Sentencia Definitiva N° 353/2011

Nº 353/2011 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO MINISTRO REDACTORA: Dra. Graciela Bello MINISTROS FIRMANTES: Dras. María Victoria Couto; Ma. Cristina López Ubeda; Graciela Bello Montevideo, 16 de diciembre de 2011 VISTOS: Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA c/ ADMINISTRACION NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (ANTEL) – DAÑOS Y PERJUICIOS, DAÑO MORAL” FICHA IUE: 274-966/1998, venidos a conocimiento de la Sede en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada y adhesión del actor contra la sentencia Nº 61 de 9/5/2011, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Lavalleja de Segundo Turno, Dra. Analía García Obregón. RESULTANDO: I La recurrida (fs. 298/308), a cuya correcta relación de antecedentes remite la Sala, amparó parcialmente la demanda, condenando a la accionada a abonar al promotor $ 70.000 por concepto de daño moral, más actualización desde la fecha del accidente e intereses desde la demanda, sin especiales sanciones procesales. II Contra ella se agravió ANTEL, impetrando la revocatoria y el rechazo de la demanda en todos sus términos, según amplias argumentaciones a las cuales debe estarse en beneficio de la brevedad (fs. 310/314 vto.). En lo medular, le imputa errónea valoración probatoria que condujo a desestimar la eximente de caso fortuito alegado por su parte (por la existencia de fuertes vientos el día del accidente), sin considerar el mantenimiento permanente y diario de la red pública de telecomunicaciones, alegando cabal cumplimiento del deber de actuar en forma diligente respecto al cuidado y reparación de la misma, a su juicio acreditado mediante la declaración de los testigos que detalla. Discrepa con la importancia otorgada a la omisión de traer a la causa a la persona encargada del mantenimiento, sosteniendo que no se advierte el motivo en que se funda “esta suerte de “testimonio calificado”, en tanto declaró en la causa personal jerárquico y especializado”. Respecto a la condiciones meteorológicas considera que surgen de la propia demanda y la probanza allegada, en especial la respuesta al oficio de la Estación Arequita de la Dirección Nacional de Meteorología, a su entender no debidamente relevado en la impugnada, así como las manifestaciones del testigo BB, afirmando que la interpretación es “exactamente lo contrario” (fs. 311 vto./312). Cuestiona asimismo el monto de condena, que reputa excesivo; su fijación en moneda nacional cuando se impetró en dólares, lo que califica como violatorio del principio de congruencia; el pago de intereses no peticionados en el acto de proposición inicial. III El traslado de rigor fue evacuado por el contrario abogando por el rechazo de la recurrencia y adhiriendo a la apelación en cuanto al monto del daño moral, que considera exiguo, sosteniendo que no se ponderó la incapacidad permanente en sus manos, también de acuerdo a extensos desarrollos cuya transcripción resultaría ociosa (fs. 320/321 vto.). Debidamente sustanciada la adhesión, se franqueó la alzada (fs. 322, 324/326 vto., 327). Elevados los autos y cumplido el estudio correspondiente, se acordó dictar decisión anticipada (fs. 330 y ss.; arts. 344, 200.1 numerales 1) y 2) del Código General del Proceso). CONSIDERANDO: I Se confirmará parcialmente la sentencia apelada, cuya solución y sólidos fundamentos se comparten, salvo en cuanto al monto del daño moral que se fijará en $ 55.000 con reajuste desde el ilícito como se dispuso, y al pago de intereses que se dejará sin efecto, de acuerdo a postura asentada en la Sala en hipótesis similares (sentencias Nos. 14, 294, 370, 395/05; 187/08; 29/09 entre otras) y a las razones siguientes. II En primer lugar, realmente es de destacar la desmesurada extensión del proceso, básicamente por la penuria para lograr una pericia médica, circunstancia a la que no es ajena la demandada al insistir en reiteradas oportunidades con la ampliación de la inicial acorde a lo informado por sus técnicos y soslayando la postura de la Facultad de Medicina respecto de la práctica realizada en el interior del país, al punto tal que intervinieron tres jueces y varios peritos. Por otra parte, elementales razones de orden lógico jurídico imponen analizar liminarmente el agravio primordial de ANTEL, fincado en la responsabilidad imputada. A esos efectos debe verse que en puridad se admite que el accidente sufrido por el actor al caer de su moto tiene origen en el cable telefónico caído en la ruta al desprenderse de la columna, que según constata la Policía Técnica no tenía las riendas de sujeción y resulta ratificado por las fotos tomadas (fs. 7/8). ANTEL, al contestar la demanda no cuestiona en forma categórica la causa del accidente, reconoce que se produjo la rotura del tensor de una de las líneas que atravesaba la ruta, pero sostiene que fue consecuencia