Sentencia Definitiva N° 39/2019

Sentencia definitiva No. 39/2019 Montevideo, 29 de julio de 2019. VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “NUÑEZ HERNANDEZ, EDUARDO Y OTRO C/ DISMA S.A. Y OTRO. DAÑOS Y PERJUICIOS. DERECHO MARCARIO.”, IUE: 2-52.217/2017. RESULTANDO: I) Que de fojas 33 a 44 comparecen ALEJANDRO JOSE NUÑEZ HERNANDEZ y EDUARDO GABRIEL NUÑEZ HERNANDEZ (representados por el Dr. Mauro Marín) promoviendo demanda por cese de uso de marca y daños y perjuicios contra MOSCA HNOS. S.A. y contra DISMA S.A., expresando que son dos hermanos empresarios que se dedican a la fabricación de pinturas arquitectónicas, en su establecimiento del barrio Colón, bajo el nombre comercial de VITRO, habiendo registrado ante la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial la marca: VITRO, de tipo denominativa, concedida el 8 de abril de 2011, para proteger los productos comprendidos en la clase internacional número 2, entre los que se incluyen pinturas, colorantes y productos contra la corrosión, entre otros; VITRO, de tipo denominativa, concedida el 9 de junio de 2014, para proteger los productos comprendidos en la clase internacional número 1, la cual comprende principalmente productos químicos utilizados en la industria; y VITRO de tipo denominativo en trámite de registro para proteger los productos comprendidos en las clases internacionales 16, 17, 19 y los servicios de la clase internacional número 35, de venta de pinturas, artículos para pintar y artículos de ferretería en general. Señalan que, en consecuencia, tienen todos los derechos que de acuerdo a la Ley 17.011 emanan de la titularidad registral de una marca, entre los que se encuentra el derecho a demandar ante el Poder Judicial la prohibición de uso de una marca no registrada, idéntica o semejante a la suya. Desde fines de diciembre de 2016 se ha constatado que las firmas demandadas se encuentran importando (desde Brasil), comercializando y distribuyendo al público consumidor pinturas identificadas con la marca VITRO, los que son comercializados en locales de las accionadas y también distribuidos a otras tiendas, como Sodimac y La Casa del Artesano. Ante tales hechos, el 21 de diciembre de 2016 se intimó notarialmente a las ahora demandadas el cese inmediato y definitivo en el uso de la marca y el pago de los daños y perjuicios irrogados. Manifiestan que ACRILEX TINTAS ESPECIAIS S.A. (empresa que vende los productos en Brasil a las demandadas) con fecha 20 de febrero de 2017 (dos meses después de la intimación notarial y a raíz de la misma) solicitó ante la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial que se le conceda la marca “VITRO 150 º” para los productos comprendidos en la clase internacional número 2, que es una de aquellas en las cuales los accionantes tienen marca concedida, quedando absolutamente claro con dicha solicitud que los productos que las demandadas comercializan son directamente confundibles. Refieren a la confundibilidad marcaria entre productos, argumentando sobre el riesgo de confusión entre VITRO y VITRO 150º mediante su representación gráfica, destacando la similitud fonética, visual y semántica (ambas marcas evocan el mismo concepto: vidrio), existiendo en el caso riesgo de confusión (que se genera cuando existen elementos y factores comunes que hacen creer al que obtiene un producto o servicio que se está escogiendo el que desea, cuando en realidad se ha producido una confusión) o de asociación (cuando el signo posterior se asocia mentalmente a una marca precedente, influenciando la preferencia del público consumidor, ya que la percepción del signo imitante traerá el recuerdo de la marca prioritaria). Solicitan que se condene a las demandadas a cesar de inmediato en el uso, importación, comercialización y distribución de productos identificados con la marca VITRO, así como el uso de la misma en cualquier medio de comunicación y en el uso en etiquetas o demás elementos que puedan ser vistos por los consumidores en parte de los productos o su presentación. Reclaman, asimismo, que se le indemnicen los daños y perjuicios causados, alegando que aparece la posibilidad de que se verifique en los consumidores una confusión respecto al origen empresarial, pudiendo ocurrir que se produzca una vulgarización irreversible de la marca VITRO por volverse de uso común. Dentro de tales daños reclaman daño emergente: perjuicio comercial que sufren los accionantes dado por la lesión al poder