Sentencia Definitiva N° 347/2011

Nº 347/2011 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO MINISTRO REDACTOR: Dra. Graciela Bello MINISTROS FIRMANTES: Dras. María Victoria Couto; Ma. Cristina López Ubeda; Graciela Bello Montevideo, 14 de diciembre de 2011 VISTOS: Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "DELACROIX, CARLOS c/ BANCO DE PREVISION SOCIAL – DILIGENCIA PREPARATORIA" IUE: 2-10134/2005, venidos a conocimiento de la Sede en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia Nº 65 de 25/5/2011, dictada por la Sra. Juez de Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de Segundo Turno, Dra. Loreley Pera. RESULTANDO: I La recurrida (fs. 436/455), a cuya correcta relación de antecedentes remite la Sala, desestimó la demanda, sin especial condenación procesal. II Contra ella se agravió el Sr. Delacroix, impetrando la revocatoria y el amparo de su pretensión, según amplias argumentaciones a las que debe estarse en beneficio de la brevedad (fs. 463/475). En lo medular, alega violación a las reglas de forma (“in procedendo”) por el cambio de postura de la Sede respecto a caso similar, sin la debida fundamentación ni explicar las razones de la modificación y en cuanto al mérito (”in iudicando”), infracción de la garantía constitucional del “retiro adecuado” con sustento en el art. 67 de la Constitución, controvirtiendo la desestimatoria por entender errónea la consideración de que el Banco de Previsión Social (en adelante BPS) no está obligado a aplicar de oficio la normativa correspondiente. Le imputa asimismo una incorrecta valoración probatoria respecto al período en que prestó servicios para MONRESA, en tanto estaba amparado por régimen de transición al gestionar su jubilación, que la Administración debió liquidar conforme a derecho, acorde a la ley Nº 16.713. En especial, al no tomar en cuenta que los datos referentes a su actividad en la empresa mencionada estaba acreditada, de tal modo que lo único que faltaba era la documentación relativa a sueldos, por lo que en su concepto el contrario disponía de toda la información para liquidar su jubilación y aplicar el art. 27 inciso segundo de la ley referida o en todo caso, debió solicitar la totalidad de la información al inicio del trámite. Destaca que el informarse debidamente sobre cual era la verdadera situación jubilatoria del derecho-habiente era la “única forma de poder llegar a cumplir con la garantía que promete a los trabajadores el art. 67 de la Carta” y que el otorgamiento de la reforma de la misma constituiría “el más claro reconocimiento del BPS de que la jubilación estuvo mal dada” y finalmente, solicita agregación de prueba en el grado, a los efectos de demostrar el estado en que se encuentran los casos a que refieren las sentencias aportadas por el BPS al alegar de bien probado. III El traslado de rigor fue evacuado por el contrario abogando por la confirmatoria de la impugnada, también según extensos desarrollos que carece de sentido reiterar (fs. 478/482). Franqueada la alzada, elevados los autos y cumplido el estudio correspondiente, se acordó dictar decisión anticipada (fs. 484, 488 y ss.; arts. 344.1; 200.1 numerales 1) y 2) del Código General del Proceso). CONSIDERANDO: I Se desestimará la solicitud de prueba en el grado y se confirmará la sentencia apelada, aunque por otros fundamentos según criterio actual de la Sala en hipótesis similares (sentencias Nos. 274, 330/06; 130, 137, 162/07; 157/10 entre otras) y a los fundamentos siguientes. II La acción reparatoria finca en la imputación de una serie de omisiones al BPS: desaplicación de oficio del art. 27 inciso segundo de la ley Nº 16.713 (relativo a la consideración del promedio de los últimos veinte años), cuya consecuencia fue la determinación del básico jubilatorio en base a los últimos años de trabajo como patrono de empresa unipersonal (Cardel Ltda.) cuando el actor había trabajado como dependiente de MONRESA desde 1991 con excelentes asignaciones; desaplicación del art. 185 de la ley 16.713 que amparaba la norma más favorable como forma de lograr un retiro adecuado; errónea aplicación u omisión del art. 78 del Acto Nº 9 al reformarse la jubilación, porque se le abonaron haberes generados desde la solicitud de reforma (28/1/2004) y no desde el cese o configuración de la causal. En mérito a ello, se reclama la condena al pago de las diferencias generadas entre la jubilación mal liquidada desde el 31/10/1994 y lo que hubiera debido percibir de acuerdo a la reforma que operó desde el 28/1/2004; un 40% de la suma a liquidar por privación del uso y goce de esos bienes (lucro cesante); 25% por daño moral. Sobre esas bases, por razones de orden lógico jurídico, corresponde analizar en primer término la prueba ofrecida