Sentencia Definitiva N° 127/2019

DFA-0010-000649/2019 SEF-0010-000127/2019 Ministra Redactora: Dra. María del Carmen Díaz Sierra. Ministros Firmantes: Dra. María Lilián Bendahan Silvera; Dr. Álvaro Messere Ferraro. Ministros Discordes: No. Montevideo,26 de Junio de 2019. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ MSP y BPS - Acción de Amparo” IUE 2-19272/2019 venidos en apelación de la sentencia Nº 57 de 20 de Mayo de 2019 dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de Décimo Segundo Turno, a cargo del Sr. Juez Dr. Gustavo Mirabal Bentos. RESULTANDO: 1ro. Por la recurrida se hizo lugar a la demanda de amparo incoada y, en su mérito, condenó al Ministerio de Salud Pública y al Banco de Previsión Social, solidariamente, a suministrar a los representantes legales de AA el medicamento “Nusinersen”, dentro del plazo de veinticuatro horas, fabricado por el laboratorio que designen sus médicos tratantes, en la cantidad y por el plazo indicados por éstos, bajo apercibimiento de imposición de conminaciones periódicas. Sin especial condena en el grado (fojas 473 a 487). 2do. La parte demandada (MSP) interpuso recurso de apelación, de fojas 489 a 500. Como agravio manifestó que no se configuraron los extremos exigidos por la norma para hacer lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto del codemandado MSP. Al contrario de lo afirmado en la impugnada, no se verificó, en especial, el elemento de “manifiesta ilegitimidad”. No se advierte en relación al MSP ningún acto ilegítimo, ya sea por “acción” u “omisión” y menos aún con la especial característica de “manifiesto” requerida por el Amparo. La atacada debió declarar la falta de legitimación pasiva del MSP, porque surge probado en autos que el codemandado BPS tiene bajo su cargo el CRENADECER, organismo que tiene como cometido el diagnóstico y tratamiento de menores portadores de defectos congénitos y enfermedades, raras de inicio en la infancia y de causa genética, incluyendo el suministro de medicamentos. No puede afirmarse, como se hace en el Considerando Cuarto de la resistida, que los testigos Dres. BB y CC, que atienden a la niña AA en su carácter de funcionarios del Centro Hospitalario Pereira Rossell, Policlínica de Enfermedades Neuromusculares, que es unidad ejecutora del Servicio Descentralizado ASSE, persona jurídica distinta del MSP, son la “propia voz técnica del M.S.P. en el acto médico concreto que interesa a la causa”. Mucho menos cabe indicar que: “También es la voz del co-demandado en el acto o sucesión de actos médicos que preceden a este procedimiento”. No corresponde concluir como lo hizo el A Quo en el Considerando IV de la impugnada que “El diagnóstico y el tratamiento adecuado de la patología, fueron realizados por el Ministerio de Salud Pública, en la persona de los médicos por ellos designados para actuar y decidir en el caso”. Y ello por cuanto el diagnóstico y tratamiento fueron realizados por médicos funcionarios de ASSE, sugestivamente no demandada en el caso de obrados. No compartió la interpretación de las normas constitucionales citadas, en particular con el alcance de las obligaciones a cargo del Estado, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 44 de la Carta. El sentenciante de primer grado soslayó la normativa citada en la contestación, de origen legal y reglamentario, sin percatarse de que el Estado, a través del MSP, ha cumplido cabalmente con sus obligaciones dentro del marco de su competencia, llevando adelante la implementación de las políticas de salud y, en particular, en materia de medicamentos. No compartió la interpretación realizada por el A Quo sobre el alcance de normativa de orden internacional citada. Quedó demostrado que fue el Estado el que estableció que fuera el BPS, a través de CRENADECER, quien tuviese a su cargo el tratamiento de enfermedades raras, no existiendo por tanto omisión manifiestamente ilegítima de la codemandada MSP, ni tampoco se encuentra la niña en una situación de desamparo. De la información obtenida en la propia página web del BPS se desprende que lo reclamado en autos se encuentra dentro de sus competencias. La situación fue reconocida expresamente en audiencia judicial por la Gerente de la Unidad de Atención Ambulatoria de CRENADECER, Dra.DD, en expediente IUE 2-51810/2018 (cuyo testimonio emerge acordonado). La citada profesional también reconoció que CRENADECER es la entidad que compra la medicación en estos casos. A ello se suma que las testigos dependientes del BPS declararon en audiencia que dicho ente autónomo ha suministrado no sólo medicamentos incluidos en el vademécum institucional sino también no incluidos en el FTM, e incluso no registrados en nuestro país, para lo cual acuden al trámite de importación de medicamentos para “uso compasivo”. En virtud de lo señalado es evidente que su representada carece de legitimación pasiva en la presente causa, debiendo rechazarse la demanda contra la misma. Surge probado que el CRENADECER ha tratado y trata a la niña, razón por la cual tiene una responsabilidad concreta, respecto a su tratamiento y estado de salud. No sólo el BPS es el órgano competente para atender situaciones como la del caso de autos, sino que en los hechos lo hace atendiendo a los niños “como lo hizo con AA” y suministrándole directamente medicación incluso por fuera del catálogo mínimo que exige el Poder Ejecutivo a los prestadores de salud y el FNR. La inexistencia de una omisión en el diseño de las políticas de salud pública, sumado a la propia conducta del BPS recién relatada (teoría de los actos propios), descartan cualquier tipo de responsabilidad del MSP. La impugnada incurrió en una notoria contradicción pues simultáneamente reconoció que en materia de “enfermedades raras” el órgano competente para atender las mismas es CRENADECER (dependiente del BPS) y aún así condenó al Poder Ejecutivo-Ministerio de Salud Pública. El MSP en su rol como regulador actuó, participó en la creación de la dependencia del BPS que tiene a su cargo este tipo de enfermedades, no pudiendo entonces ser condenado por omisión alguna. La propia codemandada BPS reconoció que el Estado le cometió a dicho organismo la cobertura de las prestaciones que permitan la plena realización de los niños que padecen estas enfermedades y necesitan tratamientos paliativos o curativos y no cuentan con recursos económicos propios, por lo que y ante la existencia de un tratamiento contra AME (Artrofia Muscular Espinal), es el BPS el que resulta legitimado. El art. 44 de la Constitución no está consagrando un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentran insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado -por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos. Asimismo, el artículo 7 inciso segundo de la ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia, al punto que actualmente procede al rechazo anticipado de las excepciones interpuestas. Citó jurisprudencia. El MSP no violó ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”. Ha establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, brinda prestaciones de salud integral, igualitarias y humanitarias. La actividad y prestación se encuentran totalmente regladas, en respuesta a los intereses sociales de toda la población. Se soslayó la normativa invocada en la contestación, en relación a la actividad del Estado-MSP y políticas de salud implementadas. Es por demás abundante la normativa que regula la dispensa de medicamentos en el país. Las consideraciones de la atacada ponen en evidencia que el A Quo desconoció y desatendió absolutamente el proceso de evaluación de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en el sistema de salud. En referencia a los procedimientos que deben cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al Formulario Terapéutico, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo Núms. 265/006 y 4/010, los que reglamentan la forma en que el Ministerio debe de actuar para la mencionada inclusión. Las obligaciones que detenta la secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el Sistema de Salud están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos, como en el caso de autos. El mero hecho de que un determinado medicamento sea conocido, esté incluido en el FDA o EMA y registrado en el MSP no implica su necesaria introducción en el FTM. En la especie, adquiere importancia tener en cuenta la competencia constitucional, legal y reglamentaria atribuida al MSP, así como las previsiones supralegales derivadas de los convenios internacionales. Pues, en esencia, se debe determinar si el Ministerio accionado incurrió en falta de servicio, respecto de la actora, por flagrante incumplimiento de esas disposiciones, en forma palmaria, que no deje lugar a dudas, único supuesto en que puede progresar este particular accionamiento. Citó normativa. De todo ello surge que el impedimento que constituye la limitación del derecho que se impetra en el caso, se halla en que, para ser amparado debería constatarse la evidencia científica de su eficacia y seguridad, pues ello es legalmente necesario para incorporar el derecho a recibir en forma gratuita un procedimiento terapéutico. Para el caso de que la Sala entendiere que el A Quo actuó acertadamente al rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva y condenar al MSP por omitir incluir “Spinraza” en el FTM, se entiende que el fallo impugnado atenta contra la sustentabilidad del sistema de salud. La sustentabilidad del sistema fue recogida en diversos artículos de la ley 18.211, entre ellos el 3, que es el que define los principios del SNIS. Impugnada la ley de referencia, la Suprema Corte de Justicia declaró su constitucionalidad en reiteradas oportunidades. Nuestro máximo órgano jurisdiccional entendió que la normativa vigente es constitucional, siendo por tanto desacertadas las apreciaciones vertidas en el Considerando IX de la impugnada. Se omitió señalar que sí existe una disposición legislativa dictada por razones de interés general: la ley 18.211, cuyo objetivo es asegurar la sostenibilidad del sistema. Surge de autos que la medicación reclamada tiene un costo de aproximadamente de U$S 110.000 dólares por ampolla, requiriendo el actor, durante el primer año de tratamiento, siete ampollas (U$S 770.000 únicamente durante el primer año). A ello debe agregarse además que en Uruguay existen al menos treinta personas que padecen esta enfermedad. En razón de lo antedicho resulta evidente que, dado el costo de la medicación, si se incluyera la misma en el FTM, ni las instituciones de Asistencia Médica Colectiva, ni ASSE, ni el FNR, podrían hacerse cargo de la misma sin comprometer su propia existencia en una actividad que, como es de público conocimiento, para muchas instituciones actualmente ya es deficitaria. No es posible, entonces, condenar al MSP por omitir incluir “Spinraza” en el FTM cuando precisamente su decisión tiende a la protección del interés general, en este caso, garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional Integrado de Salud. Mucho menos corresponde imponer