Sentencia Definitiva N° 43/2019

Sentencia definitiva No. 43/2019 Montevideo, 12 de agosto de 2019. VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO. AMPARO.”, IUE: 2-37.942/2019. RESULTANDO: I) Que de fojas 175 a 185 compareceAA promoviendo acción de amparo contra el MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y contra el FONDO NACIONAL DE RECURSOS, expresando que tiene 42 años de edad, es portador de cáncer de pulmón (según surge del informe elaborado por la oncóloga Dra. Elena Laureiro, que se agrega) y se asiste en la Asociación Española, donde en Ateneo de Servicios Oncológicos se le ha indicado tratamiento con Osimertinib, luego de que con los diversos tratamientos recibidos no se lograra contener una enfermedad que sigue progresando. Señala que presentó petición ante el Fondo Nacional de Recursos, la que fue rechazada el 25 de julio, habiendo presentado también petición ante el Ministerio de Salud Pública, la que no ha sido respondida, existiendo antecedentes unánimes de respuestas negativas en casos análogos, no encontrándose en condiciones de aguardar por un pronunciamiento definitivo de la Administración. Da detalles del tratamiento con Osimertinib en el cáncer de pulmón y sobre su eficacia y seguridad, manifestando que su comercialización fue aprobada por el Ministerio de Salud Pública el 11 de junio de 2018, no habiéndose incluido el mismo en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, pese a que la solicitud ya fue realizada. Continúa expresando que carece de medios económicos suficientes para adquirir un medicamento, siendo el costo de 80 mm por 30 comprimidos de $ 257.359 más impuestos, indicando que es soltero, no tiene pareja, tiene dos hijos de 16 y 19 años de edad a los que sirve pensión alimenticia, trabaja como chofer de ómnibus en COPSA donde percibe $ 50.273 líquidos por mes y vive con su madre en una casa de la cual es propietario de un 12,5 % y su madre titular del derecho real de uso y habitación, careciendo de otros bienes y de ahorros que le permitan comprar el medicamento en forma privada. Cita las normas que regulan el funcionamiento del sistema de salud con respecto a los medicamentos de alto costo y en las que se fundan la legitimación pasiva de los demandados; refiere a la protección constitucional del derecho a la salud, citando el inciso segundo del artículo 44 de nuestra Constitución, destacando que la decisión del Ministerio de Salud Pública de revocar la ordenanza donde se había previsto un procedimiento administrativo abreviado (para solicitar medicamentos no incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos) y la omisión de ambos accionados de incorporar el Osimertinib al Formulario Terapéutico de Medicamentos, colocan a los pacientes en la situación de tener que promover un amparo; funda su legitimación activa (indicando que el medicamento solicitado es necesario para preservar su derecho a la vida y a la salud, argumentando sobre la urgencia del caso) y la legitimación pasiva de los accionados (la del MSP, por no cumplir con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, y la del FNR, dada su responsabilidad en definir e instrumentar junto al MSP las políticas públicas de salud, por no incluir el medicamento en el FTM y por no otorgar dicho medicamento cuando se encuentra a su cargo la cobertura del tratamiento para la enfermedad que padece el compareciente); argumenta sobre la ilegitimidad manifiesta que imputa a los demandados, citando jurisprudencia e indicando que la misma se encuentra en la negativa a proporcionar el medicamento violándose lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución y en no incluir el medicamento Osimertinib en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, pese a la solicitud realizadas por un Laboratorio; alega que no está en riesgo la sustentabilidad del sistema de salud (según detalla, citando datos económicos que surgen de la página web del Fondo Nacional de Recursos); y finalmente, señala que no existen o son ineficaces otros medios de protección de sus derechos a la salud y a la vida y que no ha operado caducidad alguna. Adjunta prueba documental, propone prueba testimonial, pide prueba pericial, prueba por informe y la incorporación de documentos en poder de la contraparte, funda el derecho y solicita que se condene al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a otorgarle el medicamento Osimertinib de acuerdo a las indicaciones formuladas por su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique, y que en caso de incumplimiento se apliquen las sanciones económicas previstas en el artículo 9 literal C de la Ley 16.011. II) Que por decretos 1997/2019 