Sentencia Definitiva N° 1.165/2019

Montevideo, seis de junio de dos mil diecinueve VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “ MIRANDA, JORGE C/ ADP S.A. Y OTRA - DEMANDA LABORAL - CASACIÓN” e individualizados con el IUE: 445-253/2017 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación deducido contra la sentencia definitiva de segunda instancia SEF 0012-000339/22018, dictada por el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1º Turno. RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva de primera instancia nro. 27/2018, de 26 de junio de 2018, dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia de Young de 2º Turno, Doctor Marcelo Silva, se falló: “Amparando parcialmente la de-manda y condenando a la empresa ADP SA y Agronegocios del Plata SA al pago de las comisiones, horas extras, descansos semanales y su incidencia en los rubros licencia, salario vacacional, aguinaldo y despido, 5% daños y perjuicios por art. 4 Ley 10.449 y 10% multa, no haciendo lugar al excepcionamiento y desestimando en lo demás” (fojas 1473-1491). La sentencia fue aclarada por resolución nro. 1529/2018, de 29 de junio de 2018 (fojas 1497), en cuanto a que los daños y perjuicios ascienden al 10% (60.078) y el monto total de la condena a $813.829. II) Por sentencia de segunda instancia SEF 0012-000339/22018, de 31 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1º Turno, integrado por los Doctores Rosina Rossi, Doris Morales y Julio Posada, redactada por la Doctora Rosina Rossi, se falló: “1. Confírmase la senten-cia de primera instancia salvo en cuanto a las comisiones, el número de horas extras, descanso inter-medios y descansos semanales e incidencias y porcentaje de daños y perjuicios y en su lugar súmase a lo resuelto en el grado anterior, la condena por las comisiones, el número de horas extra en días comunes y de descanso, los descansos semanales e intermedios trabajados y las incidencias de todos ellos en licencia, salario vaca-cional, aguinaldo e indemnización por despido, estándose a la liquidación que de cada uno de ellos surge de la demanda. 2. Fíjanse los daños y perjuicios en el 15%. 3. Sobre todos los rubros amparados se generarán también, el 10% de multa, actualización e intereses” (fojas 1554-1566 vto.). III) A fojas 1570 y siguientes compareció la representante de la parte demandada, interpuso recurso de casación y, en síntesis, expresó: 1) La sentencia ha infrin-gido las normas de valoración de la prueba. Se le impone a la parte demandada la carga de la prueba, sin contemplar lo que le correspondía probar a la parte actora. 2) Califica de arbitraria a la valoración de la prueba realizada por el Tribunal para condenar al pago de comisiones. 3) También calificó de ab-surda la condena al pago de horas extras. La sentencia le da la ra-zón al actor en cuanto a que realizaba un promedio de 6 horas extras por día entre agosto de 2012 y diciembre de 2014 y 3 horas extras por día entre enero de 2015 y mayo de 2017, lo cual el recurrente considera absurdo, sobre todo si se le suma el abultado reclamo de horas extras en días de descanso. A diferencia de lo que sostiene el tribunal, la demandada no admitió la reali-zación de horas extras, sino que, por el contrario, lo controvirtió. La parte demandada agregó el control horario desde enero de 2016 a mayo de 2017, por lo cual no podía estarse a la liquidación practicada por la actora por ese período, ya que del registro surge que no trabajó la cantidad de horas extras que reclamó. Si bien no existió control previo al período indicado en el párrafo anterior, debe tomarse en consideración la dificultad del control horario en el agro y sus adyacentes. El tribunal ha violado las reglas de valoración y carga de la prueba. 4) No se ha acreditado el trabajo en tiempo de descanso. En el punto, el tribunal se aparta de la prueba obrante en autos de forma absurda y arbitraria. Del propio relato de la demanda, dadas las características del vehículo que el actor conducía (camión con grúa), podía desligarse de su custodia en caso de no llevar carga. 5) También existe valora-ción absurda de la prueba en cuanto al descanso semanal y horas extras en días de descanso. 6) Se agravia del porcen-taje de daños y perjuicios preceptivos fijado por el tribunal. IV) La parte actora evacuó el traslado conferido (fojas 1583-1593). V) Concluido el estudio, se acordó el dictado de la presente sentencia para el día de la fecha. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por la unanimidad de sus integrantes natura-les, desestimará el recurso de casación deducido en mérito a los siguientes fundamentos. II) Aclaraciones previas en relación a la admisibilidad del recurso de casación deducido . En primer lugar, corres-ponde destacar la pobreza argumental del libelo impugna-tivo, lo cual, en definitiva, perjudica la posición de la parte. En segundo lugar, a crite-rio de los Doctores Jorge Chediak, Eduardo Turell, Luis Tosi y la redactora, únicamente resultan revisables en casación aquellos aspectos en que la sentencia de segunda instancia modificó la de primer grado, esto es, en el caso, el incremento determinado en los rubros comisiones , horas extras en días comunes y de descanso, descansos semanales e intermedios trabajados y las incidencias de todos ellos en licencia, salario vacacional, aguinaldo e