud del recurso de apelación interpuesto por los actores contra la sentencia Nº 42 de 23/6/2011, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Decimoctavo Turno, Dra. Estela Jubette. RESULTANDO: I La recurrida (fs. 399/403), a cuya correcta relación de antecedentes remite la Sala, desestimó la demanda, sin especial condenación procesal. II Contra ella se agraviaron los promotores e imprecaron la revocatoria, según amplias argumentaciones a las que debe estarse en beneficio de la brevedad (fs. 405/407 vto.). En lo medular, alegan que no constituye fiel reflejo del derecho aplicable, no habiendo analizado en forma la naturaleza salarial del servicio extraordinario cumplido, pues a su juicio más allá de ser voluntario reviste carácter remuneratorio, en tanto tiene como contrapartida una relación de trabajo de dependencia para el Ministerio del Interior (en adelante MI), quien no es un mero intermediario. Sostienen que incurre en contradicción, en tanto inicialmente consigna en forma expresa que la ley 13.318 autorizó al Poder Ejecutivo a prestar dicho servicio de vigilancia y a continuación entiende que la actuación del demandado es de un mero intermediario al momento del pago, en su concepto confundiendo ese vínculo contractual con el celebrado entre el MI y el tercero que lo recibe, siendo indudable que quien lo presta es el propio Estado a través de sus servicios especializados. Añaden que la circunstancia señalada en varios pasajes de la impugnada, de realizarse la tarea fuera de las unidades o destacamentos en que revisten los funcionarios, soslaya que es habitual que la función del policía o bombero se cumpla fuera de ellos por su propia naturaleza (patrullaje, vigilancia, incendios, etc.), destacando que no dejan de llevar el uniforme, arma de reglamento, etc. que les proporciona el contrario para cumplir su cometido, manteniéndose la cadena de mando. Señalan asimismo, que su reclamo tiene base legal en la propia ley que creó el beneficio del aguinaldo (art. 4 del D. Ley 14.895), siendo contestes doctrina y jurisprudencia en que se computan todas las prestaciones en dinero originadas en la relación de trabajo, discrepando con la aseveración de no corresponder la invocación formulada en el alegato de aplicar el numeral 3) del art. 1º de la ley 13.793, “por aplicación del principio OIRA NOVIT CURIA”, así como con lo consignado en el Considerando V, afirmando que estas acciones se promueven como resultado del reciente reconocimiento de su derecho de asociación. III El traslado de rigor fue evacuado por el contrario abogando por la confirmatoria de la impugnada en todos su términos e imposición de las máximas sanciones procesales, también con extensos desarrollos cuya transcripción sería ociosa (fs. 410/411 vto.). Franqueada la alzada, elevados los autos y cumplido el estudio correspondiente, se acordó dictar decisión anticipada (fs. 413, 417 y ss.; arts. 344,2, 200.1 numerales 1) y 2) del Código General del Proceso). CONSIDERANDO: I Se confirmará la sentencia apelada, cuya solución y fundamentos se comparten, sin resultar conmovidos por los agravios articulados por los promotores conforme a postura adoptada en reciente sentencia Nº 333/11 y las razones siguientes. II Inicialmente, por honestidad intelectual, se impone precisar que el marco fáctico y jurídico en que se debe juzgar en estas actuaciones es prácticamente idéntico al analizado en el antecedente mencionado, al punto de esgrimirse similares argumentaciones por ambas partes tanto en etapa de conocimiento como en la impugnación. En consecuencia, se reiterará el razonamiento y fundamentos allí expuestos, en tanto en esta oportunidad no se aportan elementos nuevos o distintos que justifiquen modificar ese criterio, que ahora se reitera. A esos efectos, debe verse que en estos obrados también se reclama el pago de diferencias de aguinaldo generadas entre el año 2006 y el 2010 por no incluir para su cálculo las horas de trabajo adicional o extra cumplidas de acuerdo a lo establecido por el art. 222 de la ley 13.318, en concepto del comúnmente denominado Servicio 222., sosteniéndose que esos ingresos se abonaron “en negro” y por tanto, no están sometidos a montepío ni son considerados a la hora de liquidar el aguinaldo. Se agrega que a raíz de esa situación se configura una rebaja salarial no justificada, habiendo incurrido el demandado en conducta ilegal. Frente a ello, el MI sostiene no ser quien abona ese servicio, sino el particular que lo contrata, siendo la Administración una mera administradora de esos ingresos. Entonces, la cuestión debatida debe dilucidarse teniendo en cuenta que el tema no es sencillo atento a la forma en que se planteó, donde el MI es quien se relaciona con el usuario del Servicio 222 y por consecuencia, debe determinarse la naturaleza del servicio, en concreto, si implica relación de subordinación o de independencia y voluntariedad de la tarea, adelantándose desde ya que se comparte lo sostenido en la recurrida en cuanto a que las tareas de vigilancia invocadas constituyen trabajo prestado a terceros, actuando el MI como simple intermediario, tratándose para los involucrados de tarea voluntaria