distintivo de la marca y gastos en los que debieron incurrir los titulares de la marca; y lucro cesante: lo que han dejado de ganar debido al acaecimiento de la infracción, las ganancias obtenidas por el infractor y el precio de la licencia que debería haber pagado el infractor. Fundan el derecho, adjuntan prueba documental, piden la agregación de documentos en poder de la contraparte y de oficinas púbicas y declaración de parte y, en definitiva, solicitan que se condene a las demandadas a cesar en el uso de la marca VITRO, así como a cesar la comercialización e importación de productos identificados con dicha marca, y que se las condene a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por la infracción marcaria (difiriéndose su cálculo de acuerdo al artículo 378 del Código General del Proceso), más actualizaciones, intereses y las costas y costos del proceso. II) Que por decreto 3625/2017 (fojas 47) se confirió traslado de la demanda, el que fue notificado según surge de fojas 51 y 54 y 55. III) Que de fojas 242 a 294 comparecen MOSCA HNOS S.A. y DISMA S.A. (representadas por el Dr. Luis Baccino) interponiendo excepción de prescripción (fundándose en que ha transcurrido el año establecido en el artículo 89 de la Ley 17.011, y subsidiariamente, en el artículo 1319 del Código Civil de acuerdo al cual solo podrían reclamar cuatro años para atrás a partir del emplazamiento), contestando la demanda y solicitando la citación en garantía de ACRILEX TINTAS ESPECIAIS S.A. Al contestar la demanda la controvierten en todos sus términos, negando, en primer lugar, la existencia de la infracción marcaria que se les atribuye, admitiendo sí que MOSCA HNOS. S.A. importa el producto cuestionado desde Brasil, donde lo comercializa ACRILEX TINTAS ESPECIAIS S.A. Continúan señalando que las personas físicas accionantes no ejercen ninguna actividad empresarial, ni tienen ningún establecimiento comercial, ni fabrican, ni venden ningún producto, ni tampoco facturan, ni tienen personal ni clientes, ni utilizan ninguna marca para la actividad empresarial, ni la trayectoria a la que hacen referencia, siendo falsas todas las afirmaciones realizadas al respecto en la demanda, alegando que se pretende esconder a quien si desenvuelve una actividad empresarial pero no es parte en este juicio: la persona jurídica Electromecánica Núñez Ltda. Alegan que la titularidad de una marca se demuestra con la exhibición del título respectivo expedido por la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial o, en su defecto, con un certificado expedido por dicha Dirección, no mediante un testimonio notarial de detalle de marca extraído del sitio web, como se pretende en el caso. Destacan su propia trayectoria empresarial en plaza, alegando que no necesitan ni tienen intención de extraer reputación o provocar una confusión empresarial con una empresa que no desarrolla actividad alguna para sí, como es el caso de los accionantes. Señalan que no existe infracción marcaria alguna, ya que la denominación VITRO es un término débil o en todo caso genérico o descriptivo, de los que no pueden ser registrados como marcas, y si lo fueran, irrogan nulidad absoluta e insubsanable, que puede ser declarada tanto en vía administrativa o jurisdiccional; y que si se la considera como una marca débil, debe tenerse presente que no posee la suficiente fuerza distintiva para impedir el registro de marcas con cierto grado de similitud, citando jurisprudencia. Agregan que el término VITRO es la denominación genérica o descriptiva para referir a vidrio y a la condición de vitrificado o vitrificante, tratándose de marcas descriptivas o de uso común para identificar pinturas, resultando ser un término irregistrable con derechos exclusivos, citando jurisprudencia al respecto. Continúan señalando que el término VITRO 150º no expresa otra cosa que una cualidad o atributo del producto, que es la de ser aplicado a manualidades o artesanías de vidrio (además de cerámica, porcelana o loza) y cocido a 150 grados. Argumentan sobre la invalidez, inoponibilidad y desaplicación por el Juez (defendiendo la competencia del Poder Judicial para ingresar al análisis de la legalidad del acto administrativo), del registro inválido de la marca que ha sido invocado por los accionantes o de la delimitación de sus efectos, citando jurisprudencia y doctrina sobre el punto. Niegan la existencia en el caso de confusión o riesgo de asociación (que no ha sido ni