en el grado, consistente en la agregación de un cedulón de un juicio ajeno al de autos - donde solo se notifica el pasaje a estudio - y dos comunicaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA donde otros litigantes – al obtener sendas sentencias contrarias a sus intereses – denuncian ante ese organismo su caso. Esa mera enunciación, justifica el rechazo de la solicitud conforme a las disposiciones de los arts. 253.2 numerales 2), 3) y 121.2 del Código General del Proceso, por cuanto ninguna relación se advierte con la cuestión aquí debatida la presentación de una o dos denuncias ante la OEA por terceros ajenos a este proceso o el llamado a estudio en otro trámite claramente distinto, tornando manifiestamente inconducente dicha prueba a los efectos de esta causa y habilitando su rechazo de plano (arts. 24 numeral 6), 137, 139, 144 y concordantes ejusdem. III En cuanto al mérito, tampoco cabe duda de la improcedencia del cuestionamiento relativo al cambio de postura de la Sede invocando omisión de la debida fundamentación, claramente enervado por el prolijo análisis de los hechos invocados y las pruebas allegadas al proceso, en especial del expediente jubilatorio, formulado en la impugnada para luego emitir el pronunciamiento, por lo que mal puede hablarse de falta de motivación sino por el contrario, de adecuada observación de las previsiones de los arts. 197, 198 del Código mencionado que regulan la forma y contenido de la sentencia. Máxime en tanto se ignora si la A-quo no dio explicación alguna en otra causa de un eventual cambio de criterio, y primordialmente, porque no consta que el caso mencionado en la recurrencia fuera idéntico al que sustancia en estos obrados. E inclusive, aunque así fuera, el juez es libre de modificar su postura acorde a los fundamentos que invoque, pues en modo alguno la jurisprudencia anterior del tribunal lo vincula en forma definitiva - a diferencia de ciertos regímenes invocados por el apelante regidos por el common law, que no es el romano imperante en nuestro país - quien, o bien revisando el caso o bien por presentar los juicios aspectos diferentes, puede pronunciarse válidamente en sentido contrario o distinto uno de otro. Un cambio de postura en modo alguno puede cuestionarse y menos en la especie, donde el BPS señala que el proceso invocado por el recurrente como idéntico presenta diferencias sustanciales y ello surge de la propia sentencia, cuando alude a que Molina configuró causal jubilatoria el 24/6/1996 y se le otorga el 7/1/1997 (fs. 334). En otro orden, todo lo reseñado evidencia la incorrección de las expresiones utilizadas al referir al proceder de la A-quo en el punto, que justifica un llamado de atención aunque no la aplicación de medidas disciplinarias pues no se detecta ánimo claramente ofensivo. Ello por cuanto la eventual discordancia con su razonamiento o conclusiones, no habilita el empleo de términos que bien pueden considerarse ingresan en el concepto de “ofensivo” empleado por el codificador en el art. 73 del CGP, tendiente a evitar consideraciones innecesariamente agraviantes o insultantes para las partes, el magistrado o cualquier interviniente en el proceso (peritos, testigos, etc.), más allá de “la simple y educada exposición de crítica, por acerbas o agresivas que sean, si se las efectúa en el estilo forense determinado por los usos y costumbres” (Código General del Proceso anotado por Véscovi y colaboradores Tomo 2, pgs. 311/313). IV En lo demás, por honestidad intelectual cabe destacar el profundo y adecuado examen de la cuestión debatida formulada en la impugnada, tanto en el encuadre jurídico como respecto a la valoración probatoria. Pero no se advirtió el incumplimiento de un requisito de admisibilidad de la acción reparatoria movilizada, cual es el del necesario agotamiento de la vía administrativa de acuerdo a las disposiciones del art. 312 de la Constitución, irregularidad relevable en cualquier estado de los procedimientos y aún de oficio conforme a lo establecido por el art. 305 del Código General del Proceso El tema debe resolverse sobre la base del contenido de la pretensión principal, catalogada como reparatoria patrimonial y centrada en la ilicitud de la actividad “dañina” imputada al demandado por la serie de omisiones detalladas en Considerando II, otorgando un “retiro inadecuado” que a su juicio acarrearía su responsabilidad patrimonial, e impetrando se le condene a pagar la suma resultante de la avaluación de los daños causados, en concreto las diferencias generadas entre la jubilación recibida - mal liquidada desde el 31/10/1994 - y lo que hubiera debido percibir de acuerdo a la reforma operada el 28/1/2004; un 40% de la suma a liquidar por privación de uso y goce de esos