y 1999/2019 (fojas 186 y 189) se confirió traslado de la demanda, se convocó a las partes y se dispuso la citación de la testigo propuesta para la audiencia que se señaló para el día 2 de agosto de 2019, disponiéndose además la solicitud de un informe y la realización de la pericia solicitada. III) Que el día señalado se celebró la audiencia convocada (fojas 597 a 601) a la que comparecieron las partes, formulándose en dicha audiencia las explicaciones del FONDO NACIONAL DE RECURSOS (fojas 584 a 586 y pista de audio identificada con el nombre de “Explicaciones FNR”), quien opone como excepción su falta de legitimación pasiva y contesta la demanda rechazándola, indicando que su cobertura financiera de medicamentos está fundamentada en los criterios que especifica (entre ellos, que los medicamentos que pueden ser cubiertos deben estar incorporados previamente por el Ministerio de Salud Pública al Formulario Terapéutico de Medicamentos e incluidos en el Anexo que esté bajo su cobertura financiera) y que el Ministerio de Salud Pública no ha incorporado al Osimertinib en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, desconociéndose si el Laboratorio ha solicitado su inclusión en el mismo. Realiza consideraciones varias sobre los requisitos de admisibilidad del amparo, lo que, según manifiesta, no se cumplen en el caso, ya que no existe ilegitimidad manifiesta, ni acción u omisión suya que vulnere los derechos del actor, agregando que no existe un derecho constitucionalmente protegido que le sea oponible. Cita jurisprudencia, adjunta prueba documental, funda el derecho y solicita que se acoja la falta de legitimación pasiva alegada y se rechace la acción de amparo que se ha promovido a su respecto por no cumplirse los requisitos formales y sustanciales determinados legalmente. IV) Que en la audiencia indicada se formularon también las explicaciones del MINISTERIO DE SALUD PUBLICA (fojas 592 a 596 y pista de audio identificada con el nombre de “Explicaciones MSP”), quien comienza alegando que en el caso la acción no puede prosperar ya que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 16.011, en especial, no se verifica una conducta manifiestamente ilegítima. Afirma que ha realizado todas las atribuciones especificas enmarcadas dentro de sus competencia (especificando cuales son en función de lo establecido en el artículo 44 de la Constitución) y que no tiene competencia ni obligación de suministrar directamente medicamentos a la población, no existiendo norma legal o reglamentaria que lo habilite a financiar los principios activos que no se encuentran incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos. Continúa señalando que no existe ilegitimidad manifiesta pues el Osimertinib no está incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos para la patología que padece el actor, destacando que el inciso segundo del artículo 7 de la Ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos” y que ninguna de las Cátedras de la Facultad de Medicina de la UDELAR (consultadas al respecto cuando se inició el proceso de actualización del Formulario Terapéutico de Medicamentos en diciembre de 2018) solicitó la inclusión del medicamento para la patología del accionante, no advirtiéndose existencia de omisión alguna de su parte. Agrega que al confeccionarse la ampliación de dicho Formulario se define la inclusión de prestaciones en base a criterios científicos y de costo-eficacia, y que siendo escasos los recursos presupuestales y amplísima la variedad de medicamentos en plaza y en el mundo, el Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizar, de forma de garantizar la sustentabilidad del sistema. Expresa que ni la FDA ni la EMA financian tratamientos, ni su pronunciamiento favorable implica que los Estados deban proporcionar directamente la prestación registrada, y que la circunstancia de que un medicamento se encuentre registrado no genera la obligación de incluirlo en el Formulario Terapéutico de Medicamentos ni de dispensarlo directamente a la población. Concluye que en el caso el actor no ha demostrado ilegitimidad manifiesta en la no inclusión del medicamento en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, por lo que la demanda debe ser rechazada. Realiza consideraciones varias sobre la alegada existencia de un conflicto normativo entre la Constitución y normas de derecho internacional y leyes internas, citando jurisprudencia y rechazando la violación al principio de igualdad que se le atribuye. Adjunta prueba documental, pide declaración de parte, funda el derecho y solicita que se rechace la acción de amparo promovida. V) Que en la misma audiencia las partes ratifican