siquiera admitido en nuestro derecho, que solo refiere a la existencia de confusión entre las marcas) entre los signos en pugna: “VITRO” y “VITRO 150º ACRILEX”, argumentando abundantemente sobre la inconfundibilidad de los mismos, destacándose que se trata de dos productos totalmente diferentes, no solo en cuanto a su naturaleza, sino particularmente, en cuanto al mercado al que se dirigen: en un caso el destino es la industria de la construcción, y en el otro el uso artesanal, artístico, creativo, educativo y recreativo. Controvierten, asimismo, la procedencia del reclamo de indemnización por daños y perjuicios, citando jurisprudencia y doctrina en apoyo de sus defensas. Al fundar la pretensión de citación en garantía de ACRILEX TINTAS ESPECIAIS S.A., alegan que convocan a este tercero al proceso para que sea directamente condenado o para que se haga extensiva en su contra una condena de regreso, para el hipotético caso de que se ampare la demanda, denunciando la existencia de una controversia común, ya que la persona jurídica cuya citación se pretende es quien fabrica y exporta desde Brasil el producto VITRO 150º ACRILEX, siendo en todo caso ella quien ha provocado el controvertido daño que reclaman los accionantes. Citan doctrina sobre la pertinencia de la citación pretendida. Adjuntan prueba documental, piden la agregación de actuaciones judiciales, fundan el derecho, y, en definitiva, solicita que se rechace la demanda en todos sus términos, con costas y costos, y que para el caso contrario, se condene a la citada en garantía a abonar las sumas objeto de condena. IV) Que por decreto 196/2018 (fojas 295) se confiere traslado del excepcionamiento deducido y de la pretensión de citación en garantía, el que notificado, fue evacuado por la parte actora de fojas 300 a 305, quien aboga por el rechazo de la excepción de prescripción opuesta. V) Que por decreto 530/2018 (fojas 297) se admite la pretensión de citación en garantía, confiriéndose el traslado correspondiente, el que notificado (fojas 313 y 314) fue evacuado por ACRILEX TINTAS ESPECIAIS S.A. de fojas 334 a 352, oponiendo la excepción de prescripción (fundándose en similares argumentos a los expuestos por los demandados al oponer la misma excepción) y contestando la demanda promovida contra ella, alegando la improcedencia de la citación en garantía deducida en su contra y negando haber incurrido en infracción marcaria alguna, alegando que no realiza actividad comercial alguna en el país, limitándose a exportar productos fabricados en Brasil. Indica cuál es su actividad en Brasil, siendo VITRO 150º uno de los tantos productos que fabrica (tratándose de una pintura empleada para decorar artesanías de vidrio y otras manualidades), destacando que el nombre del producto es totalmente descriptivo, y que difiere claramente de los productos elaborados y comercializados por los actores (pinturas arquitectónicas). Alega que tiene registrada la marca VITRO 150º en Brasil; que ha solicitado su registro en Uruguay, encontrándose su solicitud a estudio de la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial; que mantiene una estrecha relación comercial con las demandadas, las que desde el año 2012 comenzaron a distribuir y comercializar los productos VITRO 150º en el país; y que no ha realizado ninguno de los actos previstos por la Ley marcaria que pudieran importar un uso del signo en Uruguay. Para el caso de que se entienda pertinente la citación en garantía y formalmente admisible la demanda, controvierten esta última en todos sus términos, alegando que el término “vitro” (que significa vidrio) es genérico descriptivo o de uso común y como tal carece de aptitud distintiva para ser registrado como marca por sí solo; que la actora litiga de mala fe en tanto no acredita la existencia de riesgo de confundibilidad alguno (argumentando abundantemente al respecto); que los Hermanos Núñez carecen de legitimación activa en estas actuaciones (ya que no acreditan en debida forma el título marcario que alegan y a que quien vende y comercializa las pinturas VITRO es la persona jurídica Electromecánica Núñez Ltda.); y que no se acreditan los extremos de la responsabilidad civil (en especial, el nexo causal entre la comercialización de los productos VITRO 150º en la plaza local y el daño padecido) ni el daño reclamado, el que además resulta improcedente. Por último, señalan la improcedencia de la citación en garantía promovida, alegando que no ha