al MSP la obligación de brindar directamente la prestación, entidad reguladora que define qué prestaciones deben incoporarse al FTM y PIAS, pero que no es dispensador de medicamentos. Es una realidad que frente al Spinraza el Estado también carece de recursos suficientes y que el precio fijado por los laboratorios (el que curiosamente nunca es atacado por los amparistas en vía judicial) es excesivo e inalcanzable. El financiamiento del Spinraza es un problema que no solamente enfrenta el Uruguay y sus países vecinos, sino también y como lo reconocieron los propios testigos, el propio Reino Unido, que consideró el costo como uno de los elementos para rechazar su inclusión en la canasta básica de medicamentos. Asimismo, la impugnada condenó al suministro de “Spinraza”, nombre comercial de “Nusinersen”. De acuerdo a la normativa que regula la prescripción médica, los médicos deben prescribir los medicamentos utilizando exclusivamente sus nombres genéricos, no pudiendo hacer alusión al nombre comercial. Por lo tanto, la condena bajo en ningún concepto puede versar sobre el nombre “Spinraza”, sino sobre el principio activo. Concluyó en que la condena a su respecto debe ser revocada, por cuanto: a) el MSP carece de legitimación pasiva; b) no ha existido una omisión que pudiera calificarse de manifiestamente ilegítima por el hecho de no haberse incluido el Spinraza en el FTM; c) no existe evidencia científica ni prueba en autos que garantice la efectividad de la prestación, habiendo incurrido la sentencia en una errónea valoración de la prueba. El A Quo realizó una incorrecta valoración del ordenamiento jurídico, en la medida que entendió que se violaron principios tales como la “promoción de la salud”, “cobertura universal” e “igualdad”, cuando el Estado lo que hizo fue actuar para garantizar la sostenibilidad del SNIS. La desigualdad proviene del fallo, pues habiéndose declarado constitucional la normativa que ampara la conducta del codemandado MSP, ninguno de los habitantes del país podrá acceder a la medicación, salvo quien accione y gane en vía judicial. Pidió la elevación en apelación al superior correspondiente a los efectos de la revocatoria de la atacada. 3ro. De fojas 501 a 509 fue el representante del codemandado Banco de Previsión Social quien interpuso recurso de apelación en mérito a las siguientes consideraciones: Como agravio identificó el hecho de que el A Quo desestimara la excepción de falta de legitimación pasiva incoada por el BPS, condenándolo solidariamente con el MSP a proporcionar a los representantes legales de AA el medicamento “Nusinersen”. Se desconoció palmariamente que no existe ninguna ley o decreto reglamentario que ponga de cargo del BPS las obligaciones a las que el A Quo le obligó por la impugnada. Reconoció que la niña es atendida por un equipo médico perteneciente a MSP y no a BPS. Se consignó por el A Quo: “el diagnóstico y el tratamiento adecuado a la patología fueron realizados por el Ministerio de Salud Pública en la persona de los médicos por ellos designados para actuar y decidir en el caso”. En ningún momento se mencionó al BPS ni a su equipo médico. Que el MSP hubiere designado a CRENADECER como centro de referencia nacional de enfermedades raras no supone obligación alguna para su mandante. Y ello porque el BPS se rige por la normativa legal al respecto (leyes 15800 y 16713) por lo que tiene limitada su actuación a los fines y cometidos fijados por la ley y Constitución. Ninguna ley pone a su cargo las obligaciones determinadas por el A Quo. No le asiste de razón al decisor de primer grado ni a los homólogos que citó en cuanto se afirma que el BPS está obligado legal y constitucionalmente a proporcionar los medios de prevención y asistencia a los indigentes o carentes de recursos suficientes. Ello no se encuentra dentro de los cometidos del BPS. Una resolución del MSP (ordenanza 280/2014) no prima sobre la ley ni menos por sobre la Constitución de la República. No existe norma alguna que obligue al BPS a proporcionar el medicamento. Por consiguiente, existe una total falta de legitimación pasiva a su respecto. Máxime cuando a lo largo de todo el proceso y en numerosos pasajes del fallo se establece que la niña es atendida por médicos del MSP y no por médicos del BPS. Fue también objeto de agravio el que el A Quo diera por cierta la efectividad del medicamento cuando de los numerosos testimonios médicos allegados a la causa se desprende claramente que ello no es así. Por ser un medicamento muy reciente no existen estudios que determinen su efectividad, quizás sí indicios, pero nunca efectividad comprobada. Se basó el fallo en declaraciones de los médicos tratantes de la niña - facultativos de notoria solvencia profesional - pero no refrenda sus dichos con prueba documental allegada a la causa. Solo existió en autos un informe de parte, el que no es hábil a los efectos de acreditar la eficacia del tratamiento. No existe -ni se solicitó por la actora- una prueba pericial, objetiva y científica que determine la necesidad y eficacia de dicho medicamento en el tratamiento de la enfermedad. Se obvió la normativa prevista en el CGP para producir prueba, transformando el proceso de amparo en un proceso automático. Basta con la indicación de un medicamento o con la indicación de médicos tratantes para que se configure la ilicitud al no proporcionar el medicamento solicitado. No existen antecedentes de la medicación en cuanto a su confiabilidad y eficacia en el país, la prueba no se adecua a la normativa legal y no obstante