bienes (lucro cesante) y el 25% por daño mora, más acrecidas (fs. 62, 67 vto. in fine y ss.; petitorio 4) a fs. 73, fs. 69/71). Se trata entonces de atribución de ilicitudes a juzgar en el plano jurídico de acuerdo a las disposiciones del art. 24 de la Constitución - a los efectos de determinar si se configuró falta de servicio al dictar las distintas resoluciones que pautaron el o los procesos que describe - a partir de la emitida por la Gerencia de Repartición Prestaciones-Area Pasivos en fecha 13/3/1996 que determinó su jubilación inicial (“Nueva Jubilación” en términos del documento respectivo) “a servir desde el 1/11/94” (fs. 135), que el promotor califica como “retiro inadecuado” (por ejemplo, fs. 67 vto. al analizar los elementos de la responsabilidad). Ese acto, tildado como ilegítimo y sustento de la pretensión actora, según criterio de la Sala, quedó firme al no ser recurrido en el plazo legalmente previsto, no cumpliéndose el previo agotamiento de la vía administrativa, requisito imprescindible en tanto en la especie se promovió una acción reparatoria y sin poder soslayarse que en puridad fue indicado como creador de la situación jurídica perjudicial pero que no fue impugnado en forma tempestiva, lo que sella la suerte de la pretensión sin necesidad de mayores profundizaciones, en tanto es claramente inviable la acción frente a actos consentidos, no definitivos. En ese sentido, debe verse que dicho acto administrativo se dictó antes de la reforma del art. 312 de la Constitución y como sostuviera el TAC 4º en situación prácticamente idéntica a la de autos coincidente con postura de esta Sala (sentencia Nº 148/2008 cuya copia obra a fs. 391 y ss.), época en que no existía opción alguna para el interesado, que necesariamente debía cumplir la vía recursiva y anulatoria para estar en condiciones de introducir su pretensión reparatoria en sede civil según clara disposición del literal L) de las disposiciones transitorias de la Carta, lo que justifica por sí solo la confirmatoria de la decisión denegatoria de la demanda aunque por distintos fundamentos. De la misma manera, se comparte con la mayoría aludida en dicho fallo, que la solución no varía aún si el o los actos cuestionados se hubieran emitido con posterioridad a dicha reforma pues - como previamente se sostuviera en antecedentes mencionados, modificando posición anterior en sentencia Nº 274/06 y adhiriendo a opinión de doctrina y preponderante en nuestros Tribunales e inclusive primigenia de la Suprema Corte de Justicia - si bien es cierto que el art. 312 de la Constitución en su actual redacción eliminó la prejudicialidad de la acción anulatoria frente a la reparatoria, consagrando la posibilidad de optar por una u otra, sin necesidad de seguir la acción de nulidad a fin de tener acceso a la reparatoria patrimonial – ello no supone que no sea necesario el agotamiento previo de la vía administrativa cuando se opta por esta última, omitiendo la tramitación de un proceso que es previo, aunque no prejudicial (sentencias Nos. 140/00 del TAC 1º; 475/02 del TAC 5º; Nº 126/05 S. C. de J (de la Sala, Nos.330/06, 130, 137/07, 157/10). Siguiendo a Tarigo, cabe señalar que ese tipo de procesos constituye un presupuesto para la instauración del segundo (el erróneamente incoado en estos obrados), “ya que lo resuelto en el primer proceso tendrá una importancia decisiva para la instauración y, aun, para el resultado del segundo.” (Lecciones de Derecho Procesal Civil según el Nuevo Código, T. II pg. 344; en sentido similar, Barrios de Angelis, Introducción al Proceso, pgs. 212/218.; de la Sala, sentencia Nº 65/05). Y en otro orden, puede agregarse que no está en juego aquí el art. 24 de la Constitución - que sienta el principio general de la responsabilidad del Estado o de la actividad administrativa, eventualmente derivada de acto, hecho u omisión de la Administración - sino que a partir de ello lo relevante es dilucidar la causa eficiente de los daños cuya reparación concretamente se pretende. Sin poder soslayarse la existencia de norma expresa que concretamente prevé la situación de autos, donde se imputa ilegitimidad al proceder de la Administración y la resuelve mediante disposiciones cuyo texto, si bien puede admitirse suscita dudas, es pasible de una interpretación armónica en cuanto a la similitud de tratamiento respecto al agotamiento de la vía administrativa para los arts. 312, 309 y 319 de la Carta (sentencia Nº 475/02 del TAC 5º, que recoge el análisis del tema efectuado por Labaure en Revista de Derecho Público Nº 13, pg. 13). V Por tanto - tal como se trabó este litigio - la cuestión a resolver finca en determinar que se entiende por acto definitivo de acuerdo al art. 309 de la Carta: si es aquél que hubiera