de los fuertes vientos que azotaron la zona provocando que se aflojara, e invocando la eximente de hecho fortuito con fundamento en el art. 1322 del Código Civil, en tanto existen otras líneas y solo cayó esa. Sobre esas bases, la cuestión litigiosa enmarca en pretensión reparatoria de daños ocasionados por cosa inerte y, como se sostuviera en antecedentes mencionados siguiendo opinión de Gamarra, resulta aplicable la presunción de culpa del guardián derivada del art. 1324 del mismo Código (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XXI, pgs. 26/28, 95/104), quedando de su lado la carga de demostrar la existencia de causa extraña o el empleo de la diligencia de un buen padre de familia para enervarla. Sin perjuicio de reconocer la existencia de otras posiciones, sostenedoras de que la intervención pasiva de la cosa no hace responsable al guardián y es la víctima quien debe demostrar el comportamiento anormal de la misma para responsabilizarlo. Pero, como dice el autor citado, de todos modos es la culpa el eje sobre el cual gira la solución en los distintos casos concretos “en un doble plano: la ausencia de culpa del guardián, por un lado; y la culpa del víctima por el otro”, y el análisis el estado de la cosa es en realidad el del comportamiento del guardián, investigación que implica “... la prueba de exoneración por la diligencia de un buen padre de familia, que incumbe al guardián; mientras que en la doctrina del comportamiento pasivo de la cosa, la carga de la prueba pasa a gravitar, en cambio, sobre la víctima, que deberá demostrar el “comportamiento anormal” ” (op. cit. pg. 104) III Sea cual sea la tesis que se adopte, en la especie debe verse que en puridad se imputa al demandado responsabilidad por omisión y negligencia en el desprendimiento del cable telefónico ante la falta de riendas de tiraje, compartiéndose la valoración probatoria y conclusiones de la A-quo. En particular cuando señala que eso ocurrió en una única columna, circunstancia que habilita a descartar que se debiera a la presencia de ráfagas de viento y consecuentemente, la eximente de hecho fortuito invocada. En ese sentido, resultan irrefutables a los efectos de la confirmatoria anunciada, el informe de la Policía Técnica (fs. 3 vto.) y las fotos acompañadas con la demanda (especialmente a fs. 6/7, 8/9), teniendo en cuenta el lugar del cable y la lesión en el cuello recibida por el actor, según argumentos de la impugnada cuya transcripción carece de sentido (fs. 302, 303). En efecto, debe verse que los testigos deponentes, funcionarios de ANTEL, en su totalidad admiten que se rompieron los tensores (CC en la inspección ocular a fs. 59 y vto.; DD en la misma ocasión, quien manifiesta que el cable cayó poco antes del accidente, que cuando pasó estaba trabajando cerca y nadie le había dicho nada de que hubiera caído algún cable antes, fs. 58 vto.; EE a fs. 62, BB a fs. 64 explican como es el sistema de agarre de los tensores; FF no proporciona detalles técnicos pero afirma que la causa fue el fuerte viento que azotó el lugar a fs. 63). En tal marco, prueba de especial relevancia comporta el informe de Meteorología (fs. 51), donde consta que ese día se registraron vientos con velocidad media a las 20:30 y 16:00, la existencia de un pico máximo a las 15:30 de 43.7 Km con ráfagas de 91.8 de dirección oeste, cuando el accidente ocurrió aproximadamente a la hora 17:50 (informe de Policía Técnica fs. 3) y no existen registros próximos, en tanto el último data de las 16:30 constando una velocidad de 18.3 Km. con ráfagas de 44.3, de modo que éstas venían en franco descenso desde el máximo de 91.8 a las 15:30. Para dilucidar la eventual incidencia del viento en la rotura de los tensores, debe valorarse que durante todo el día existieron ráfagas importantes, que ingresan en la categoría de vientos fuertes, incluso algunas de viento muy fuerte y temporal más allá del pico de temporal muy fuerte según el informe aludido. Precisamente, la ráfaga es “un aumento brusco del viento con respecto a su velocidad media” (fs. 51), siendo de notar que el cable estaba arrollado y ese rollo fue lo que impactó la moto, lo que indica que efectivamente el viento había hecho su tarea. Por otra parte, en la carpeta obra un informe técnico, donde si bien se reconoce la existencia de ráfagas de viento momentos antes del accidente, también se afirma una mala sujeción del cable a la columna en esa parte, deduciendo de ello no solo que las columnas no presentaban riendas de tiraje en sentido contrario a las presiones ejercidas por los cables sino el hecho de no haber sucedido lo mismo en los otros tramos (punto n1, fs. 3 vto.). Respecto a las riendas, el testigo CC, Jefe de Unidad Técnica y responsable del tendido de Redes según FF, manifiesta que los postes de madera no los necesitan, se coloca otro sistema, pareciendo aludir a las comunas de