de carácter privado. En primer lugar, porque resulta acertado afirmar que ese servicio no implica realización de tareas de naturaleza ejecutiva propiamente dicha, sino que se trata de labor voluntaria de carácter privado no inherente al cargo, aún cuando se efectúe por personal policial o de bomberos (como es el caso presente), como lo hace el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 488/2009 (ADA Tomo XIV c. 287/289, citada a fs. 402 vto.) y de ahí la conclusión de en puridad la Administración es un mero intermediario. Extremo que bien puede considerarse ratificado por la sanción de la ley 18.405, en especial su art. 43, en el marco de la contratación entre persona públicas o privadas con el MI según se dirá. III Sobre esas bases, el tema es muy concreto y se resuelve teniendo en cuenta que – en el lapso relevante – los funcionarios ingresaron a un régimen de trabajo distinto al de sus funciones estrictamente policiales o de bomberos, prestado fuera de los locales y horarios habituales, en mérito a un contrato de tercerización de funciones de vigilancia celebrado entre el MI con empresas o personas físicas autorizado por el art. 222 de 1º de la ley 13.318, así como la evolución legislativa posterior. Allí se estableció una compensación extraordinaria y la posibilidad del MI de pagar el 80% de lo recibido, en puridad como precio, y quedarse con el 20% restante, pero nada se dijo sobre incorporarlos al sueldo o aportes por seguridad social (montepíos, etc.). Hasta la sanción de la ley 18.045, donde en un programa gradual se dispuso que a partir del 1/1/2009 esas compensaciones o retribuciones extraordinarias constituyen materia gravada, es decir, se estableció el hecho generador por ley como corresponde a toda materia tributaria, por lo que en la etapa anterior no podía del MI actuar de forma distinta a la que lo hizo y mal puede imputársele responsabilidad de especie alguna. Ello surge del análisis contextual de la normativa que regula este servicio extraordinario, donde el art. 222 de la ley 13.318 del 28/12/1964 autoriza a la Jefatura de Policía y Prefectura General Marítima a cobrar por la prestación de vigilancia especial. Por su parte el art. 41 de la ley 15.851 prevé que el Poder Ejecutivo podrá “autorizar a las dependencias del MI a cobrar a los usuarios…el costo de los servicios conexos y otros que por su naturaleza no son de su cometido específico”, norma reglamentada por el Decreto 351/1987 de 18/7/1987 en lo relativo a los servicios correspondientes a la Dirección Nacional de Bomberos, cuyo art. 4º - a título enunciativo – establece cuáles se consideran especiales, no comprendidos en el cometido específico de aquella, sin preverse el pago de compensaciones al personal destinado a su cumplimiento, que es el de guardia. La ley 15.896 de 15/9/1987 autoriza a esa Dirección a contratar con usuarios los servicios de prevención que requieran (art. 9) y su Decreto reglamentario (Nº 272/93 de 15/5/1993), en su art. 1 prevé que los servicios extraordinarios de prevención de incendios u otros siniestros podrán ser atendidos con personal de franco, agregando en el art. 3 que del importe percibido por la Dirección se aplicará un 80% al pago de una compensación extraordinaria a los funcionarios que la presten directamente, obviamente todo en referencia al persona de franco. Entonces, no puede dudarse que esta compensación extraordinaria es contingente, dependiendo su pago de que se asigne a un funcionario de franco el cumplimiento de un servicio contratado de prevención, donde lógicamente incide el desempeño funcional y disciplinario del involucrado según Reglamento específico y además es claramente optativo para el funcionario. Y más importante a los efectos de este pronunciamiento, carece de un derecho subjetivo, en tanto el mismo se genera por la efectiva prestación del servicio en las condiciones antes aludidas, pues no configura una función inherente al cargo de bombero o policía, como en puridad se ratifica en la ley 18.045, cuyo art. 43 refiere a servicios prestados a personas públicas o estatales - fuera del horario de los mismos y del destino correspondiente a su función pública - bajo contrato celebrado por aquéllas con el MI al amparo del art. 22 reiteradamente mencionado. IV Respecto a las restantes argumentaciones concretamente debatidas, en primer lugar, si estos ingresos constituyen materia gravada, la respuesta es claramente negativa en el período previo a la sanción de la ley 18.045. Debe verse que el art. 1 numeral 3 de la ley 17.793 señala que los términos “retribución del grado” o “sujetas a montepío” alcanzan las asignaciones a que tiene derecho un funcionario policial, sean al cargo o a la persona, y a modo de ejemplo, refiere a sueldo, prima por antigüedad, compensaciones por riesgo, casa habitación, dedicación total, etc.. Ello, si bien reviste carácter meramente enunciativo como señala la A-quo, no puede soslayarse que involucra rubros o ítems de naturaleza presupuestal, en las cuales no ingresa lo percibido por el Servicio 222, que es eventual y optativo para el funcionario como antes se expresó. Tampoco ingresan esas tareas en el concepto de