Sentencia Definitiva N° 350/2011

Nº 350/2011 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO MINISTRA REDACTORA: Dra. María Victoria Couto. MINISTRAS FIRMANTES: Dras. Graciela Bello, Mª Cristina López Ubeda y Mª Victoria Couto. Montevideo, 15 de diciembre de 2011 VISTOS: Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “CANEPA FERREIRA, Elsa y otros c/ MINISTERIO DEL INTERIOR, Cobro de pesos, IUE: 34–619/2002” venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia Nº 34/2011 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8º turno, Dra. Ana de Salterain. RESULTANDO: 1) La decisión impugnada, a cuya correcta relación de antecedentes cabe remitirse por ajustarse a las resultancias de autos, desestimó la demanda sin especial imposición de condenas (fs. 125/132). 2) Fundando el recurso de apelación la parte actora a fs. 133/137 aboga por la revocatoria sosteniendo en lo medular y en síntesis que contrariamente a lo sostenido en la apelada, no se les reliquidó su pasividad sobre la base del 100% sino que se efectuó sobre el 70% como se afirmó en la demanda. Obtuvieron su pasividad de acuerdo a la ley Nº 13.793 y su art. 4º establecía que el incremento de la pasividad se produciría al conferirse aumentos a los funcionarios en actividad, tomando como base el 70% de las retribuciones del grado considerado para el cálculo del primer haber de retiro. Los aumentos tomaban como base el 70% de la pasividad hasta alcanzar el 100% del grado de actividad, y cuando lo superaba, los ajustes se hacían sobre el íntegro jubilatorio, lo que no fue cumplido por el Estado, ya que al superar el 100% se continuaron aplicando los aumentos sobre el 70%. Esto fue reconocido por la propia demandada. Sostienen además que al modificarse el art. 67 de la Constitución con vigencia a mayo de 1990, el art. 4º aludido quedó derogado y por ende inaplicable a los actores, de modo que, ya sea por el régimen de la ley 13.793 como por la derogación aludida los aumentos debían aplicarse sobre el íntegro jubilatorio y no sobre el 70 %, lo que no significa hacer decir al art. 67 de la Constitución lo que ésta no establece. Agregan que la demandada si bien afirma que los arts. 14 y 22 de la ley Nº 16.333 que dan la misma redacción del art. 4º de la ley Nº 13.793, no eran aplicables, cuando hacen el cálculo mencionan el art. 12 letra A, en clara contradicción con lo anterior y que no se promovieron acciones de inconstitucionalidad porque el Poder Ejecutivo reconoció la inconstitucionalidad de estos artículos por Resolución Nº 387/1996. 3) Evacuando el traslado de rigor, el representante del Ministerio del Interior a fs.140/142 aboga por la confirmatoria de lo resuelto, sobre la afirmación de que el art. 67 de la Constitución en ningún momento habla de que el incremento deba calcularse sobre el 100% de la pasividad, sino sobre la jubilación que se venía percibiendo. 4) Franqueada la apelación (fs. 143) se elevan las actuaciones, y cumplido el estudio correspondiente se acordó se acordó emitir decisión anticipada de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 200.1 numerales 1) y 2) y 344.2 del Código General del Proceso (fs. 145/146vto.). CONSIDERANDO: I) El Tribunal, con la voluntad coincidente de sus integrantes – art. 61 de la ley 15.750 – habrá de revocar la sentencia apelada, entendiendo que los agravios articulados por los promotores resultan eficientes para conmover lo resuelto en el grado anterior, según postura firme sostenida en el específico punto debatido (sent. 122/01 en anterior integración y 325/05, 76/07en hipótesis similares) la cual – aún sin desconocer la argumentación de la jurisprudencia invocada por la A-quo y Administración – se ratificará en obrados según lo que se expresará. II) En autos, los actores – retirados policiales – pasaron a situación de retiro en los años 1979, 1984 y 1988 (documentación agregada a fs. 100/102) al amparo de la ley Nº 13.793 del 21/11/1969, reclaman el pago de las diferencias generadas por no haberse aplicado los IMS desde mayo de 1990 (art. 67 de la Constitución) sobre el 100% del haber de retiro, considerando solo el 70% y la reforma de la cédula jubilatoria. Por su parte el Ministerio del Interior afirma haber actualizado los haberes de retiro en forma correcta, en tanto al entrar en vigencia el art. 67 de la Constitución se le aplica a la pasividad de los promotores el IMS sobre la base de la totalidad de la pasividad que venían percibiendo. III) En concepto del Tribunal, este reconocimiento expreso, evidencia, como se sostiene en la demanda que efectivamente lo que se toma como base es el 70% de las retribuciones, circunstancia que sella el progreso de la defensa intentada y avala la pretensión actora. Es de señalar liminarmente que – como se adelantara – los accionantes pasaron a situación de retiro respectivamente en 1979, 1984 y 1988 al amparo de lo dispuesto por la ley Nº 13.793 por tanto, sus haberes de retiro consistían en el último sueldo presupuestal correspondiente a dos grados inmediatos superiores al que ostentaban al momento del cese, en el marco de los arts. 2 literal D) de la citada norma legal que define ese término como el equivalente al sueldo de jubilación o pensión. Y como se sostuvo en los antecedentes reseñados, “eso constituye la base y es claramente distinguible del régimen de reajuste de los retiros previsto en el art. 4º de la misma ley, que estableció la oportunidad de las modificaciones (cuando