Sentencia Definitiva N° 55/2019

V ISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS - AMPARO” - IUE: 2 - 48090/2019 RESULTANDO : 1 - A fs. 52 compareció AA y promovió acción de amparo contra el Fondo Nacional de Recursos, manifestando en síntesis que : 1.a – Tiene 63 años de edad y es portador de una miocardiopatía hipertrófica con episodio de muerte súbita abortada (FV) 1.b - Su médico tratante le indicó la colocación de un cardiodesfibrilador bicameral sin resincronización 1.c - El FNR, se negó a suministrar la colocación del cardiodesfibrilador, expresando que ‘existió una causa reversible en el desencadenamiento de la arritmia en la situación del Sr. AA’, y que por ende no se encuentra dentro de la cobertura del FNR 1.d- Sostuvo que carece de medios económicos para financiar el costo del tratamiento. 1.e – El FNR ha reconocido la eficacia del tratamiento en la normativa de cobertura ‘implante de cardiodesfibrilador en prevención secundaria’, esto es, en los casos que ya han tenido paro cardíaco y han logrado sobrevivir, autorizándose en dichas situaciones el implante. Pero en el caso se niega el tratamiento. 1.f - Expresó que se conculca su derecho a la calidad de vida y a la salud protegidos por los arts. 7 y 44 de la C.N. 1.g - Solicitó que que se condene al F.N.R. a suministrar el dispositivo cardiodesfibrilador, y a cubrir los gastos y materiales necesarios para su implementación, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante 2 – Por providencia N° 2321/2019 (fs. 527) se citó a las partes a audiencia de estilo , emplazándose a estar a derecho. El demandado , abogaron por el rechazo de la pretensión por las razones desarrolladas en la audiencia. 3 – Tal como surge del acta obrante a fs. 549, se realizó la audiencia prevista por la ley 16.011 en la que se fijó el objeto del proceso y de la prueba y se procedió disponer al diligenciamiento de los medios probatorios, luego de lo cual, se fijó fecha de para audiencia de lectura de sentencia, celebrada el día de la fecha. C ONSIDERANDO: 1 - A juicio de este decisor corresponde amparar la acción impetrada por las razones que se exponen a continuación. 2 - Tal como enseña Viera, (‘Ley de amparo’, ed. Idea, Mont. 1993, p. 13) el amparo procede cuando se tienen por verificados los elementos subjetivos y objetivos requeridos por la normativa vigente. 3 – En lo que refiere a los ELEMENTOS SUBJETIVOS previstos por la ley 16.011, (competencia, capacidad y legitimación causal activa) se observa que los mismos ni siquiera fueron cuestionados en la presente causa , sin perjuicio de lo cual, se entiende que se han acreditado en debida forma. 4 - En relación a los ELEMENTOS OBJETIVOS , tal como señala Viera , los mismos resultan de los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 y son: i) un acto, hecho u omisión , ii) que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o liberad, reconocida expresa o implícitamente por la Constitución , salvo el habeas corpus, iii) con manifiesta ilegitimidad , iv) provocando o amenazando provocar al titular del derecho o libertad un daño irreparable y, v) por último que no exista en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el amparo. (ver Viera , L ., Ley de amparo, ed. Idea, Montevideo, 1993, p. 13). 5 - En el caso, el ACTO MATERIAL ( acto, hecho u omisión ) está conformado por la negativa del FNR a la solicitud formulada por Sr. Daniel Píriz de que se le suministre el dispositivo cardiodesfibrilador para tratar la patología que padece y prevenir un episodio de muerte súbita. 6 - Y ese hecho material, DE MODO ACTUAL O INMINENTE, LESIONA O RESTRINGE UN DERECHO CONSTITUCIONAL DEL ACCIONANTE, en la medida que es portador de una patología que requiere en orden de prolongar y mejorar su calidad de vida, y prevenir un posible episodio de muerte súbita, la colocación de un desfibrilador . Y a pesar de que se le indicó por el médico tratante la colocación del referido dispositivo como la única alternativa terapéutica eficaz, para evitar un paro cardíaco con posible muerte súbita, el FNR se niega a suministar dicho dispositivo. 