sus manifestaciones previas, se determina el objeto del proceso y de la prueba, se diligencia la prueba testimonial y se designa perito ordenándose la realización de la pericia solicitada, prorrogándose dicha audiencia a estos últimos efectos para el día 7 de agosto de 2019, oportunidad en la que se recibe la declaración del perito y los alegatos de las partes (fojas 614 a 616), señalándose la audiencia de dictado de sentencia para el día de la fecha (decreto 2112/2019 a fojas 615). CONSIDERANDO: I) Objeto del proceso. Que el objeto del proceso ha quedado establecido en determinar la legitimación pasiva del FONDO NACIONAL DE RECURSOS; determinar la procedencia y mérito de la demanda de amparo, esto es, si corresponde condenar a los demandados FONDO NACIONAL DE RECURSOS y MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, o a alguno de ellos, a otorgar al actorAA el medicamento OSIMERTINIB, de acuerdo a las indicaciones del médico tratante y durante todo el tiempo que el mismo lo determine; y determinar si corresponde disponer la imposición de las sanciones económicas pretendidas para el caso de incumplimiento (fojas 598 y 599). En tanto, el objeto de la prueba se estableció acreditar la existencia de los hechos alegados y controvertidos por las partes, es especial: la necesidad y pertinencia del medicamento solicitado y la urgencia en su administración (fojas 599). II) Cuestión previa: la caducidad. Antes de ingresar al fondo del asunto, corresponde relevar si ha caducado o no la oportunidad para promover este proceso de amparo, atento a que la caducidad constituye un presupuesto procesal relevable de oficio (artículos 24 numeral 2 y 133.2 del Código General del Proceso y artículos 4 y 13 de la ley 16.011). En el caso, corresponde descartar la caducidad por cuanto el comportamiento que el actor considera manifiestamente ilegítimo (falta de pronunciamiento favorable del Ministerio de Salud Pública y negativa del Fondo Nacional de Recursos en relación a cubrir los costos del medicamento pretendido luego de presentada la solicitud correspondiente, lo que no ha sido objeto de controversia, surgiendo además a fojas 120 la respuesta negativa indicada –de fecha 25 de julio de 2019- y a fojas 121 la presentación de la petición ante el Ministerio demandado) persiste en la actualidad. Esto es, el acto u omisión lesiva tiene continuidad y actualidad. En este sentido, esta decisora comparte lo expresado en Sentencia DFA 0008-000273/2013 SEF 008-000140/2013 dictada el 24 de setiembre de 2013 por el Tribunal de Apelaciones Civil de 7º- Turno, donde se señala que: “… la caducidad no se mide desde la negativa al suministro del medicamento requerido o desde el ofrecimiento del medicamento no aceptado, sino que debe computarse tomando en cuenta los derechos involucrados afectados en el caso, como lo son el Derecho a la Calidad de Vida y de Salud (arts. 7º y 44 de la Constitución) de la persona cuya protección de derechos (art. 1º de la Ley No. 16.011) se ventila. La posición de la institución condenada en primera instancia en denegar la medicación recomendada por el Médico tratante al paciente no nos deja de plantear una realidad actual, por su permanencia y continuidad, en que la situación de calidad de vida o de salud se conserva en permanente entredicho o compromiso; por ende estamos hablando de una situación continuamente inficionada que presupone una conducta persistente y que no ha cesado en su comportamiento. Así no puede advertirse, a los efectos del art. 4º inc. 2º de la Ley No. 16.011, que el derecho a accionar por Amparo haya caducado” (en Base de Jurisprudencia Nacional, www.portal.poderjudicial.gub.uy). No obstante lo expresado, si se considerara que el acto o hecho lesivo se configuró al comunicarse por el Fondo Nacional de Recursos la negativa a cubrir los costos del medicamento, tampoco habría operado la caducidad, por cuanto, tal comunicación ocurrió el 25 de julio de 2019 (fojas 120), habiéndose presentado la demanda el 30 de julio de 2019 (fojas 185 vuelto), esto es, antes de que transcurriera el plazo de treinta días previsto en el inciso segundo del artículo 4 de la Ley 16.011. Por otro lado, la solicitud administrativa del medicamento ante al Ministerio de Salud Pública se presentó el 23 de julio de 2019 (fojas 121), no habiéndose controvertido su falta de respuesta, por lo que tampoco ha operado en relación al mismo caducidad alguna. III) Otra cuestión previa: la legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos. También antes de ingresar al fondo del asunto y atento a que el Fondo Nacional de Recursos ha opuesto la excepción de falta de legitimación pasiva, corresponde determinar