realizado ninguna actividad comercial en Uruguay ni ha utilizado la marca VITRO 150º en el país, siendo ese un presupuesto necesario para determinar la configuración del ilícito civil previsto en la Ley marcaria, destacando que las leyes uruguayas tienen eficacia territorial dentro de los límites geográficos de la República. Concluye que han sido las demandadas las únicas que han utilizado la marca VITRO 150º en Uruguay, y por tanto son ellas quienes deberán asumir en forma exclusiva una hipotética condena. Cita doctrina y jurisprudencia, funda el derecho, adjunta prueba documental y solicita que se rechace la demanda en todos sus términos. VI) Que por decreto 1947/2018 (fojas 355) se confirió traslado del excepcionamiento deducido por ACRILEX TINTAS ESPECIAIS S.A., el que fue evacuado por la parte actora de fojas 357 a 359, abogando por el rechazo del excepcionamiento deducido. VII) Que por decreto 2334/2018 (fojas 360) se convocó a la audiencia preliminar que celebra el 24 de octubre de 2018 (fojas 364 y 365), prorrogándose la misma a los efectos de diligenciar prueba sobre el excepcionamiento deducido para el día 31 de octubre de 2018 (fojas 375 a 380), oportunidad en la que se dicta la sentencia interlocutoria No. 3371/2018 (fojas 368 a 374) por la que se rechaza la excepción de prescripción fundada en el artículo 89 de la Ley 17.011 y se ampara la fundada en el artículo 1332 del Código Civil, declarándose prescriptos los eventuales daños y perjuicios generados con anterioridad al 6 de diciembre de 2013 inclusive en el caso de DISMA S.A. y al 8 de diciembre de 2013 inclusive en el caso de MOSCA HNOS. S.A. Diligenciada la prueba admitida, se celebra audiencia de alegatos (fojas 616 y 617), señalándose el dictado de sentencia definitiva para el día de la fecha (decreto 1553/2019 de fojas 617). CONSIDERANDO: I) Que el objeto del proceso ha quedado establecido en determinar la procedencia y mérito de la demanda, esto es: determinar si la parte actora se encuentra legitimada para promover el accionamiento deducido, así como determinar la existencia o inexistencia de la alegada violación a la ley marcaria y la procedencia de la invalidez e improponibilidad y desaplicación por parte del Juez del Registro de Marcas, conforme ha sido argumentado en la contestación de demanda; determinar si corresponde condenar a las demandadas MOSCA HNOS. S.A. y DISMA S.A. a cesar en el uso de la marca “VITRO”, en especial, cesar la importación, comercialización y distribución de productos identificados con dicha marca, así como en el uso de esa marca en medios de comunicación y en etiquetas o demás elementos que puedan ser vistos por los consumidores en parte de los productos o su presentación; determinar si corresponde condenar a las demandadas a pagar los daños y perjuicios reclamados (daño emergente y lucro cesante), previa determinación de su existencia, entidad y nexo causal; y en su caso, determinar el monto de la condena (fojas 376 y 377). Se ha incluido también dentro del objeto del proceso la determinación de la procedencia y mérito de la acción promovida por las demandadas contra el tercero llamado al proceso, esto es, determinar si corresponde condenar a ACRILEX TINTAS ESPECIAIS S.A. a pagar el monto de una eventual condena por daños y perjuicios a favor de la parte actora en lugar de MOSCA S.A. y DISMA S.A. o si corresponde condenar a la mencionada ACRILEX TINTAS ESPECIAIS S.A. a pagar a las accionadas los montos que resulten de una eventual condena contra las mismas (fojas 377). En tanto el objeto de la prueba, se ha establecido en los hechos alegados y controvertidos por las partes, esto es: el hecho ilícito que se imputa a las demandadas; la existencia, entidad, monto y nexo causal de los daños y perjuicios reclamados (daño emergente y lucro cesante) y la acreditación de la legitimación de los accionantes (fojas 377). II) Que los accionantes alegan que registraron ante la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial la marca VITRO para proteger los productos comprendidos en la clase internacional número 2, entre los que se incluyen pinturas, habiéndoseles concedido dicha marca el 8 de abril de 2011 y que MOSCA HNOS S.A. y DISMA S.A. utilizan dicha marca para comercializar el mismo tipo de productos, violando sus derechos de propiedad intelectual, y pretenden que se condene a las demandadas a cesar en el uso de la marca y a indemnizarle los daños y perjuicios que se le han generado