7.a - En efecto, la negativa de la parte demandada vulnera el DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SALUD del accionante , cuyo goce se encuentra protegido por los arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional y por diversos tratados de derechos humanos ratificados por la República. 7 .b - Así, explica Mariana Blengio que el derecho a la salud integra el grupo de derechos de naturaleza económica y social en la medida que, requiere de la actuación activa y progresiva del Estado para satisfacer las demandas de atención sanitaria de la población, a través de la asignación de recursos económicos. ( Blengio, M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38). 7.c - Y anota la autora, que desde el punto de vista conceptual , el derecho a la salud es ‘pre condición’ para la vida de los seres humanos. Se erige a partir del reconocimiento del valor de la dignidad humana. No puede definirse como un derecho incondicional a estar sano, pues la salud depende de diversos factores que quedan fuera del control directo del Estado como la estructura biológica y las condiciones de vida. En consecuencia se entiende que es el derecho “al nivel más alto de posible de salud física y mental” lo que implica el “derecho a disfrutar de un conjunto de bienes instalaciones, servicios y condiciones” necesarios para su realización. 7.d - El derecho a la salud incluye también otros derechos como: el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde igualdad de oportunidades a la población; derecho a la prevención y tratamiento de enfermedades; derecho humano a los medicamentos; a la educación e información; además del derecho a la participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional 7 .e - Por otra parte, se observa que el DERECHO A LA SALUD HA SIDO RECONOCIDO Y CONSAGRADO POR DIVERSOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS suscritos por la República . ( Robaina, A. en ‘El Derecho Fundamental a la Salud’, en ‘Régimen Jurídico de Asistencia a la Salud’, ed. F.C.U., Montevideo, año 2009, Coordinado por Delpiazzo ) 7.f - Y corresponde anotar que (lamentablemente) el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas –órgano supervisor de la aplicación del PDESC- , al examinar el quinto informe periódico de Uruguay (presentado los días 31 de mayo y 1 de junio de 2017). En su 47ª sesión, celebrada el 23 de junio de 2017, en los párrafos 46 y 47, RECOMENDÓ AL ESTADO URUGUAYO, que adopte las medidas correspondientes para permitir el acceso asequible a todos los medicamentos necesarios para la garantía del derecho a la salud. 7.g - Así las cosas, las sucesivas expansiones del alcance del derecho a la salud que fueron incorporadas en los tratados de derechos humanos referidos, pasan a tener reconocimiento constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 72 de la C.N., en la medida que los referidos instrumentos objetivizan un catálogo básico de derechos inherentes a la persona humana. (Ver: Real A ., ‘ Los principios generales del Derecho en la Constitución uruguaya’, Rev. de Der. Público y Privado , Montevideo, 1958, t. 40, pp. 195 a 247, p. 18; Cajarville , J.P . , Sobre Derecho Administrativo , t. 1, FCU, Montevideo, año 2007, p. 384; Cassinelli Muñoz, H., , Derecho Público , FCU, Montevideo, 2009, p. 95; Korzeniak J. , Primer curso de Derecho Público. Derecho Constitucional, FCU, Montevideo, 2001, p. 331). 8.a - Con relación a la ILEGITIMIDAD MANIFIESTA , este decisor considera que dicho requisito debe ser interpretado sin reduccionismos o angostamientos apresurados, en sintonía con la finalidad protectora del goce de los derechos humanos que inspira la ley de amparo y las directrices axiales trazadas por la Constitución Nacional . 8.b - Y en función de ello, se entiende que en el caso, se ha verificado la ‘ilegitimidad manifiesta’ , en la medida que la negativa a la solicitud formulada por la accionante para el suministro de un desfibrilador es arbitraria , pues no tiene en cuenta que: i) el suministro de desfibrilador se encuentra dentro de la cobertura del FNR para tratar patologías como la que padece el Sr. Pírz . En efecto, tal como declaró con total claridad y contundencia el distinguido cardiólogo que prestó testimonio en la presente causa, el Sr. Daniel Píriz padeció un episodio de fibrilación ventricular con paro cardiorespitario el 26/7/2019, y por ende requiere un implante de un