la procedencia y mérito de dicha efensa, habiendo manifestado el demandado que su cobertura financiera de medicamentos está fundamentada en determinados criterios, citando entre ellos el de que los medicamentos que pueden ser cubiertos deben estar incorporados previamente por el Ministerio de Salud Pública al Formulario Terapéutico de Medicamentos e incluidos en el Anexo que esté bajo su cobertura financiera, no siendo ese el caso del medicamento Osimertinib, que no ha sido incorporado a dicho Formulario. Pues bien. Como lo señala el Fondo Nacional de Recursos, el Osimertinib no ha sido incorporado por el Ministerio de Salud Pública al Formulario Terapéutico de Medicamentos, hecho que no ha sido objeto de controversia alguna. De modo que al no estar incluido el medicamento pretendido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, el Fondo Nacional de Recursos no tiene obligación de proporcionarlo, careciendo en consecuencia de legitimación pasiva en este proceso. Es ese sentido esta decisora comparte los fundamentos expuestos en Sentencia No. 63/2018 dictada por el TAC de 5º- Turno el 24 de mayo de 2018, donde se sostuvo que: “…la negativa del FNR no resulta ilegítima, es más, no puede brindarlo porque el marco normativo no le habilita a brindar medicamentos o tratamientos que no estén comprendidos en el FTM (Ley No. 16.343, Decreto No. 358/993 y Decreto No. 265/006; art. 313 de la Ley No. 17.930). Ha sostenido este Tribunal en un caso “mutatis mutandi” perfectamente trasladable al ocurrente en Sentencia T.A. Civil No. 192/013-5: ‘El Tribunal no tiene el honor de compartir el criterio expuesto por su Homólogo de 3er. Turno en Sentencia T.A. Civil No. 132/013-3, relativa al mismo medicamento y recaída en la copia de expediente acordonada. Entiende la Sala que si bien incumbe al FNR elaborar los protocolos y guías para los medicamentos comprendidos en el Anexo III del FTM, ello no significa que baste con la voluntad del FNR para la inclusión de un medicamento, pues en el procedimiento respectivo intervienen dos comisiones que el Fondo integra (la Técnica y la Asesora del FTM) pero no en exclusividad, y el trámite culmina con la resolución ministerial que incluye o no el medicamento. El criterio del Fondo debe ser recabado y puede ser muy importante, al punto que puede sugerir inclusiones, como lo hizo con el medicamento que peticiona el actor, simultáneamente con la denegatoria (documento de fs. 11) pero no es el órgano al cual incumbe la final decisión sobre la inclusión o no en el FTM. Entonces, la conducta del FNR podrá ser calificada de ilegítima si un medicamento se halla incluido en el FTM para el tratamiento de una determinada enfermedad, si los protocolos y guías de actuación determinan la corrección del suministro a un paciente concreto y sin embargo no lo brinda, careciendo de apoyatura técnica, porque en tal caso estaría vulnerando la normativa e incumpliendo las funciones que ésta le asigna. También podría ser considerado ilegítimo el comportamiento del FNR si el medicamento o tratamiento estuviere comprendido en el FTM y por la vía de protocolos o guías redujera el campo mayor de suministro que hubiere determinado la resolución de inclusión, como efectivamente se ha entendido en otros procesos de amparo ante nuestros Tribunales (v.g. Sentencia T.A. Civil No. 117/011-5, dictada cuando el MSP todavía no había restringido en el FTM cierto medicamento a determinado tipo de cáncer). Pero si el medicamento no se halla incluido en el FTM o no lo está para la específica enfermedad del paciente, la eventual ilegitimidad por la no inclusión no resulta atribuible al FNR sino a la autoridad encargada de crear y actualizar el FTM, que es el MSP. Por tanto, en opinión de la Sala, en el caso concreto asiste razón al FNR apelante cuando postula que se le impuso una obligación que el régimen legal y reglamentario no pone a su cargo’…” (en Archivo CADE). Por lo expuesto, entonces, habrá de declararse que el Fondo Nacional de Recursos carece de legitimación pasiva en este proceso, desestimándose en todos sus términos la demanda promovida contra el mismo. IV) Otra cuestión previa: la existencia o no de otros medios con aptitud para proteger de manera eficaz los derechos involucrados. La acción de amparo es un medio procesal residual que sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el resultado perseguido o cuando existen pero resultan claramente ineficaces para la protección del derecho o libertad reconocidos constitucionalmente (artículo 2 de la Ley 16.011). En el caso, se ha presentado el Sr.AA expresando que tiene 42 años de edad, es portador de cáncer de pulmón y se asiste en la Asociación