se hizo lugar al amparo y se condenó a su representada. No existe obligación legal por parte de BPS ni respaldo técnico para tal proceder. No existió ilicitud alguna en el actuar de su mandante no solo por lo ya consignado, sino porque y como bien surge de autos, la petición administrativa ante BPS se realizó recién en el mes de marzo del corriente año, por lo que aún no se terminó de procesar su solicitud. De prosperar el fallo de la Sede de primer grado, constituirá el inicio de una serie de juicios de amparo a cuyos titulares no se les exigirá la mínima prueba de medicamentos solicitados ni mucho menos una prueba pericial que determine su efectividad, bastando un informe de parte para que prospere cualquiera de estos procesos. Fue objeto de agravio la afirmación del A Quo en cuanto a que la denegatoria de su mandante obedeciera a un tema económico, resultando que en ningún párrafo de su contestación se verificó tal aseveración. Controvirtió el plazo de 24 horas impuesto, un lapso en que es materialmente imposible de cumplir lo condenado, ya que se requiere de toda una operativa administrativa para acceder al medicamento. Solicitó la revocatoria del fallo en cuanto desestimó la falta de legitimación pasiva invocada y condenó a su parte en forma solidaria con el MSP. De fojas 508 a 509 evacuó el traslado del recurso de apelación interpuesto por el MSP y adhirió en parte a éste, en mérito a las siguientes consideraciones: No puede el MSP pretender se lo excluya de sus responsabilidades y transferir las mismas a su mandante. Ninguna obligación existe respecto de su mandante, por consiguiente, no puede obligárselo a hacer lo que la ley no le mandata. De existir obligación, en momento alguno se ingresó por parte de los actores al protocolo previsto para la admisión de paciente en el CRENADECER. Es clara la existencia de una falta de legitimación pasiva por parte del BPS, respecto de la litis planteada. Adhirió al recurso impetrado por el MSP en cuanto expresó que el fallo atenta contra la sustentabilidad del sistema de salud en relación al alto costo del medicamento, compartiendo todos y cada uno de los argumentos esgrimidos. Asimismo, adhirió al recurso planteado en cuanto sostuvo que la condena debería versar sobre el principio activo y no sobre el medicamento Spinraza, ya que y de ser así se trasgredería lo dispuesto en el art. 7 de la ley 18.211 y decreto 130/017. 4to. Sustanciados los recursos fueron evacuados por la parte actora de fojas 513 a 517, solicitando la confirmatoria íntegra de la impugnada. Fincó su postura en mérito a las siguientes consideraciones: Ambos demandados se endilgan recíprocamente la responsabilidad, ensayando una especie de “mosqueta jurídica” donde resulta que nadie es responsable de tutelar el derecho a la salud y a la vida de una niña de seis años. Es vergonzosa la postura del Estado, cayendo en este tipo de estrategias para evitar su responsabilidad. En cuanto a la responsabilidad del BPS, hizo caudal en los numerosos argumentos esgrimidos por la máxima autoridad sanitaria del país cuando explicitó y detalló las competencias de CRENADECER dentro del BPS, lo que fue recogido en la impugnada. En el caso del agravio del MSP, en cuanto a intentar deslindar responsabilidades (“echando el fardo al BPS”), el argumento no es de recibo. Compartió con la impugnada que la conducta asumida por el MSP y el BPS lesiona el derecho a la vida y a la salud de la niña de autos en tanto no suministran el único medicamento descubierto a la fecha para la atención de su enfermedad. La ilegitimidad en el actuar de los codemandados es clara, evidente, inequívoca, grosera y se prueba “in continente”. La existencia de más de un obligado y legitimado pasivamente no significa que la legitimación de uno excluye a la del otro: el MSP está siendo omiso, en tanto es el directo responsable de las políticas de salud del Estado e incumple normativa constitucional, internacional y legal, que le asigna dicho rol. Es claro e indiscutible que el MSP debe dar respuesta concreta de satisfacción a los ciudadanos que necesitan de un medicamento o procedimiento de alto costo, no cabiendo exoneración de responsabilidad basada en endilgarle la culpa a otro, donde el propio Estado crea organigramas tendientes a consolidar su irresponsabilidad respecto a los derechos fundamentales garantizados constitucionalmente. Más aún cuando se exige a los ciudadanos enfermos recorrer un previo camino administrativo, que en el caso negó la prestación a la niña. Por esta razón, el demandado siendo responsable de organizar y hacer funcionar el sistema de salud con el principio de accesibilidad universal como guía, debe de garantizar la protección del derecho fundamental al acceso a los tratamientos médicos necesarios para el desarrollo de una vida digna. Resulta aplicable al caso el art. 44 de la Constitución, así como las normas de derecho internacional de Derechos Humanos ratificadas por el país, y especialmente, las que consagran particular tutela a los niños. Surge de la prueba diligenciada sobrada evidencia científica sobre la bondad del fármaco para la patología de la niña. Se está ante la ausencia de una explicación razonable para dar una respuesta negativa a lo pedido, en contraste con las demás pruebas de autos que aconsejan todos los medicamentos para la patología excepcional que sufre, esto es razón suficiente para hacer evidente una conducta antijurídica patente, configuradora del concepto probado de autos y que su representada es carente de recursos suficientes para hacer