Sentencia Definitiva N° 358/2011

Nº 358/2011 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO MINISTRA REDACTORA: Dra. María Victoria Couto. MINISTRAS FIRMANTES: Dras. Graciela Bello, María Cristina López Ubeda y Mª Victoria Couto. Montevideo, 21 de diciembre de 2011 VISTOS: Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ALVAREZ, Pablo c/ INTENDENCIA MUNICIPAL DE CANELONES, Daños y Perjuicios. Daño económico y moral, IUE: 168–354/2009” venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia Nº 49/2011 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Canelones de Segundo Turno, Dra. Gloria Rodríguez Petrocelli. RESULTANDO: 1) La decisión recurrida, a cuya correcta relación de antecedentes habrá de remitirse la Sala, desestimó la demanda sin especial condenación (fs.318/321). 2) Agraviándose de lo resuelto la parte actora a fs. 323/325 incoa la revocatoria y el amparo de la demanda sosteniendo en síntesis su discrepancia con lo sostenido en la atacada en cuanto a que solo le asistía una “mera expectativa” por cuanto la finalización del contrato solo cabía por fin del mismo o bien por mejor servicio, invocando sentencia del TCA recaída en autos ficha 698/2000 que no se agrega, donde según se afirma se declaró la nulidad en el entendido de que no se había cumplido con un elemento del procedimiento cual es otorgar vista de la resolución que dispuso rescindir el contrato. La discrecionalidad debe estar acorde a las normas jurídicas que en este caso la IMC no respetó, dictando una resolución ilegal donde como se demostró, la real motivación fue el odio irracional hacia las personas que, en democracia, piensan diferente a quien está en el Gobierno de turno. Por otro lado, contrariamente a lo sostenido por la A-quo los daños enunciados resultaron debidamente acreditados en tanto todos los testigos son contestes en afirmar que trabajaba todos los días; concurría a la Intendencia en diferentes horas según el servicio y que es correcto decir que era un buen funcionario público. 3) Evacuando el traslado de rigor, la representante de la Intendencia accionada a fs. 330/333vto.aboga por el mantenimiento de la decisión en todos sus términos. 4) Franqueada la apelación (fs. 334) elevados los autos y cumplido el estudio correspondiente, se acuerda emitir decisión anticipada de conformidad con lo prevenido por los arts. 200.1 numerales 1) y 2) y 344.2 del Código General del Proceso (fs.342/343vto.). CONSIDERANDO: I) El Tribunal, con la voluntad unánime de sus miembros naturales – art. 61 de la ley 15750 – ratificando postura anterior ante casos similares (sent. 155/06, 269/07, 51/08, e idéntico sent. 235/09 agregada a fs. 274/283 entre otras), habrá de confirmar la sentencia impugnada compartiéndose el marco legal de análisis y la decisión adoptada por la Decisora de primera instancia resultando los agravios articulados en sustento de la revocatoria ineficientes para conmover sus sólidos fundamentos. II) En la especie, el actor – funcionario contratado zafral – reclama contra la Intendencia Municipal de Canelones (en adelante IMC) entendiendo que en el año 2005, en ocasión de cambiar el Gobierno Municipal, ilegalmente e ilegítimamente se decidió – por Resolución Nº 19/2005 - rescindir en forma unilateral el contrato que le vinculaba (junto con otros funcionarios, en aplicación de la cláusula 7ª del mismo, sin que hubiera mediado ninguna investigación o sumario, de lo que concluye que la decisión se adoptó por motivos políticos. Asimismo invoca omisiones formales (se omitió dar vista y motivar tal decisión) que configuran vicios tajantes y absolutos en tanto se violaron los derechos en forma flagrante, acarreando la nulidad insubsanable que en tan sentido ha proclamado invariablemente el TCA. En su mérito reclama por los perjuicios irrogados (daño patrimonial conformado por lucro cesante y daño emergente) y daño moral. III) Como se sostuvo en pretensión idéntica a la aquí movilizada (sent. 235/09) la aludida Resolución dispuso “dejar sin efecto a partir del 7/7/2005 “todos los contratos zafrales y/o pago de compensaciones que se abonan con los siguientes números de cobro “entre los cuales figura el promotor (fs. 24 y vto.). De modo que, la cuestión debatida en autos, refiere a la rescisión de los contratos a término celebrados, donde además de cuestionarse la decisión por falta de motivación, se le imputa ilegitimidad por haber sido emitida sin vista previa, lo que en concepto del reclamante, le habría impedido ejercer sus derechos con citas doctrinarias y jurisprudenciales que, según se afirma, justifican la demanda