agotado la vía administrativa y que, por tal motivo, devino firme; o si en sentido amplio, se considera acto firme y definitivo también aquél en que no se agotó tal vía, sino que por vencimiento de los plazos para recurrir a su respecto, igualmente tiene naturaleza de acto firme o definitivo. Sobre el punto, los Dres. CORREA FLEITAS y CRISTINA VAZQUEZ ((“La Reforma Constitucional de 1997” F.C.U., 1997, pgs. 174/176) señalan la necesidad de interpretar la normativa constitucional con criterio contextual y teleológico de modo de armonizar el contenido de las disposiciones involucradas atendiendo a la literalidad del texto modificativo, pero respetando la coherencia y correspondencia con el resto de las que se mantienen vigentes, partiendo de la base que la finalidad de la reforma en el punto fue eliminar la prejudicialidad de la acción anulatoria ante el TCA respecto a la reparatoria, en supuestos de existencia de actos administrativos ilegítimos, otorgando una opción al involucrado. Solución inicialmente compartida por la Sede, pero revisada luego de un estudio más profundo del tema en antecedentes mencionados, hasta concluir que el art. 312 de la Constitución – en redacción dada por Ley Constitucional sancionada el 15/1/06, ratificada por plebiscito del 8/1/96 - al prever en su inciso primero que “la acción reparatoria de los daños causados por los actos administrativos a que refiere el art. 309” alude a los “actos administrativos definitivos”. Y tal concepto, conforme al art. 24 inciso primero del Decreto Ley Nº 15.524, debe reservarse a aquellos actos respecto de los cuales se ha agotado la vía administrativa con la resolución expresa o ficta recaída sobre el o los recursos que correspondan…” (SAYAGUES LASO, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, pg. 567; LABAURE, El contencioso anulatorio y de reparación patrimonial, A.D.A. Tomo VI, pg. 33 y ss.; L.J.U. Nº 123025, TAC 1º, con discordia de Cafasso; sentencia Nº 126/05 de la S. C. de J.; TAC 5º, sentencia 475/02, 102/04, entre otros). En esencia, la norma en examen prevé la opción en caso de actos definitivos, pero presupone que se llegó a ese estado, esto es, que hace nacer la opción porque parte de la base de que, con anterioridad, el damnificado utilizó los medios a su alcance para obtener la solución ante la propia Administración a través del agotamiento de la vía administrativa, y alude a dos mecanismos jurisdiccionales de intervención (acción anulatoria o reparatoria), no al previo de contralor en el ámbito administrativo, regido por el art. 317 (TAC 5º, Nº 475/02). Proceder de otro modo implicaría en puridad impedir la posibilidad para la Administración de corregir sus propios errores, de controlar la actividad de sus subordinados jerárquicos o de los entes sometidos a tutela. Pero además es claro que la opción constituye una facultad del interesado, no utilizada en la especie, y el no ejercicio de la misma no puede considerarse inocuo desde el punto de vista jurídico, sino que importa consecuencias jurídicas negativas para sus intereses, derivadas de una decisión adoptada en el ámbito de la autonomía de su voluntad que bien puede considerarse como consentimiento tácito de lo actuado en sede administrativa y contradictorio con la pretensión incoada en estos obrados, que lo hace pasible de la aplicación de la teoría de los actos propios. Si bien no se trata de imponer el ejercicio de una facultad (la de impugnar lo decidido en su oportunidad), no puede obviarse que su no ejercicio tiene consecuencias jurídicas decisivas como causa del daño cuya reparación se pretende. A mayor abundamiento y respecto a la incidencia de esta postura frente a lo prevenido por el art. 24 de la Constitución que consagra responsabilidad sin condicionamiento alguno, cabe reiterar - en el marco de la interpretación armónica de las normas constitucionales regulatorias del sistema recursivo - que aquella disposición general no afecta la subsistencia de la especial, cuya preeminencia debe reconocerse en el caso concreto por simple aplicación de un principio o regla elemental de hermenéutica cuando no existe previsión expresa ni se advierte la configuración de una incompatibilidad tal entre ellas para admitir una derogación tácita. VI Conforme a las pautas de los arts. 261, 56 del Código General del Proceso y 688 del Código Civil no se impondrán sanciones en gastos causídicos de la instancia, habida cuenta de la opinabilidad de la cuestión sustancial debatida. Por tales fundamentos y disposiciones citadas, el Tribunal FALLA: Desestímase el ofrecimiento de prueba en segunda instancia y confírmase la sentencia apelada, aunque por otros fundamentos. Sin especiales condenaciones procesales en el grado. Oportunamente, devuélvase.