frente al tratamiento que le indica su médico tratante, el que posee aval de la comunidad científica internacional, en orden de proteger su derecho a la vida. Los demandados debieron estudiar el caso cuando se puso a su consideración, pues escudarse en meros formalismos para negar el derecho a la salud y a la vida constituye también una ilegitimidad manifiesta que los hace responsables. A su vez, en su escrito de apelación, el MSP invocó la aplicación de normativa reglamentaria y legal como restrictiva de las disposiciones constitucionales y supraconstitucionales, lo que no puede compartirse y resulta francamente erróneo. En el escrito del MSP se utilizó como agravio una eventual “errónea interpretación realizada respecto de la normativa de origen internacional, citada en la sentencia: alcance de los derechos invocados”, desnaturalizando y tergiversando las normas. Se acumularon elementos que nada tienen que ver, con la evidente intención de confundir. Se juzga en autos el derecho de una niña gravemente enferma a acceder al único tratamiento que la ciencia pone a su disposición para tener una aceptable calidad de vida. No corresponde analizar ni juzgar implicancias económico financieras, por cuanto ello no integra el objeto del presente juicio. Tampoco se vertieron ni acreditaron extremos en tal sentido. En cuanto al argumento esgrimido relativo al cumplimiento o satisfacción de los derechos al más alto nivel posible, o al nivel que permitan los recursos públicos y de la comunidad, el demandado se conforma con realizar la sola afirmación de su eventual imposibilidad y nada más. No ha sido capaz de agregar una sola prueba que le permita hacer caudal del mentado argumento. En cuanto al agravio que expresa que “...el fallo atenta contra la sustentabilidad del sistema de salud...” y que “...el Estado carece de recursos suficientes y que el precio fijado por los laboratorios (el cual curiosamente no es atacado por los amparistas en vía judicial) es excesivo e inalcanzable...” cabe preguntarse qué ha hecho el Estado, qué medidas ha tomado, si restringió los beneficios de las patentes o si asignó a los medicamentos el carácter de bien social en lugar de simple mercancía. O si demandó a la industria farmacéutica por abuso de situación dominante. El demandado pretende poner sobre las espaldas de los enfermos sus propias omisiones. Sobre los plazos de cumplimiento y marcas comerciales, en el caso de lo primeramente mencionado, la recurrida aplicó el plazo establecido legalmente. En lo que refiere a la condena a dar una marca comercial “Spinraza”, el agravio del MSP no resulta más que un eufemismo, pues saben muy bien que la droga que se reclama solo es producida bajo esa marca y cuenta con protección de patente del sistema que el propio Estado respalda. En referencia al agravio del BPS en relación a la ausencia de evidencia científica, se trata el de autos del único tratamiento efectivo existente en el mundo contra el AME, existiendo sobrada evidencia científica al respecto. En cuanto a la ausencia de prueba pericial y sin perjuicio de su incompatibilidad con los plazos del proceso de amparo, quien se agravió en tal sentido por su ausencia es el mismo operador que no la propuso, cuando tuvo la posibilidad de hacerlo. Ni la máxima autoridad sanitaria del país, ni los médicos especialistas del BPS, se atrevieron a cuestionar las bondades del medicamento, pero el propio BPS se agravió en que su parte no solicitó prueba pericial. Pidió el mantenimiento de la atacada, con la condena en costas y costos a los recurrentes. 5to. De fojas 518 a 519, el representante del MSP evacuó el traslado conferido, remitiéndose a lo ya relevado en su anterior comparecencia. La impugnada, además, incurrió en error al señalar que el personal médico que atiende a la niña es perteneciente al MSP. Surge de la historia clínica y de las declaraciones de los testigos que la niña se está atendiendo en BPS y ASSE, habiendo la sentencia incurrido en error material al señalar tal extremo. Es evidente que estando atendiéndose en BPS, como la propia actora lo reconoció en su demanda, BPS no puede aprovecharse del error material de referencia y afirmar lo contrario, pues lo estaría haciendo con total liviandad y alejándose de las reglas de la buena fe y de la verdad. De considerarse que existe una responsabilidad estatal en el tratamiento de la niña, ésta no corresponde al MSP, sino a la entidad en la cual la niña se atiende por su enfermedad, es decir, CRENADECER. 6to. Por resolución Nº 2622/2019 de fojas 521, la Sede A Quo franqueó el recurso de apelación, previas las formalidades de estilo. Asumida competencia por esta Sala, se dispuso el estudio sucesivo de los autos por parte de los Sres. Ministros. Culminado, puesto al Acuerdo y reunida unanimidad de votos, se procede al dictado de sentencia. CONSIDERANDO: I.- El Tribunal por unanimidad de sus integrantes naturales confirmará la sentencia apelada, por los fundamentos que se dirán. II.- En la especie, comparecieron los progenitores de AA de 6 años de edad, en la representación que le confiere la patria potestad que ejercen sobre la misma, promoviendo acción de amparo contra la Administración Central Poder Ejecutivo en la persona del Ministerio de Salud Pública (MSP) y contra el Banco de Previsión Social (BPS) a efectos que se les condene a suministrar a la niña el medicamento Nusinersen –Spinraza, de acuerdo a las indicaciones que formule el equipo medico tratante, durante todo el tiempo que éste lo establezca y en el caso de incumplimiento se aplique las sanciones previstas en el art. 9 lit. C de la ley 16.011. Dictada la sentencia en primera instancia, la misma es resistida por la parte demandada en función de los agravios que se resumen en el capitulo de resultandos de la presente sentencia. III.