movilizada. IV) En tal marco, es de advertir liminarmente que los contratos que vinculaban al actor con la demandada (agregados a fs. 65/69) tienen plazo semestral, y en lo relevante al tema debatido, en la cláusula 7ª reza” este contrato está sujeto a la rescisión unilateral dispuesta por la Administración por razones de mejor servicio no imputables al funcionario” cláusula que se reitera en las sucesivas renovaciones siendo el último suscrito el 10/6/2005 (fs. 5). Entonces como se sostuvo en el antecedente aludido en términos trasladables” la cuestión de mérito debe analizarse en el marco de la naturaleza del vínculo que une o unió a las partes. En tal sentido, contrariamente a lo sostenido por el hoy apelante, el mismo carecía de derecho a la permanencia en el cargo - puesto que el funcionario contratado no puede equipararse al presupuestado – teniendo una mera expectativa de que, a la finalización de cada contrato se le renueve, sin incidir la circunstancia de que en la práctica exista una tendencia a recurrir a los mismos trabajadores a lo largo del tiempo, lo cual en términos de la Suprema Corte de Justicia “constituye un fenómeno de hecho sin connotaciones jurídicas” (sentencia 8/2001 citada a fs. 227 vto./228)” Cabe invocar brevemente, los principios generales, en especial, el que establece la distinción entre funcionarios presupuestados (quienes acceden cuando existen vacantes, con remuneraciones con cargo a fondos establecidos en los presupuestos quinquenales de acuerdo a los arts. 60 y ss. de la Constitución) y los contratados (con remuneraciones según partidas para contrataciones según art. 229 de la Carta) con sus naturales consecuencias sobre la calificación como funcionarios, pero solo los primeros con derecho a la carrera administrativa, inamovilidad según disposiciones constitucionales etc. tema que, constituye elemento decisivo para el rechazo de la pretensión introducida infolios y sella la suerte del litigio. V) Definido ello, conforme se trabó el litigio, se impone el análisis de la regularidad o no de la Resolución 19/2005 calificada como se expresara antes de ilegal por ausencia de un requisito formal al no haberse conferido vista previa a su dictado y falta de motivación. En lo que dice relación al no otorgamiento de vista previa el cuestionamiento no es de recibo. La Sala sostuvo frente a idéntica pretensión el sent. 235/09 que “si bien es cierto que no está en juego un procedimiento disciplinario que torna preceptiva la aplicación del art. 66 de la Constitución y aún cuando el art. 76 del Reglamento General de Actuación Administrativa de la Intendencia reitera los términos del mismo número de articulo del Decreto 500/91 salvo en cuanto a plazos (fs. 204) y ambos prevén con carácter general dicha vista – no puede perderse de vista que la cuestión de autos es específica al referir a una rescisión de contrato a término en uso de las facultades que en tal sentido se reservó la demandada en la cláusula séptima del documento suscrito (de igual tenor en las sucesivas renovaciones)”. Y esa potestad de rescisión unilateral, en estos casos, no se sujetó a formalidad previa alguna, en solución coherente con lo pactado en la cláusula cuarta respecto a la amplitud del margen de decisión del Jerarca para volver a contratar o no al ex -contratado, previéndose en forma expresa que “la continuidad de hecho que pueda producirse para no interrumpir los servicios no implicará renovación tácita del contrato” ni “restringirá” aquellas decisiones (fs.65/69) “. Tampoco puede soslayarse que se notificó la decisión en forma, como se admite en la demanda, por ende el actor pudo perfectamente impugnarla en sede administrativa, no haciéndolo por decisión personal explicitada a fs. 1vto. /2 (entender que la actual redacción del art. 312 de la Constitución habilita el ejercicio de la acción reparatoria sin el previo agotamiento administrativo según afirma un sector doctrinario y jurisprudencial, aunque es de precisar que no es postura unánime) en decisión adoptada en el marco de la autonomía de la voluntad. En el específico punto debatido, la Sala coincide con lo sostenido por el TCA en sent.255/09 agregada con la contestación de la demanda donde se sostiene “ en casos como el que nos ocupa, en que el contrato está sujeto a la rescisión unilateral por razones de mejor servicio, es trasladable lo expuesto por SAYAGUES LASO, respecto a que “en razón de los plazos extensos de ciertos contratos, suelen establecerse cláusulas que permiten la rescisión unilateral por la Administración antes de vencer el plazo convenido. Con