cardiodesfibrilador como prevención secundaria de muerte súbita, que es precisamente la situación que se encuentra dentro de la cobertura del FNR ii) la negativa del FNR se funda en un escueto informe realizado por los galenos firmantes a fs. 537, quienes n unca examinaron al paciente , y nunca conversaron ni solicitaron explicación alguna a ninguno de los integrantes del equipo médico que realizó la solicitud , y dicho informe parte del error de entender que existió una causa reversible en el desencadenamiento de la arritmia del Sr. Píriz, cuando, como explicó de forma categórica el destacado Cardiólogo (Dr. Gonzalo Varela) que declaró a fs. 537 vta. (escuchar declaración en archivo de sonido audire) el Sr. Píriz tuvo la ‘fortuna’ de padecer una arritmia y muerte súbita mientras estaba cerca de un equipo médico que pudo actuar, pero la arritmia no fue una complicación intraquirúrjica (pues sucedió luego del procedimiento) y no tuvo vinculación alguna con la intervención . Todo lo cual, evidencia la manifiesta ilegitimidad de la negativa del FNR al no suministrar al accionante el dispositivo cardiodesfibrilador y a cubrir los gastos materiales necesarios para su implantación, a pesar de que dicha prestación se encuentran expresamente incluida para la situación en la que se encuentra el accionante, quien luego de haber tenido un paro con muerte súbita aboratada, solicita el cardiodesfibrilador en prevención secundaria , para prevenir un nuevo episodio de muerte súbita que reultaría fatal. 8.c - Así las cosas, entiende este decisor que el F.N.R. debe cumplir sus cometidos asignados normativamente , suministrando al accionante el dispostivo cardiodesfibrilador y cubriendo los gastos materiales necesarios para su implantación, en prevención secundaria, tal como se encuentra previsto en la propia normativa de cobertura del FNR, para proteger a la accionante en el goce de su derecho constitucional a la salud. 9 - A juicio de este sentenciante también corresponde tener por acreditada la INEXISTENCIA DE OTROS MEDIOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS QUE PERMITAN OBTENER EL MISMO RESULTADO . 9.a - Si bien el accionante podría accionar a través de la vía administrativa legislada por el art. 11 de la Ley 16.343, ese camino no permite obtener el mismo resultado que con el accionamiento de amparo. 9.b - No debe perderse del horizonte que el art. 2 ley 16.011 reza que cuando existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho ( Viera, Ley de amparo cit. pág 20). 9.c - En el mismo sentido Biasco destaca que frente a una ineficacia emergente de la excesiva demora, procede el proceso de amparo. Y continúa diciendo el autor compatriota que, la demora o retardo, constituye una omisión (abstención de hacer lo debido) y una falta administrativa, por dejar de hacer o ejecutar algo necesario, lo que se traduce en que demora constituye ineficacia ( Biasco, M ., ‘ El amparo general en el Uruguay’, AEU, Montevideo, 1998, págs. 211 y 212). 9.d - Del mismo modo Rivas afirma, que si la vía administrativa no atiende idóneamente al problema, es decir, si su trámite, por uno u otro motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado y puede, por ende, ocasionar un gravamen irreparable el interesado puede articular el amparo ( Rivas, A., El amparo 2ª edición La Rocca, Buenos Aires, 1990, pág. 142). 10 - La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- - Por todo lo expuesto y lo dispuesto por arts 7, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República y Ley 16.011, FALLO : HACIENDO LUGAR A LA ACCIÓN DE AMPARO, Y EN SU MÉRITO CONDENANDO AL FONDO NACIONAL DE RECURSOS A SUMINISTRAR AL ACCIONANTE SR. AA EL DISPOSITIVO CARDIODESFIBRILADOR Y A CUBRIR LOS GASTOS Y MATERIALES NECESARIOS PARA SU IMPLANTACIÓN DE ACUERDO CON LAS INDICACIONES QUE FORMULE SU MÉDICO TRATANTE, EN UN PLAZO DE 72 HS, BAJO APERCIBIMIENTO DE APLICAR LAS SANCIONES ECONÓMICAS PREVISTAS EN EL ART. 9 LIT. C DE LA LEY 16.011. ESTABLÉCESE EN LA SUMA 4 B.P.C. LOS HONORARIOS FICTOS A LOS SOLOS EFECTOS FISCALES.- EJECUTORIADA, CÚMPLASE, REPÓNGASE VICÉSIMA; EXPÍDASE TESTIMONIO SI SE LO SOLICITARE, PRACTÍQUESE LOS DESGLOSES A QUE HUBIERE LUGAR Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVENSE ESTOS OBRADOS.