- En cuanto al mérito de los agravios articulados esta Sala ha sostenido en fallos anteriores: “Los elementos objetivos del amparo que resultan de los arts. 1° y 2° de la ley (Nº 16.011) son: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad, reconocida expresa o implícitamente por la Constitución, salvo el Habeas Corpus, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho o libertad un daño irreparable y, por último, que no exista en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el amparo. El acto, hecho u omisión, debe, de modo actual o inminente, lesionar, restringir, alterar o amenazar, afectar, cualquiera de los derechos o libertades del accionante, reconocidos, expresa o implícitamente por la Constitución, con excepción de los casos en los que proceda el Habeas Corpus. La fórmula legal contempla así tanto el amparo represivo (medio de protección de un derecho o libertad lesionada), como el preventivo (protección frente a la amenaza de la producción de cualquiera de esos eventos). Todo el instituto del amparo -dice Viera- está dominado por la necesidad de actuar sin tardanza y eso determina cuál debe ser la amenaza de la lesión que se quiere evitar. Una que presente indicios serios de que se va a realizar si no se actúa prontamente. Y la lesión o amenaza debe ser a un derecho o libertad constitucional (salvo el Habeas Corpus). Pero para que el amparo proceda, no basta con la existencia de estos elementos (un acto, hecho u omisión que lesione o amenace lesionar un derecho o libertad constitucional). Es necesario acreditar además, que ese acto, hecho u omisión, sea manifiestamente ilegítimo. No existen derechos absolutos; en la actualidad, salvo estrictas excepciones (arts. 26 y 52.2 de la Constitución) todo derecho o libertad puede ser limitado por razones de interés general. En el orden nacional, por una ley; en el departamental, por un decreto con fuerza de ley. Los actos cumplidos por la Administración en cumplimiento de tales leyes o decretos con fuerza de ley son legítimos aunque afecten un derecho o libertad constitucional. Así son legítimos los actos mediante los cuales se expropia un bien, en aplicación de una ley basada en la necesidad o utilidad pública, los actos de registro y secuestro de correspondencia, de allanamiento de morada, etc. si se practican por orden del Juez competente y de acuerdo a las formalidades prescriptas en el Código Penal. Serían ilegítimos si se cumplieran sin esos requisitos. Igualmente son legítimos los actos que ejerce la Administración en ejercicio de la función de policía, así no sería ilegítima la irrupción del Cuerpo de Bomberos en una finca para hacer cesar un fuego producido en ausencia a de sus habitantes. Sería por el contrario ilícito la prohibición de una asociación que no entra dentro de las calificadas como por la ley como ilícita (art. 39) o la clausura de un medio de información sin orden judicial o la destitución de un funcionario sin previo sumario cumplido con las garantías del art. 66 de la Carta. Lo que distingue al acto arbitrario del discrecional es que el primero se cumple sin las formalidades prescritas por las normas jurídicas en garantía de la persona afectada por el acto, señala el profesor argentino de D. Administrativo Dr. Roberto Enrique Lugui. En resumen, el saber si un acto es legítimo o ilegítimo depende de la valoración que haga el juez de las circunstancias de cada caso a la luz de las normas que lo regulan. Se trata de un examen de juridicidad; no de conveniencia u oportunidad. Pero para que el amparo prospere no alcanza con que el acto sea ilegítimo; se requiere además que sea manifiestamente ilegítimo. La ilegitimidad debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera. Que prácticamente se probara de inmediato, "in continenti". En ese sentido, la jurisprudencia argentina presenta un rico muestrario de casos en que se declaró no corresponder el amparo cuando se trata de cuestiones opinables que, por ello requieren mayor amplitud de debate y prueba, sigue diciendo el Profesor Viera. En el Brasil, para el "mandato de seguranca", se exige un derecho "líquido y cierto" (art. 1° ley 1.533 de 31/1251), por lo que se entiende que los extremos en que se funda la pretensión deben ser comprobados mediante prueba documental acompañada a la demanda. Se trata, como dice el distinguido procesalista paulista Arruda Alvim, de un verdadero presupuesto procesal, cuya inobservancia lleva al rechazo de la demanda. En la ley 16.011, sólo se requiere que la prueba documental se acompañe necesariamente con la demanda, así como se indique, en ella, los demás medios de prueba a utilizar (art. 5), los que deben producirse en la audiencia que preceptúa el art. 6°. Pero lo fundamental al respecto es que la manifiesta ilegitimidad del acto, hecho u omisión lesivo debe emanar, "prima facie" del mismo relato que de los hechos se haga en la demanda. En caso contrario, la pretensión será manifiestamente improponible debiendo el juez rechazarla sin sustanciarla (art. 2° in fine), sin perjuicio de la apelación de la denegatoria (art. 10, inciso 1°). (Cfm. Luís Alberto Viera, "La Ley de Amparo" Ed. IDEA, 1989, págs. 15 y ss.). Ahora bien, debe anotarse que (…) El amparo en la previsión del Código de la Niñez y la Adolescencia, “… es