horas extra, por cuanto la relación funcional no se rige por el derecho privado sino que encarta en el régimen estatutario propio del funcionario público y en el caso particular, de la Ley Orgánica Policial, Por otra parte, el art. 4º de la ley 14.985 de 21/12/1979 establece que el sueldo anual complementario de todos los funcionarios públicos de los Incisos 1 a 30 será la doceava parte del total de las retribuciones sujetas a montepío percibidas por cualquier concepto, excluyendo el hogar constituído y las asignaciones familiares. En consecuencia, no se trata de que esta ley prevea que se computan todas las prestaciones en dinero originadas en la relación de trabajo como se afirma al apelar (fs. 407), sino todas las sujetas a montepío. Lo reseñado conduce sin esfuerzo a concluir que más allá de lo injusto que pueda o no ser para el funcionario policial que por estos ingresos durante muchos años no se efectuaron aportes a la seguridad social – lo cual recién se concreta a partir de la ley 18.405 de 24/10/2008 y de manera progresiva en cuanto al porcentaje(arts. 42, 43) – lo cierto que es a partir de esa fecha que la Administración debe retener los aportes y volcarlos a la Caja Policial, con la consecuente consideración para el cálculo del aguinaldo. Ello por cuanto, ahora sí, el rubro está sujeto a montepío y no se discute en estos obrados que fue cumplido por el MI. Pero admitir la pretensión actora en los términos planteados, en esencia implicaría otorgar efecto retroactivo a la ley 18.045 cuando el legislador no lo dispuso, y soslayar que el art. 2 del Código Tributario establece que solo la ley puede establecer la base de cálculo de los tributos., lo que deja sin sustento la postura esgrimida hasta la sanción de la ley aludida que incluye específicamente en la materia gravada a las remuneraciones obtenidas por servicios prestados a terceros. Por consiguiente – considerando el lapso alcanzado por la prescripción (anterior al 1/11/2006 acorde interlocutoria Nº 876/2001 emitida en audiencia preliminar y consentida por los litigantes, fs. 350/351 vto., 352 vto.) - acierta la impugnada al sostener que el reclamo no puede prosperar pues carece de sustento legal, sobre todo cuando desde el punto de vista de la retribución del funcionario por ese servicio el MI opera como mero intermediario. V Sin perjuicio, a mayor abundamiento y atento al tenor de los agravios, debe precisarse que para la Sala no es inocuo que este servicio se haya prestado desde el año 1965 sin efectuarse ningún reclamo, pues – en la tesis ahora defendida - hubiera correspondido impetrar el cumplimiento de los aportes correspondientes, lo que además en autos tampoco se hace, limitándose la pretensión al cálculo del aguinaldo a pesar de cuestionar que “se pagaba en negro”, inclusive sin utilizarse el derecho de petición previsto en el art. 30 de la Constitución. Por el contrario, como se expresara en antecedente mencionado inicialmente, bien puede aplicarse la teoría del retraso desleal o “verwinkund”, resultando improcedente la argumentación relativa a la limitación al ejercicio del derecho a ejercer la acción alegando la posibilidad de ser sancionados disciplinariamente, si se advierte que en la propia apelación se manifiesta que “por la vía de los hechos se derogaron disposiciones aberrantes…” (fs. 407 vto.). En suma, se comparte el análisis formulado en el Considerando III de la impugnada sobre la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo, al cual cabe remitir para evitar transcripciones innecesarias, así como que en definitiva lo pretendido es otorgar efecto retroactivo a la ley 18.405 cuando el legislador no lo previó como se dijera en apartado anterior. Y – a pesar de no compartir que la referencia a la ley 13.793 recién en etapa de alegatos la torne improcedente, por cuanto ciertamente no puede ignorarse el poder deber del decisor de aplicar la norma regulatoria de la situación planteada aún cuando no fuera invocada por el litigante, acudiendo al iura novit curia - no cabe otra cosa que coincidir en la inexistencia de omisión alguna por parte del MI, habida cuenta que las retribuciones percibidas en el lapso no alcanzado por la prescripción (anteriores al 1/11/2006, fs. 351 vto.) e instrumentadas en forma expresa por la ley 13.318 del año 1965, no fueron incluidas en el cálculo de los aguinaldos en estricto ajuste a la normativa específica. De la misma manera, fue correcta la actuación de la Administración al comenzar a efectuar los aportes legales a partir de la vigencia de la ley 18.045, tornado claramente improcedente la acción intentada. VI De acuerdo a las pautas de los arts. 261, 56 del Código General del Proceso y 688 del Código Civil, no se impondrán sanciones en gastos causídicos de la instancia, habida cuenta que el tema debatido puede considerarse complejo por la forma en que se planteó, por lo cual los recurrentes pudieron entenderse asistidos de alguna razón al provocar la apertura de la alzada. Por tales fundamentos y disposiciones citadas, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia apelada, sin especiales condenaciones procesales en el grado. Oportunamente, devuélvase.