Española donde en Ateneo de Servicios Oncológicos se le ha indicado tratamiento con Osimertinib, luego de que con los diversos tratamientos recibidos no se lograra contener la evolución de una enfermedad que sigue progresando. Tales circunstancias de hechos no han sido objeto de controversia alguna, resultando probadas además con el dictamen pericial (fojas 605 a 607) aclarado y ampliado en audiencia (fojas 614 y pista de audio identificada con el nombre de “Perito Dr. Eduardo Lasalvia” a partir del minuto 1’40), el informe médico obrante a fojas 1 y 2 elaborado por la médica oncóloga tratante, Dra. Elena Laureiro (quien asiste al actor en la Asociación Española desde octubre de 2017) y la declaración de la misma recibida en audiencia (fojas 601 y en pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 0’20, 1’16 y 2’20). Según surge además del dictamen pericial, el cáncer de pulmón que se le diagnosticó al Sr. AAi en enero de 2017 se encuentra diseminado a distancia a nivel encefálico, detectándose en julio de 2019 una progresión de la enfermedad que en este estado de evolución se presenta como incurable (fojas 605 a 607 y pista de audio identificada con el nombre de “Perito Eduardo Lasalvia” a partir del minuto 1’40). La existencia de metástasis cerebrales condicionan el pronóstico del Sr. AAi y son una urgencia oncológica, habiendo sido tratadas como tales en el caso (pista de audio identificada con el nombre de “Perito Eduardo Lasalvia” a partir del minuto 2’34), agregándose por el Dr. Lasalvia, al ser preguntado sobre la urgencia en la administración de Osimertinib, que en este tipo de enfermedad (que liberadas a su evolución tiene una historia natural muy breve) la indicación debe ser cumplida en el mínimo plazo posible para que no se pierda la oportunidad de ser tratado (pista de audio identificada con el nombre de “Perito Eduardo Lasalvia” a partir del minuto 9’24). En tanto, la médica tratante indica también que el Sr. AA presenta un cáncer de pulmón con secundarismo encefálico, esto es, metástasis encefálicas, que si bien se han controlado con la medicación que se le suministra, representan un compromiso encefálico que pone en riesgo su vida y su calidad de vida (pista de audio identificada con el nombre de “Testigo Elena Laureiro” a partir del minuto 2’50), habiendo progresado la enfermedad pese a la buena respuesta al tratamiento anterior (pista de audio identificada con el nombre de “Testigo Elena Laureiro” a partir del minuto 3’40). De no recibir la medicación solicitada, la enfermedad continuará progresando, apareciendo otras complicaciones como problemas motores, convulsiones, trastornos en el habla y la muerte producto de las lesiones encefálicas (pista de audio identificada con el nombre de “Testigo Elena Laureiro” a partir del minuto 5’35), coincidiendo la Dra. Laureiro con el perito Dr. Lasalvia en que es urgente el suministro del medicamento como forma de evitar la progresión de la enfermedad y la aparición de las complicaciones indicadas (pista de audio identificada con el nombre de “Testigo Elena Laureiro” a partir del minuto 7’16 y 7’58). Por lo tanto, considerando la delicada y urgente situación planteada y acreditada, solo puede concluirse, como se hizo en Sentencia DFA 0008-000273/2013 SEF 008-000140/2013 dictada por el Tribunal de Apelaciones Civil de 7º- Turno el 24 de setiembre de 2013 (ya citada), que en el caso no puede esperarse “a los tiempos procesales de los juicios ordinarios o de los recursos o procedimientos administrativos naturales, algo tan evidente conforme a normas de experiencia (Art. 141 Código General del Proceso) que hasta sería ponderable “in re ipsa”. Por último, con el diagnóstico médico del accionante… y teniendo en cuenta el avizorable como elevado costo del medicamento prescripto, no se puede desconocer el peligro en la demora, desde que sin la cobertura reclamada existe la seria posibilidad de que se agrave el delicado estado de salud del paciente, a cuyo cuidado debería dirigirse la acción de la Justicia.”, (en Base de Jurisprudencia Nacional, www.portal.poderjudicial.gub.uy). En definitiva, se ha acreditado en autos que el actor no se encuentra en condiciones de aguardar las resultancias de los procesos judiciales o administrativos ordinarios, constituyendo el amparo la única vía eficaz para proteger su derecho a la vida y a la salud, siendo urgente el suministro del medicamento Osimertinib, por lo que se descarta la existencia de otros medios con aptitud para proteger los derechos involucrados. V) Ilegitimidad manifiesta del MINISTERIO DE SALUD PUBLICA. Pues bien. No ha sido objeto de controversia que dada la evolución de la enfermedad que