material (fs. 59 vto., 63), lo que ratifica GG (fs. 61). En ese contexto, como acertadamente señala la A-quo no puede tenerse por acreditado el caso fortuito, en tanto no puede soslayarse que los restantes postes - ubicados en la proximidad, con la misma técnica y también sometidos a los vientos - no sufrieron desperfecto alguno. Entonces, cuando quien invoca esa eximente debe justificar el perjuicio a consecuencia de una circunstancia imprevisible o irresistible, lo cual es ajeno al empleo de la diligencia de un buen padre de familia como lo hace ANTEL al referir a un correcto mantenimiento, por cuanto esto último apunta a la ausencia de culpa pero no al caso fortuito (Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XIX, Edición 1988 pg. 355). Pero en todo caso - además de no haberse acreditado ese nexo causal - tampoco se explica la razón por la cual solo estos postes tuvieron el problema, no resultando inocuo a esos efectos la no convocatoria al pleito del guardahilos encargado de mantenimiento identificado por los testigos. El acaecimiento de vientos fuertes no constituye hecho imprevisible ni irresistible, salvo situaciones excepcionales como por ejemplo los invocados por ANTEL al referir a vientos que superen los 100 Kms., también aludido en la obra citada (pg. 356), hipótesis no configurada en estas actuaciones, en tanto como antes se dijera sólo hubieron ráfagas que no superaron la velocidad media en la oportunidad relevante. En consecuencia, hasta por razonabilidad cabe concluir que efectivamente estos postes presentaban algún problema que – potencializado por el viento - propició la caída del cable como se expresa en el informe policial (fs. 3 vto.), justificando la imputación de responsabilidad formulada en la impugnada. IV Respecto a los daños cuya reparación se reclama, en primer lugar, no existe impugnación concreta de la denegatoria del lucro cesante en tanto sólo el actor al expresar agravios en su adhesión a la apelación refiere en forma genérica que no pudo trabajar ni estudiar durante meses, pero en clara alusión al monto del daño moral (fs. 320 vto.). Por tanto, más allá de no existir inconveniente en precisar que se comparte la argumentación de la A-quo en el punto (Considerando II.a, fs. 305), es claro que no se cumplió a cabalidad con el requisito de admisibilidad de la recurrencia establecido en el art. 248 del Código General del Proceso, lo que conduce sin esfuerzo a la confirmatoria anunciada. En efecto, no puede soslayarse en el caso que aquellas referencias genéricas en modo alguno pueden considerarse expresión de agravios y mal puede ingresarse a su estudio pues no se sabe qué es lo que causa perjuicio y sobre todo cuales fueron los errores de la sentencia como para justificar una revisión de lo decidido en el punto. Ese incumplimiento de la carga de fundamentación que, como tal, debe bastarse a si misma, configura una deserción o abandono de la impugnación que justifica su denegatoria por inadmisibilidad (R.U.D.P. 1988/3 c. 149; 1994/2-3 c. 311, 326, 337; 1995/3 c. 315, 316, 318; 1997/3 c. 287, 342, 343, jurisprudencia y doctrina citados: Alsina, Tratado ... T. IV pg. 391; Gelsi Bidart, Primera Lectura de la Ley de Segunda Instancia y Casación, 1979, pg. 50; Palacio, Derecho Procesal Civil, T V. pg. 267; Véscovi, Derecho Procesal Civil, T VI, 2da. parte, etc.). Como sostuviera la Sala en antecedentes mencionados, no "se cumple con la obligación de expresar agravios con dar por reproducidas exposiciones o alegatos hechos antes de la sentencia. El análisis crítico debe contener una refutación concreta de las conclusiones de hecho o aplicación del derecho y debe estimarse como inobservancia de la carga de fundar el recurso... la mera disconformidad con la sentencia, por considerarla equivocada o injusta, o las generalizaciones o apreciaciones subjetivas que no cuestionan concretamente las conclusiones de la sentencia apelada (Palacio, Der. Proc. Civ, t. V, pág. 267)" (TAC 5º Turno en R.U.D.P 1998/ 3 c. 144). En cuanto al daño moral, rubro sobre el cual se agravian ambas partes, en la especie no cabe duda sobre su configuración de acuerdo a lo reseñado en el Considerando II.b de la sentencia, a lo que cabe remitir en tanto es realmente difícil agregarle algo útil, tornando carente de sentido su transcripción. Máxime si se tiene en cuenta la pericia médica practicada (fs. 104/105) acorde a las resultancias de la Historia Clínica (fs. 46/50), en puridad ratificada en la ampliación (fs. 277/278) – lo demorara indebidamente el trámite – refiere la persistencia de una secuela permanente de limitación para la flexión de la articulación de un dedo de cada mano (ver fs. 306 y particularmente 307). A partir de allí, habida cuenta que el actor contaba con 18 años al momento del insuceso, que padeció erosión seria de cuello y pie, pero sobre todo fracturas que requirieron