por el uso indebido de la misma. En tanto, las demandadas MOSCA HNOS S.A. y DISMA S.A. niegan la existencia de la infracción marcaria que se les atribuye, alegando que VITRO es una denominación genérica o descriptiva para referir a vidrio y a la condición de vitrificado o vitrificante, tratándose de una marca descriptiva o de uso común para identificar pinturas, siendo un término débil o en todo caso genérico o descriptivo, de los que no pueden ser registrados como marcas, y si lo fueran, irrogan nulidad absoluta e insubsanable que puede ser declarada en vía administrativa o jurisdiccional, argumentando sobre la invalidez, inoponibilidad y desaplicación del acto administrativo que concede su uso; y que no existe en el caso de confusión o riesgo de asociación, destacando las diferencias entre los signos en pugna: “VITRO” y “VITRO 150º ACRILEX”. Cuestionan, asimismo, la legitimación activa de los accionantes, afirmando que los mismos no han acreditado en debida forma la titularidad de una marca y que no tienen actividad empresarial, ni establecimiento comercial, ni fabrican, ni venden ningún producto, ni tampoco facturan, ni tienen personal ni clientes, ni utilizan ninguna marca para la actividad empresarial, ni la trayectoria a la que hacen referencia. Finalmente controvierten la procedencia de los daños y perjuicios que se reclaman. III) Que corresponde determinar, en primer lugar y atento a que ha sido cuestionada, la legitimación activa de los Sres. Alejandro José Núñez y Eduardo Gabriel Núñez en este proceso. Al respecto, debe señalarse que no ha sido atacada su calidad de titulares del registro marcario, sino la forma como la misma ha sido acreditada en autos. Pues bien. Considerando que no existe norma que imponga una determinada forma de acreditar en juicio la titularidad de una marca, tal titularidad puede acreditarse por cualquier medio de prueba idóneo al respecto. Por lo tanto, aun si se entendiera que la documentación obrante de fojas 3 a 5 no es suficiente para acreditar la titularidad alegada, no puede dudarse que si lo es la información agregada por la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial a fojas 386 y 387 de la que surge que los accionantes Alejando Núñez y Eduardo Núñez son titulares de la marca VITRO y que dicho registro marcario se encuentra vigente. Téngase presente que este último medio de prueba ha sido solicitado en la etapa procesal correspondiente (demanda, a fojas 44), habiéndose admitido su diligenciamiento en oportunidad de la audiencia preliminar (fojas 378), pues se trata de un medio de prueba que no resulta inadmisible, ni manifiestamente impertinente, ni manifiestamente inconducente, ni manifiestamente innecesario, encontrándose expresamente prevista la posibilidad de solicitar la agregación al proceso de documentos e información en poder de oficinas públicas (artículos 166 y 190 del Código General del Proceso). Y al momento de su valoración, corresponde señalar que con el mismo se prueba acabadamente la titularidad del derecho marcario alegado en la demanda por los accionantes, ya que se trata de una información emanada del órgano del Estado que concede y registra las marcas y expide el título respectivo (artículo 29, 34 y 35 de la Ley 17.011). De modo que, a criterio de esta sentenciante, los accionantes cuentan con legitimación activa para promover este proceso, ya que son los titulares de la marca VITRO, de tipo denominativa, para proteger los productos comprendidos en la clase internacional número 2, entre los que se incluyen pinturas, colorantes y productos contra la corrosión (entre otros), desde el 8 de abril de 2011, habiendo acreditado suficientemente dicha titularidad mediante prueba idónea al respecto. Por lo tanto, Alejando Núñez y Eduardo Núñez cuentan con habilitación legal para demandar ante el Poder Judicial la prohibición de uso de una marca no registrada, idéntica o semejante a la suya (artículo 88 de la Ley 17.011), y para ejercer las acciones por daños y perjuicios contra los infractores (artículo 87 de la Ley 17.011). Y esas acciones se las da la titularidad registral de la marca, no siendo necesaria para ello la demostración de que los actores producen, venden o comercializan pinturas. IV) Que corresponde determinar ahora la existencia o no de violación a la Ley marcaria por parte de MOSCA S.A. y DISMA S.A., partiéndose para ello de la circunstancia no controvertida de que las demandadas importan desde Brasil