una figura especial. Que se rige por la ley Nº 16.011 de 19 de diciembre de 1988 en todo cuanto no resulta modificado. El régimen especial que se instituye, tiene por finalidad moderar los requisitos de admisibilidad de la acción con la finalidad de volverla más ágil y ampliar el ámbito de protección a derechos y libertades propias de los niños y adolescentes, las que deben ser las enumeradas en la parte general del Código, al igual que las que no fueron recogidas a texto expreso y aparecen consagradas en los tratados de Derechos Humanos. Por la disposición del art. 195 del C.N.A. inciso tercero, “Procederá en todos los casos, excepto que exista proceso jurisdiccional pendiente, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los otros medios jurídicos de protección resultan ineficaces.” La excepción apunta únicamente al carácter residual de la acción de amparo, para flexibilizarlo, sin derogarlo, mediante la presunción a priori de que en el caso de existir otros medios para la protección del derecho, los mismos resultan ineficaces. (Por contraposición a lo dispuesto en el art. 2º de la ley madre, en que se requiere acreditar la ineficacia), en beneficio de una más expedita intervención del Juez en estas causas (Cfm. CNA comentado y anotado, Balbela –Pérez Manrique, B de f Editores, Montevideo- Buenos Aires, 2.005, pág. 270).” (Sentencia de la Sala 0010-000178/2016). En forma concordante se ha expresado “La acción de amparo prevista en el Código de la Niñez y la Adolescencia, que es especial en relación a la acción reglamentada por la Ley No. 16.011, tiene por finalidad la protección de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Cavalli, enseña que es especial, porque tiende a suavizar los estrictos requisitos de admisibilidad establecidos por la Ley Nº 16.011 (autor citado, en RUDP 2008 3/4 págs. 303 y ss.), lo que no significa que se prescinda de ellos. ( …) Selva Klett y Cecilia Baluga en “El amparo en el derecho de familia” (Procesos de Familia, RUDP págs.344 y ss.), citando a Cavalli (Proceso de Amparo en el CNA, RUDP 3-4/2008 págs. 303 y ss.), consideran que la norma contenida en el art. 195 del CNA, supone un camino inverso en cuanto a las limitaciones que establece la Ley Nº 16.011, por cuanto amplifica la legitimación, no establece excepciones para su procedencia, salvo que exista un proceso judicial pendiente, y mengua la resistencia al amparo por la mera existencia de otras vías judiciales o administrativas.” (Sentencia de la Sala DFA-0010-000086/2018 SEF-0010-000016/2018).” A juicio de la Sala, se torna en manifiestamente ilegítima en el caso la oposición del Ministerio de Salud Publica, frente a la obligación del Estado de acuerdo con la Constitución de la República arts. 7, 8, 44 y 72 de garantizar el goce los derechos inherentes a la personalidad humana, respecto de AA fundamentalmente se están violando su derecho a la salud y como consecuencia de éste el de su dignidad como sujeto de derecho y eventualmente su derecho a la vida. Esto en tanto “La jurisprudencia tiene admitido: “En lo sustancial, estiman los concurrentes a la decisión, como ha señalado el similar de Sexto Turno (Sent. Nº 36/2001 en fs. 131-141), “...que la salud es un bien jurídico íntimamente ligado a la vida, a la integridad corporal, psíquica y moral de un sujeto, a su calidad de vida y al desarrollo de su personalidad. Ante todo, el derecho a la salud implica que el ser humano tiene derecho a la debida atención profesional para cuidarla, para prevenir enfermedades, para encontrar dónde atenderse y dónde recibir los tratamientos necesarios para su recuperación (cf. Bidart Campos, El orden socioeconómico en la Constitución, p. 306). El derecho a la salud es, entonces, un derecho humano y, como tal, goza de protección internacional y constitucional, lo cual habilita el accionamiento en vía de amparo... ” (Citado por la Sala en Sentencia SEF 0004-000073/2014). “ …. cabe señalar que los artículos 7 y 44 de la Constitución Nacional consagran, respectivamente, el derecho de todo habitante de la República a ser protegido en el goce de su vida y la obligación del Estado de legislar en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país, así como de proporcionar gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan solo a los indigentes o carentes de recursos suficientes. Este derecho también está contenido en el art. 72 de la Carta, tratándose de un derecho inherente a la persona humana. El mismo fue reconocido en el ámbito internacional en el art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que en el numeral 1 reconoce que “...toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial (…) la asistencia médica…”. En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Ley 13751, en su art. 12 se reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental; imponiendo a los Estados fijar las medidas necesarias para la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad. La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Ley Nº 16137, en su art. 24 num. 1 reconoce el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Se consigna asimismo que los Estados se esforzarán por asegurar que ningún niño se privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. El art. 10 del Protocolo de San Salvador, ratificado por Ley Nº 16519 dispone que toda persona tiene derecho a la salud entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, comprometiéndose los Estados a adoptar medidas para garantizar ese derecho.” (Tribunal Homólogo de Segundo Turno, sentencia DFA-0011-000004/2018018 SEF-0011-000001/2018). Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, el 6 de diciembre de 1989 y aprobada por Ley Nº 16.137 de fecha 28 de septiembre de 1990, arriba citada, dispone en su art. 3º: “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá, será el interés superior del menor." Y el art. 6º del C.N.A.: “Para la interpretación e integración de este Código se deberá tener en cuenta el interés superior del niño y adolescente, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este principio no se podrá invocar para menoscabo de tales derechos.” IV.- Respecto de la falta de legitimación pasiva de las demandadas esta Sala ya se pronunció sobre el punto en varios expedientes (IUE 47-69/2018; 2-24384/2019) rechazando tal defensa, ya que claramente el MSP como Persona Pública Mayor es la encargada de velar por el derecho a la salud, el cual como se viene de explicitar en el considerando anterior es un derecho fundamental. Asimismo también tiene esta legitimación el BPS a quien el MSP le delegó la atención de enfermedades como las de AA, dicho Ente autónomo cumple tal cometido a través de CRENADECER (Centro de Referencia Nacional de Defectos Congénitos y Enfermedades Raras), quien tiene como parte de sus cometidos realizar tratamientos como los que necesita la niña de autos. Deben tener presente ambas demandadas que en el caso de los niños y adolescentes y conforme los arts. 3 y 24 de la CDN y 72 de la Constitución de la República la obligación del Estado se acentúa aún más que para el resto de la población, es por ello que al momento de fijar presupuestos o programas de salud debe prevalecer su interés superior es, como se ha expresado en otros fallos de este Tribunales al no aplicarse la Convencion Sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país por la ley 16.137 y que específicamente el art. 4º del Código de la Niñez y Adolescencia dispone que debe emplearse para interpretarse el código –en el caso el art. 195 la acción de amparo; hace que no se visualice lai ilegitimidad, en tanto se analiza el caso desde una perspectiva adultocéntrico, y desde la misma perspectiva se argumenta el alto costo del medicamento, sin perjuicio que en autos no se ha probado en forma fehaciente los alegados problemas de sustentabilidad. Vuelven a reiterarse argumentos, a esta altura ya se demostraron totalmente desechable. En tanto ya se ha demostrado como el MSP como persona Pública Mayor, ha delegado en Entes autónomos u otras Personas Jurídicas sus cometidos, y actúa detrás de unas u otras, como por ejemplo a través del Fondo Nacional de Recursos (que se encuentra integrado por tres representantes del MSP), y mediante esta persona publica no estatal y los usuarios proponen los medicamentos que integraran el del Formulario Terapéutico (FTM) que a su vez tiene que aprobar el MSP; en el caso estamos hablando de enfermedades raras, delegó la atención de enfermedades como las de AA en el BPS (Centro Nacional de Defectos Congénitos y Enfermedades Raras), y pretenden excusarse porque atiende a la niña el Pereira Rossell por ASSE, el cual también pertenece a la orbita publica, ya que la misión de ASSE según su pagina web es ser “…el principal prestador estatal de atención integral a la salud, con una red de servicios en todo el territorio nacional, que contribuye a mejorar la calidad de vida de sus beneficiarios y lidera el cambio del modelo asistencial de acuerdo a los postulados del Sistema Nacional Integrado de Salud.”. En definitiva, estamos siempre hablando del Estado como persona Mayor MPS, legitimado por tal, y el BPS por ser él en quien el Estado delegó la atención de este tipo de enfermedades. V.- La efectividad de la droga surge de los presentes obrados y del individualizado con la IUE 0047-000069/2018 donde también intervino este Tribunal y la parte demandada, oportunidad que se pudo interrogar al científico descubridor de la droga. Por otra parte, los médicos tratantes y con extensas credenciales en el área lo indican como el único medicamento que puede hacer algo por la niña, así resulta su efectividad a nivel mundial, y muy bien saben los apelantes que en medicina no existe certezas del 100%, por lo que están exigiendo algo que se sabe que jamás se va a obtener VI.- Asimismo resulta una ilegitimidad manifiesta el hecho que se le niegue a AA, -que no tiene medios económicos para adquirir el medicamento como surge probados en autos-, por parte del Estado y el Ente Autónomo en que éste delegó parte de su funciones un tratamiento, que es el único que esta indicado para su enfermedad; que no se haga en un plazo brevísimo, dejando de lado protocolos que impone el mismo Estado, y van en contra la salud de AA, desoyendo el artículo 3 de la Convencion Sobre los Derechos del Niño VIII.- Finalmente se indica esa droga, con ese nombre porque por ahora es la única que se encuentra en el mercado, y es la que esta probada, por eso mismo es cara, porque hay una sola, porque es muy limitado el público que va dirigido y por eso mismo se admite que no se realicen genéricos por un determinado tiempo. IX.- No se encuentra mérito para la imposición de sanciones procesales en el Grado Por los fundamentos expuestos, normas legales citadas y lo que disponen los arts. 241 a 261 del CGP, el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL EN EL GRADO. OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ SIERRA MINISTRA DRA. MARIA LILIAN BENDAHAN SILVERA MINISTRA DR. ALVARO MESSERE FERRARO MINISTRO DRA. SUSANA KADAHDJIAN SECRETARIA