padece el Sr. AAi (cáncer de pulmón con diseminación a nivel encefálico) el tratamiento adecuado es con Osimertinib, ni tampoco la eficacia y seguridad de dicho medicamento, lo que por otra parte ha sido plenamente demostrado en autos con el dictamen pericial donde se consigna que “la medicación propuesta tiene indicación y probada eficacia en situaciones en las que ese verifica una progresión lesional bajo tratamiento con anti TK de primera generación y se constata la mutación T790M” (fojas 606 y pista de audio identificada con el nombre de “Perito Eduardo Lasalvia” a partir de los minutos 3’25 y 4’05), indicándose el Osimertinib pues la enfermedad ha resultado refractaria al tratamiento anterior (pista de audio identificada con el nombre de “Perito Eduardo Lasalvia” a partir del minuto 3’49 y 4’35) En tanto, la médica tratante indica que es el Sr. AAi es candidato a recibir el Osimertinib porque presenta una mutación que lo habilita a ello, habiéndose constatado que ante la progresión de la enfermedad los pacientes que tienen esa mutación presentan mayor sobrevida libre de progresión, pacientes con metástasis en el cerebro tiene mejor respuesta que frente a otros tratamientos (pista de audio identificada con el nombre de “Testigo Elena Laureiro” a partir de los minutos 1’42 y 4’01). El Osimertinib está específicamente indicado para la enfermedad que padece el Sr. AAi (dictamen pericial a fojas 607 y pista de audio identificada con el nombre de “Testigo Elena Laureiro” a partir del minuto 4’15), siendo un medicamento paliativo de una enfermedad que se encuentra “fuera de chances de curación” (dictamen pericial a fojas 607 y pista de audio identificada con el nombre de “Testigo Elena Laureiro” a partir del minuto 5’17) con el que se procura “enlentecer la cinética evolutiva de la enfermedad” (pista de audio identificada con el nombre de “Perito Eduardo Lasalvia” a partir de los minutos 4’10 y 5’06) y cuyo efecto inmediato es el de frenar la evolución enfermedad y mantener la calidad de vida que tiene (pista de audio identificada con el nombre de “Testigo Elena Laureiro” a partir del minuto 6’10), no existiendo alternativas de tratamiento tan buenas como la indicada (pista de audio identificada con el nombre de “Perito Eduardo Lasalvia” a partir del minuto 6’22 y pista de audio identificada con el nombre de “Testigo Elena Laureiro” a partir del minuto 6’30), siendo un medicamento que ofrece “mayores probabilidades de vivir más y mejor”, cuando la enfermedad se encuentra en progresión y se han agotado varías líneas de tratamiento (dictamen pericial a fojas 607). Se trata de un medicamento que mejora el tiempo libre de progresión de la enfermedad teniendo un impacto significativo en relación a la calidad de vida (pista de audio identificada con el nombre de “Perito Eduardo Lasalvia” a partir del minuto 5’37), existiendo evidencia científica (“contundente”, según el perito) que respalda su uso para la enfermedad, encontrándose indicado en pautas nacionales (actualización de junio de 2019 de la Cátedra de Oncología) e internacionales (dictamen pericial a fojas 606 y 607 y pista de audio identificada con el nombre del perito a partir de los minutos 5’35 y 7’19 y pista de audio identificada con el nombre de “Testigo Elena Laureiro” a partir de los minutos 6’45 y 10’36), sin que existan motivos que desaconsejen su utilización en el caso (pista de audio identificada con el nombre de “Testigo Elena Laureiro” a partir del minuto 7’07). Ahora bien. Lo que está en juego es el derecho a la vida y a la salud del accionante, derechos que en forma actual se encuentran lesionados y/o amenazados por un acto manifiestamente ilegítimo del Ministerio de Salud Pública, quien se niega a suministrar un medicamento de probada eficacia y beneficios demostrados para el caso concreto, que cuenta con evidencia científica que lo respalda y que representa para el actor la única alternativa de tratamiento disponible, alegando que no está obligado a ello y que el medicamento no ha sido incorporado en el Formulario Terapéutico de Medicamentos atento a que la inclusión de prestaciones en dicho Formulario se hace en base a criterios científicos y de costo-eficacia, teniendo el Estado la necesidad de priorizar y racionalizar los recursos de forma de garantizar la sustentabilidad del sistema. Sin embargo, el Ministerio demandado no acredita la existencia de razones científicas que desaconsejen la utilización del medicamento ni su no inclusión en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, como tampoco demostró que esté en riesgo la sustentabilidad del sistema de salud por incluirlo en dicho Formulario, pese a que estaba gravado