y comercializan y distribuyen en el país pinturas identificadas con el término VITRO 150º, todo lo que además cuenta con respaldo documental agregado al expediente incluso por las propias accionadas: catálogo a fojas 184 vuelto y catálogo obrante entre la fojas 184 y 185; y documentos incorporados con la demanda de fojas 6 a 14. La cuestión debatida es, entonces, si con esa actividad de importación, comercialización y distribución en el país de pinturas VITRO 150º que realizan de MOSCA S.A. y DISMA S.A., violan los derechos marcarios de los actores. Pues bien. Esta sentenciante entiende que con tales actividades de importación, comercialización y distribución, las demandadas están utilizando una marca no registrada semejante a la de los accionantes (artículo 88 de la Ley 17.011) en violación de los derechos que la Ley 17.011 otorga a los titulares de la marca VITRO por el hecho de haberla registrado (artículos 9 y 13 de dicha Ley), ya que, como se señala en la demanda, entre la marca registrada VITRO y el término VITRO 150º existe similitud fonética, visual y semántica (no existiendo controversia en relación a que ambas evocan el mismo concepto: vidrio) existiendo posibilidad de confusión en el público consumidor, la que también está dada por tratarse de un mismo producto (básicamente, pintura y afines), aunque se destine a diferentes fines: los productos marca VITRO están destinadas más bien a la industria de la construcción, ya que incluyen protector de madera para interiores y exteriores, pintura para cielos rasos, fijador sellador, acrílico color, látex acrílico, barniz sintético, esmalte sintético, fondo antióxido y sellador pigmentado (fojas 26 a 28), en tanto las pinturas VITRO 150º están destinadas al uso artesanal, artístico y recreativo, tratándose de “tinta para vidrio y porcelana”, cerámica y loza (fojas 6 a 8, 10 a 14, 184 vuelto y 185). Esa posibilidad de confusión existe tanto en relación al producto en sí mismo, como respecto a su origen empresarial, esto es, con respecto a quien lo produce. Por lo tanto, considerando que Alejando Núñez y Eduardo Núñez son titulares de una marca registrada, que tienen “derecho de oponerse al uso… de cualquier marca que pueda producir confusión entre productos…” (artículo 14 de la Ley 17.011) y que cuentan con habilitación legal para demandar ante el Poder Judicial la prohibición de uso de una marca no registrada, idéntica o semejante a la suya (artículos 14 y 88 de la Ley 17.011), habrá de condenarse a las demandadas MOSCA HNOS. S.A. y DISMA S.A. a cesar en el uso de la marca VITRO, en especial, a cesar la importación, comercialización y distribución de productos identificados con dicha marca, así como en el uso de esa marca en medios de comunicación y en etiquetas o demás elementos que puedan ser vistos por los consumidores en parte de los productos o su presentación, tal como ha sido solicitado en la demanda. V) Que considerando que la marca VITRO fue concedida a los accionantes por el órgano legalmente competente para ello (Dirección Nacional de la Propiedad Industrial, artículo 102 de la Ley 17.011), luego de haberse cumplido con las formalidades correspondientes, los cuestionamientos sobre la validez y la inoponibilidad del registro marcario, no pueden ser objeto de análisis en esta instancia, no encontrándose habilitado un Tribunal del Poder Judicial para desaplicar el acto administrativo que concedió la marca VITRO a Alejando Núñez y Eduardo Núñez, pues de hacerlo estaría excediéndose en sus competencias. Si la parte demandada pretendía una declaración de nulidad del acto administrativo que concedió el uso de la marca a los accionantes, debió de haber ocurrido en la oportunidad correspondiente y por el procedimiento pertinente, mediante “las acciones de oposición” previstas en los artículo 20 y siguientes de la Ley 17.011, y siguiendo la vía administrativa y jurisdiccional pertinente prevista legal y constitucionalmente para impugnar cualquier acto administrativo. VI) Que los accionantes pretenden también que se le indemnicen los daños y perjuicios causados (daño emergente y lucro cesante), alegando que aparece la posibilidad de que se verifique en los consumidores una confusión respecto al origen empresarial, pudiendo ocurrir que se produzca una vulgarización irreversible de la marca VITRO por volverse de uso común. Sin embargo, no se ha acreditado (no habiéndose ni siquiera ofrecido prueba al respecto) el perjuicio comercial