esta cláusulas se busca prever la posible modificación en las circunstancias de hecho que existían al celebrarse el contrato que hagan aconsejable mas adelante su rescisión por motivos de conveniencia pública (Tratado… Tomo I pag. 576”. En sentido coadyudante, la Sala ha sostenido en los antecedentes anotados también en coincidencia con el TCA (sent. 1068/92) que “no hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio” ello en tanto no deben considerarse las formas por si solas ni entender que las nulidades tengan la exclusiva finalidad de satisfacerlas. Por el contrario, están orientadas a precaver o enmendar concretos daños derivados de un apartamiento que implique infracción a las garantías del debido proceso, en particular el derecho de defensa de modo de provocar indefensión al involucrado, privándolo de tener “su día ante el tribunal” (art. 66 de la Constitución de la República). Entonces, como sostuvo el TCA en sent. 255/09 en términos que la Sala comparte en su totalidad, en el caso “no se pudo producir indefensión, porque el funcionario conocía la potestad pactada en el contrato, que no estaba sujeta al cumplimiento de formalidad alguna, como podría ser un preaviso por ejemplo, por lo que no era necesario el otorgamiento de vista previa” fs. 52. Cabría agregar que, proceder de otro modo significaría en la especie incurrir en un exceso ritual manifiesto, pues no puede obviarse que la imputada ilegitimidad del acto no impidió al actor ejercer sus derechos en vía jurisdiccional, ergo, “la pretendida ilegitimidad del acto que diera origen a estos autos no significó, en absoluto, una disminución de las posibilidades de defensa” (sentencias 14/77, 22/99, 164/07 de la Suprema Corte de Justicia, y jurisprudencia enunciada a fs. 332 vto. a la que por brevedad se remitirá el Tribunal. VI) Tampoco puede admitirse la alegada ausencia de motivación de la Resolución 19/2005 si se advierte lo expresado en su Considerando I), donde se exponen circunstancias de hecho y de derecho que a juicio de la Administración justifican dejar sin efecto todos los contratos zafrales. En la cuestión puntual también se comparten las argumentaciones esgrimidas en la contestación de la demanda y de la expresión de agravios (fs. 158vto/159; fs, 332vto. /333) en cuanto al concepto y alcance de la motivación del acto, a las cuales cabe remitir para evitar reiteraciones innecesarias (fs. 228 y ss.). Particularmente, la invocación a jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo al entender que cuanto mayor es la discrecionalidad menor es la exigencia en esa materia (L.J.U 12.717 a fs. 229), pues no puede dudarse de la facultad de la IMC de rescindir los contratos en cuestión, inmersa en el ámbito de su discrecionalidad a los efectos de un mejor cumplimiento de la función propia de su competencia. Máxime cuando en la demanda respecto al tema se indican diversos fallos emitidos por el TCA, pero de la transcripción de uno de ellos a fs. 5 surge claro que se trata de cuestión ajena al caso concreto y ya desde la demanda en puridad se alega una “irreal motivación” de lo que es válido inferir que en puridad no se aduce ausencia de motivación sino que no se comparte la aportada. Por consecuencia, enmarcando la decisión resolutoria en el ámbito de la discrecionalidad de la Administración y de las facultades reservadas para sí en el o los contratos ninguna ilegitimidad se configura mientras no se actúe con abuso o desviación de poder, que en obrados, mas allá de lo que relatan los testigos – cuyos dichos no resultan con el grado de eficiencia necesaria para desvirtuar lo estipulado en la decisión cuestionada ver fs. 289, 291, 293/294 y demostrar las motivaciones políticas aludidas debiendo catalogárseles como testigos de “oídas” – no devino acreditada, máxime cuando tampoco puede soslayarse que la medida de no renovar los contratos zafrales no involucró exclusivamente al actor sino que se adoptó respecto a una pluralidad de funcionarios contratados, lo que conduce a ratificar el rechazo de la demanda como se concluye en la hostigada y se adelantara. VII) No habrán de imponerse sanciones procesales en el grado atento a la correcta conducta procesal desplegada por las partes litigantes conforme lo dispuesto por los arts. 56 y 261 del Código General del Proceso y art. 688 del Código Civil. Por lo expuesto, disposiciones legales citadas y arts. 197, 198, 200 y 344 Código General del Proceso, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia apelada sin especiales sanciones procesales en el grado. Oportunamente devuélvase a la Sede de origen.