con la carga de demostrar “los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión” controvertida de su adversario (artículo 139.1 del Código General del Proceso). En cambio, se ha demostrado que no existe razón científica alguna que avale la no inclusión del medicamento en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (pista de audio identificada con el nombre de “Perito Eduardo Lasalvia” a partir del minuto 9’59) y que su eficacia para la enfermedad que padece el actor cuenta con evidencia científica que la respalda. Además, el Ministerio de Salud Pública ha autorizado la comercialización del Osimertinib en el país (hecho que no ha sido objeto de controversia y que ha sido acreditado a fojas 203), generándose con ello una injustificada desigualdad entre personas que están en la misma situación de salud (violándose el principio de igualdad establecido en el artículo 8 de la Constitución de la República), ya que quienes cuentan con recursos económicos suficientes podrán adquirirlo, quedando excluidas de acceder a él, aquellos que, como el actor, carecen de recursos suficientes. Y justamente para quienes carecen de recursos suficientes se ha dispuesto en la oración final del artículo 44 de la Constitución vigente que “El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia…”. Al respecto, corresponde señalar que en el caso no ha sido cuestionada la carencia de recursos económicos suficientes para adquirir el medicamento ni el alto costo del mismo (el que, por otra parte,), todo lo que por otra parte cuenta con respaldo probatorio incorporado al expediente. En efecto, resulta acreditado con el informe del Laboratorio AztraZeneca obrante a fojas 581 que el costo por 80 mg por 30 comprimidos asciende a $ 257.379 más impuesto y que la dosis habitual es de 80 mg por día y se administra mientras el paciente tolera la medicación y los estudios evaluatorios de respuesta muestren (unos cuatro meses como mínimo) el enlentecimiento de la progresión de la enfermedad (pista de audio identificada con el nombre de “Perito Eduardo Lasalvia” a partir de los minutos 10’20, 11’24 y 11’44 y (pista de audio identificada con el nombre de “Testigo Elena Laureiro” a partir del minuto 8’55). El accionante percibe un salario mensual líquido de $ 80.324 (fojas 143 y 144), es titular de un 12,5 % indiviso de un inmueble en Ciudad de la Costa (fojas 144) y dos hijos menores de edad (fojas 145 y 146). De modo que el actor no tiene posibilidades económicas de cubrir el tratamiento recomendado para la enfermedad que padece ni siquiera durante un mínimo de cuatro meses, pues necesitaría para ese periodo la suma de $ 1.029.516 más impuestos ($ 257.379 – por 30 comprimidos- * 4 meses), por lo que su situación se encuentra comprendida dentro de la disposición constitucional que viene de citarse. Por otra parte, esta sentenciante comparte lo expresado en discordias de los Dres. Edgardo Ettlin y Beatriz Tommasino a Sentencia No. 70/2019 del TAC de 7º- Turno (en un caso donde se solicita el mismo medicamento que en autos) en las que se ha sostenido que: “El reproche de ilegitimidad manifiesta que se dirige contra la Cartera demandada en cuanto a su actitud, no deriva de si el medicamento se encuentra o no incorporado en el Formulario Terapéutico de Medicamentos o en algunos de sus Anexos, sino en no proporcionarlo al reclamante en sus concretas necesidades, cuando la ciencia médica lo aconseja, cuando el Ministerio no discute la pertinencia de tratamiento, desamparando al actor en sus concretas necesidades cuando sabe dicho organismo que desamparar al demandante sin ayudarle en el remedio requerido supondrá afectarle, quitándole toda esperanza de sobrevida y de salud en relación de medios, librándolo solo ante su destino. Y si la situación perpleja en que queda sumido el paciente es la de Desamparo, debe el Amparo conjurarla. Los suscritos reafirman su compromiso con la Constitución Nacional, nuestro máximo Código referente de Valores, cuyo artículo 44 establece en forma autoejecutable a los Derechos a la Vida y a la Salud como bienes asegurados para todos los habitantes, en condiciones de Igualdad (arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Vigente Nacional). Además, diversas normas de Declaraciones y Pactos internacionales sobre Derechos Humanos consagran en forma amplia dichos derechos (arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-), amén de diversas normas nacionales (arts. 1º, 2º y 4º de la Ley No. 