que se alega, ni tampoco los gastos en los que debieron incurrir los titulares de la marca y que ni siquiera se especifican, descartándose como tales las costas y costos, por cuanto, además de tener una regulación especial, tienen que ver con la actuación de las partes en el proceso, no con la causa del proceso. Tampoco se ha demostrado de modo alguno (ni se ha ofrecido prueba al respecto) que los accionantes han dejado de ganar dinero debido a la venta de productos identificados con la denominación VITRO 150º. De hecho, ni siquiera se probó que los actores se dedican a la venta de productos con la marca VITRO, ni que esa venta se ha visto afectada por la comercialización de productos VITRO 150º de parte de las demandadas. Tampoco se ha acreditado en autos que los accionantes tienen una actividad empresarial lucrativa producto de la venta de pinturas VITRO, ni mucho menos las ganancias que dicha actividad les reporta. No se ha demostrado que los mismos emitan facturas, ni tengan personal, ni clientes, todo lo que fue apuntado por las demandadas al contestar la demanda; ni tampoco se ha agregado registros contables alguno, ni tampoco cuales han sido las ganancias obtenidas por los demandados debido a la utilización de la marca registrada por los actores, debiéndose tener presente en relación a este último punto que los montos informados por MOSCA HNOS. S.A. de fojas 407 a 548 únicamente demuestran los ingresos provenientes de la venta del producto, pero no la ganancia efectivamente obtenida, desde que previamente las pinturas vendidas fueron compradas e importadas desde Brasil a ACRILEX TINTAS ESPECIAIS S.A. Y sobre el precio de la licencia que debería haber pagado el infractor, que también se reclama, corresponde señalar que no se trata de un daño sufrido por los accionantes, ni que sea consecuencia de la infracción marcaria que se alega, por lo que, aun si se hubiera demostrado a cuánto asciende ese precio (cosa que no sucedió), no corresponde acceder a indemnización alguna por dicho concepto. Por todo lo expuesto, entonces, habrá de rechazarse la pretensión de condena al pago de los daños y perjuicios reclamados, ya que, como viene de indicarse, la parte actora no ha cumplido con la carga que la gravaba de acreditar ni la existencia, ni la entidad, ni el nexo causal de tales daños, todo lo que fue objeto de específica controversia de parte de los demandados. VII) Que atento a la decisión desestimatoria que se anuncia en relación a la pretensión indemnizatoria por concepto de daños y perjuicios, no corresponde ingresar al análisis de la determinación de la procedencia y mérito de la acción promovida por las demandadas contra ACRILEX TINTAS ESPECIAIS S.A. En efecto, al no existir condena en relación a la indemnización pretendida por la parte actora, carece de objeto determinar si dicha condena por daños y perjuicios debe imponerse a ACRILEX TINTAS ESPECIAIS S.A. en lugar de MOSCA S.A. y DISMA S.A. o si corresponde condenar a la mencionada ACRILEX TINTAS ESPECIAIS S.A. a pagar a las accionadas los montos que resulten de una eventual condena contra las mismas. VIII) Que la conducta procesal de las partes, no amerita sanciones procesales en la instancia. Por los fundamentos expuestos y de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 17.011, los artículos 1319 y 1323 del Código Civil, en los artículos 137, 139.1, 140, 141, 197 y 198 del Código General del Proceso, y demás normas concordantes y complementarias, FALLO: AMPARANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, Y EN SU MÉRITO, CONDENANDO A LAS DEMANDADAS MOSCA HNOS. S.A. Y DISMA S.A. A CESAR EN EL USO DE LA MARCA VITRO, EN ESPECIAL: A CESAR LA IMPORTACIÓN, COMERCIALIZACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE PRODUCTOS IDENTIFICADOS CON DICHA MARCA, ASÍ COMO A CESAR EN EL USO DE ESA MARCA EN MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y EN ETIQUETAS O DEMÁS ELEMENTOS QUE PUEDAN SER VISTOS POR LOS CONSUMIDORES EN PARTE DE LOS PRODUCTOS O SU PRESENTACIÓN. DESESTIMANDO LA PRETENSION DEDUCIDA POR LAS DEMANDADAS MOSCA HNOS. S.A. Y DISMA S.A. CONTRA ACRILEX TINTAS ESPECIAIS S.A. TODO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN. CONSENTIDA O EJECUTORIADA, CÚMPLASE, EXPÍDASE TESTIMONIO Y PRACTÍQUENSE DESGLOSES (SI SE SOLICITARAN) Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE, PREVIOS DESACORDONAMIENTOS. HONORARIOS FICTOS: $ 10.000. DRA. GABRIELA RODRIGUEZ MARICHAL JUEZA LETRADA