se otorgaran aumentos a los funcionarios en actividad comprendidos en la misma) y el mecanismo o forma de concretarlo (fijando como base un tipo del 70% de las retribuciones sujetas a montepío, de actividad, del grado que sirvió como base a los fines del cálculo del haber de retiro (sent. 325/05, 76/07). Ahora bien, no se controvierte en autos que a las pasividades respectivas se aplica el IMS “al momento de entrar en vigencia el art. 67 de la Constitución” sobre la totalidad que venían percibiendo en noviembre de 1989 como se afirma al contestar la demanda y la apelación (fs. 29vto, 141vto.). No puede soslayarse a los efectos de dilucidar la cuestión debatida la evolución de la misma a raíz de la reforma del art. 67 de la Constitución en tanto establece que la pasividad (por tal debe entenderse en el caso de un funcionario policial la totalidad de lo que se percibe a título de haber de retiro conforme lo dispuesto en los arts. 1 num.5, 2 y 3 de la ley 13.793 como antes se expresó) debe ajustarse cada vez que se ajusten o aumenten las retribuciones de los funcionarios de la Administración Central en porcentaje no inferior a la variación del Indice Medio de Salarios, pero sobre el monto íntegro del haber de retiro y no sobre un porcentaje del mismo por cuanto ello implica un resultado económico inferior al mínimo establecido en el texto constitucional Es de ver asimismo que la Suprema Corte de Justicia ante la promoción de múltiples acciones de inconstitucionalidad del art. 4º de la ley 13.793 expresó “…en puridad no existen discrepancias en nuestra doctrina y jurisprudencia respecto al efecto que tienen las normas constitucionales sobre las leyes promulgadas con anterioridad a su vigencia que la contradicen o son incompatibles con sus normas “(sent. 22/93 citada en sent. de la Sala Nº 76/07) con sustento en opiniones doctrinarias basadas en el art. 329 de la Carta sobre derogación tácita de las leyes por la Constitución “que a contrario sensu” según algunos (GROS SPIELL en RDJA Tomo 52 pag. 190) o directamente “como caso extremo cubierto por el texto” (CASSINELLI MUÑOZ , RDJA Tomo 55 pag. 164 nota Nº 30) quita eficacia para el futuro a aquellas leyes anteriores que se oponen por su contenido “materias y puntos” a la nueva Constitución”. En directa relación con el tema aquí discutido, la Corporación advierte en sentencia Nº 752/94 que “tanto el sistema de ajuste de la pasividad instituído por la ley 13.793 como el prescripto por la ley 16.333 retacea o cercena la entidad cuantitativa del ajuste que resulta de la directa aplicación de lo dispuesto por el art. 67 de la Constitución, “. Mas precisamente afirma la Corporación “el art. 4º de la ley 13.793 contrariaba tal normativa, en tanto el régimen de movilidad de la pasividad que establecía era diverso, tanto en la oportunidad como en el parámetro o índice determinante del incremento, así como también porque no se aplicaba sobre el total del haber de retiro sino sobre una parte del mismo, excluyendo a otra parte de esa movilidad o incremento”. Similares consideraciones pueden formularse respecto de la aplicación a la situación de los actores de las disposiciones de la ley Nº 16.333 del 1/12/1992 – sancionada como consecuencia de reclamos de los retirados policiales - en tanto los mismos ya estaban retirados a la fecha de su promulgación. Sin perjuicio no puede soslayarse que – si bien adecúa al mandato constitucional en cuanto a la oportunidad y al parámetro del reajuste de la pasividad – persistió el desajuste en sus arts. 14 y 22 en cuanto el sistema de movilidad no opera de manera integral, por ello ambas disposiciones fueron declaradas inconstitucionales en numerosas oportunidades. Asimismo, respecto a lo edictado en el art. 12 de la mencionada ley, cabe precisar que la norma prevé que para los retirados con calidad de tal al 31/12/89, su haber de retiro a esa fecha, será actualizado por el IMS, lo cual no significa darle el efecto pretendido por el Estado, persistiendo el Ministerio del Interior en su intención de soslayar que el problema no radica en si se aplicó a la pasividad de los actores el Indice Medio de Salarios sobre el 100% de su pasividad sino en que, la base del cálculo de ésta no es la correcta, extremo que contrariamente a su postura, no ha logrado desvirtuar, por lo cual, como se expresó ab-initio lo que conduce a la revocatoria anunciada y el amparo de la demanda como se sostuviera ab-initio. IV) Finalmente, en lo que dice relación a la adecuación de la pasividad a futuro impetrado en la demanda, queda implícitamente comprendido en el fallo, debiendo el Ministerio accionado reformar la cédula jubilatoria de los promotores para que en el futuro se le abonen las pasividades sobre la base del 100% como se pidió en la demanda. V) No existe mérito para la imposición de especiales sanciones procesales de acuerdo a lo prevenido por el art. 688 del Código Civil y arts. 57 y 261 del Código General del Proceso. Por los fundamentos expuestos y disposiciones legales citadas, el Tribunal FALLA.: Revócase la sentencia apelada y en su mérito condénase al Ministerio del Interior al pago de las diferencias reclamadas (pet. 21 a fs. 17vto.), con la limitación temporal resultante de lo dispuesto en interlocutoria Nº 867/2011 dictada a fs. 89/92, así como a proceder a la adecuación de la pasividad a futuro como se expresa en Considerando IV), sin especiales sanciones en el grado. Oportunamente devuélvase.