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley No. 18.335, art. 1º de la Ley No. 18.256). Nos permitimos observar que si el paciente tuviera dinero, este Amparo ni se plantearía ni se discutiría el suministro del dispositivo o del procedimiento. Como no lo tiene en forma suficiente en relación a lo que precisa, se discute por Amparo si debería dársele o negárselo. Observo el grave conflicto que a través de estos casos, pone en entredicho nada menos que al principio de Igualdad, base del Estado de Derecho. Y que también conculca al principio de Justicia, otro pilar que transversaliza la Vida en el Derecho. Un Derecho que no está permeado por Valores y Principios que honren la aplicación de las normas, es como una campana que no suena; o si se quiere, es un "no-Derecho". Se trata de cautelar Principios que en casos como estos, donde queda de manifiesto el gran ataque contra la Igualdad y la Justicia que estamos contemplando, debemos salvaguardar. Justamente, el Derecho se asienta en Principios y Valores (arts. 16 del Código Civil; arts. 72 y 332 de la Constitución Vigente). Vale recordar, que la Constitución es ante todo, un Código de Valores…”, (en Archivo CADE). Por todo lo expuesto, entonces, habrá de hacerse lugar a la acción de amparo promovida, en la medida que el Sr. AAi ha demostrado que el Ministerio de Salud Pública ha incurrido en actos y omisiones que en forma actual, lesionan, con ilegitimidad manifiesta, su derecho a la vida y a la salud. VI) Que para arribar a las conclusiones que vienen de exponerse se ha tenido especialmente en cuenta el dictamen pericial obrante de fojas 605 a 607, aclarado y ampliado en audiencia (fojas 614 y pista de audio identificada con el nombre de “Perito Dr. Eduardo Lasalvia”), el que no ha sido objeto de impugnación o cuestionamiento alguno y ha sido elaborado por la Dr. Eduardo Lasalvia, quien es médico desde el año 1995, oncólogo clínico desde el año 1999 e internista desde el año 2003 y realiza pericias en expedientes judiciales desde hace ocho años (pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 0’14, 0’33, 0’42 y 1’08), habiéndose demostrado además por el mismo idoneidad y estudio del caso concreto, no existiendo motivo alguno para apartarse de las conclusiones expuestas en su dictamen. Se ha tenido en cuenta, además, la declaración de la Dra. Elena Laureiro, médica (desde 2000) y oncóloga (desde 2006) tratante del accionante desde octubre de 2017 (en la Asociación Española), quien ha demostrado tener conocimiento del caso concreto, no existiendo ninguna razón que afecte su credibilidad ni su imparcialidad, ni existen tampoco razones para dudar de la idoneidad profesional, la que tampoco ha sido cuestionada por la parte demandada (en pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 0’20). VII) Que se ha solicitado también por el accionante que en caso de incumplimiento se impongan las sanciones económicas previstas en el literal C del artículo 9 de la Ley 16.011 (numeral 4 de fojas 143 vuelto in fine). Pues bien. Aun cuando en el literal C) del artículo 9 in fine de la Ley 16.011 prevé que en la sentencia se impongan sanciones económicas, se trata de una facultad que se otorga al Tribunal para los casos de incumplimiento de la condena, no siendo este el caso de autos. La procedencia y mérito de la aplicación de conminaciones económicas será determinada, en todo caso, en la etapa procesal correspondiente, en el caso de que el demandado no cumplan con la condena que habrá de imponérsele, ya que justamente tales sanciones están destinadas a constreñir psicológicamente al deudor que no cumple con las decisiones judiciales. VIII) Que la conducta procesal de las partes, no amerita sanciones procesales en la instancia. Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por el artículo 7, 8, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República, la Ley 16.011, la ley 16.343, la Ley 18.211, el artículo 10 de la Ley 18.335, el artículo 461 de la Ley No. 19.355, los artículos 6, 133, 137, 139.1, 140, 141, 154, 184, 197 y 198 del Código General del Proceso y demás normas concordantes y complementarias, FALLO: DECLARANDO LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DEL FONDO NACIONAL DE RECURSOS EN ESTE PROCESO DE AMPARO, DESESTIMÁNDOSE EN TODOS SUS TÉRMINOS LA DEMANDA PROMOVIDA CONTRA EL MISMO. AMPARANDO LA DEMANDA PROMOVIDA CONTRA EL MINISTERIO DE SALUD PUBLICA, Y EN SU MÉRITO, CONDENANDOLO A SUMINISTRAR AL ACTORAA EL MEDICAMENTO OSIMERTINIB, EN UN PLAZO DE 24 HORAS, DE ACUERDO A LAS INDICACIONES FORMULADAS POR SU MÉDICO TRATANTE Y DURANTE TODO EL TIEMPO QUE ESTE LO INDIQUE. TODO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN. CÚMPLASE INMEDIATAMENTE, Y SI SE SOLICITARA, EXPÍDASE TESTIMONIO Y PRACTÍQUENSE DESGLOSES Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE. DRA. GABRIELA RODRIGUEZ MARICHAL JUEZA LETRADA