osteosíntesis con fijación mediante clavos de Kunschner, es innegable la procedencia de la reparación, resultando fácil imaginar las derivaciones de esas lesiones en la valoración integral de la persona con todas sus proyecciones, individuales, familiares y sociales, sin poder puede dudarse de la configuración del “pretium doloris”. Este entendido como una minoración de la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, “… una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, anímicamente perjudicial” Pizarro, R. D., Daño Moral, Prevención/Reparación/Punición, Bs. As., 1996; de la Sala sentencias 21, 298/07, 191/06 entre otras). No obstante, no resulta sencillo valorar y cuantificar la intensidad de ese sufrimiento, que supone traducir un valor referido a bienes imponderables a términos patrimoniales, cuya estimación por el actor en la especie se considera excesiva conforme al criterio empírico propiciado por Gamarra (“Guía para reparar el daño moral a la persona”), en tanto la medida del resarcimiento debe atender a la entidad del daño, a la correlación entre la gravedad del mismo y el equivalente pecuniario, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto pero adaptándolas a la realidad socio económica del medio, de modo de tender a la coherencia del sistema, sin provocar enriquecimientos injustos u otorgar indemnizaciones simbólicas. Por ello, se admitirá parcialmente el agravio de ANTEL, fijándose el monto de condena en $ 55.000 con más actualización del D.L 14.500 desde el ilícito (noviembre /1966), atento a la incidencia de ese reajuste por el tiempo transcurrido, pues la actualización por quince años determina que naturalmente la cifra crezca, en concreto ascendiendo al momento del fallo a $ 233.800 (de acuerdo a los índices del INE: 31.36 a noviembre/1996 cuando sucedió el accidente y mayo/2011 en que se emitió la sentencia, lo que da un coeficiente de 3.34), equivalentes a U$S 12.305 aproximadamente (dólar a $ 19). Entonces, a pesar de la actual tendencia de la Sala a elevar sus propias pautas por la oscilación de esa moneda extranjera, la suma resulta exagerada a la luz de la situación planteada y sin llegar a los extremos de las invocadas por ANTEL que aluden a condenas dictadas en tiempos próximos al insuceso, la solución propiciada - con el reajuste al momento de la decisión de primera instancia – supone $ 167.000 (aproximadamente U$S 8.789), lo que se considera razonablemente ajustado al marco fáctico y jurídico en que se debe juzgar. Ello, por cuanto en definitiva se acreditaron secuelas de incapacidad genérica y específica para tareas laborales, constatando la última perito a noviembre de 2009 (fs. 277) limitación de flexión en los dos dedos del cincuenta por ciento, aunque califica la laboral (trabajo de campo y repartidor en panadería) como leve y señala que el actor continuó desempeñándose en lo mismo (fs. 278). Pero se desestimará el cuestionamiento fincado en que la estimación en pesos vulnera el principio de congruencia, en tanto la moneda peticionada por la parte no ingresa en el concepto de “cosas litigadas” por las partes en los términos del art. 198 del Código General del Proceso, pues el tema ingresa en el ámbito de discrecionalidad del decisor para fijar las condiciones de la condena. Como contrapartida, se recibirá el relativo al pago de intereses, donde efectivamente asiste razón a ANTEL siendo cierto que no se reclamaron en la demanda (petitorio 3) a fs. 22 vto.) y sin poder obviarse que aunque se solicitó la condena en dólares, pudo también impetrarse el pago de intereses. En ese sentido la Sala tiene postura firme desde larga data, siguiendo tendencia prácticamente unánime de doctrina y jurisprudencia (entre ellas de la Suprema Corte de Justicia en sentencia Nº 368/97), sobre la improcedencia de su aplicación de oficio en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, atento a que no se trata de tema regulado por normas de orden público, por lo cual es claramente renunciable y debe ser objeto de petición expresa. Sin perjuicio de añadir que concretamente el Decreto Ley 14.500 impone el reajuste de las sumas de condena, pero no de los intereses (sentencia Nº 228/07 entre otras; en el mismo sentido, A.D.C.U. Tomo XXXV c. 446; Tomo XXXVII c. 490 a 493; Tomo XXXVIII c. 460 a 462). V De acuerdo a las pautas de los arts. 261, 56 del Código General del Proceso, 688 del Código Civil y a la solución revisiva en parte a que se arriba, no se impondrán sanciones en gastos causídicos de la instancia. Por tales fundamentos y disposiciones citadas, el Tribunal FALLA: Confírmase parcialmente la sentencia apelada, salvo en cuanto al monto del daño moral, que se fija en $ 55.000 con reajuste desde el ilícito, y en cuando se condena al pago de intereses, que se deja sin efecto. Sin especiales condenaciones procesales en el grado. Oportunamente, devuélvase.