indemnización por despido. A criterio de los Minis-tros Jorge Chediak, Eduardo Turell, Luis Tosi y la redactora, no resulta posible la revisión en casación de aquellas cuestiones que han sido objeto de dos pronun-ciamientos judiciales coincidentes. Esta es la actual interpretación del artículo 268 inciso 2 del Código General del Proceso, en la redacción dada por el artículo 37 de la ley 17.243 (cf. sentencias de la Suprema Corte de Justicia nros. 24/2003, 410/2016 y 1.787/2016, entre otras). La Doctora Bernadette Minvielle, por su parte, estima que los agravios resultan admisibles por los fundamentos expuestos en la sentencia de la Suprema Corte de Justicia nro. 837/2017 (en igual sentido véase Barreiro, María Virginia y Tejera, Mariela: “Admisibilidad de la casación ante la doble confirmatoria y sin discordia”; Landoni, Ángel; González, Santiago y Cabrera, Rafael: “Procedencia del recurso de casación y alcance en hipótesis de confirma-toria parcial de la sentencia apelada” ambos en AA.VV: XIVas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal , Colegio de Abogados - IUDP, Colonia del Sacramento, 2009, págs. 187/196 y 151/168 respectivamente y Landoni, Ángel: “El recurso de casación”, XVIIas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal , Colegio de Abogados del Uruguay – IUDP, Rivera, 2015, págs. 229/254). Sin perjuicio de esta posición, la Doctora Minvielle, tampoco ingresará al estudio de dichos agravios en mérito a la posición de la mayoría. Finalmente, sobre los pun-tos que fueron objeto de dos pronunciamientos coinci-dentes, la parte demandada oportunamente no dedujo recurso de apelación (artículo 272 del Código General del Proceso), lo cual también determina la inadmisi-bilidad de los agravios deducidos sobre el punto. III) Agravios relativos a la condena por comisiones . Este sector de agravios no se ajusta a lo establecido por el artículo 273 numeral 2 del Código General del Proceso, por lo que el recurso no puede prosperar. En efecto, se limitó a señalar la impugnante: “Sobre este punto, existe una total arbitrariedad en el razonamiento probatorio que realizó el tribunal, dado que de toda la prueba ofrecida solo tomó en cuenta la Testimonial proporcionada por el actor. La parte demandada adjuntó toda la documentación con la que cuenta, de la cual surge expresamente el pago de las comisiones fijadas de acuerdo a los preceptos enunciados en la contestación de la demanda” (fojas 1573). En el caso, la recurrente incumplió con la carga de alegar cuál es el concreto motivo de agravio y en qué sentido no comparte la valoración de la prueba realizada en segunda instancia. Ahora bien; respecto de la casación fundada en errónea aplicación de las normas de admisibilidad o de valoración de la prueba, la Corpo-ración adhiere a la posición que entiende que dicha causal se reduce a los supuestos en los cuales se violen las tasas legales en supuestos de prueba tasada; o, en el caso de que corresponda aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurra en absurdo evidente, por lo grosero e infundado de la valoración realizada (criterio sostenido por la mayoría de la Corporación en Sentencias 408/2000, 52/2010, 4248/20, 594/2013, 640/2017, entre otras). En el caso, la parte no cumple con alegar cuál es el concreto motivo de agravio y en qué sentido no comparte la valoración de la prueba realizada por el Tribunal. No imputa a éste ningún proceder arbitrario o absurdo al reflejar el juicio de los hechos, lo que resulta suficiente para desestimar el agravio. En ningún pasaje el impug-nante concreta en qué consistió tal valoración arbi-traria, específicamente no individualiza qué medios de prueba fueron soslayados por el órgano de alzada. En el caso, el recurrente se limitó a señalar que adjuntó toda la documentación que tenía en su poder, de la que surge que abonó las comisiones fijadas de acuerdo al criterio consignado en la contestación de la demanda. La crítica formulada es por demás genérica y no particulariza los eventuales errores de derecho en los que presuntamente incurrió la Sala. Los supuestos apartamien-tos deben ir acompañados, necesariamente, de la solución jurídica que se estima correcta en sustitución de la atacada. Nada de ello fue articulado con precisión. Como expresa De la Rúa, es necesario que se indique cuál es la aplicación que se pretende, con lo cual quedará señalado el error atri-buido a la sentencia. La exigencia se cumple indicando cuál es la norma que debió ser aplicada, y con qué alcance y sentido, de manera de precisar la inter-pretación errónea que se atribuye al Tribunal de juicio. Adviértase que mientras la ley por una parte exige la “concreta mención de la disposición violada”, en este punto no se conforma ya con la simple mención de la norma que debió aplicarse, sino que exige eso y algo más, es decir, que sea señalada cuál es la aplicación que se pretende, de dónde deriva la necesidad de suministrar la inteligencia de esa aplicación. La enunciación del motivo debe ser clara y expresa, de modo que permita individualizar concretamente el vicio que justifica la impugnación. (De la Rúa, Fernando: El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino , Víctor P. De Zavalía-Editor, Buenos Aires, 1968, págs. 221 a 223). En igual sentido, señala Molina Sandoval que la premisa esencial es que de la sola lectura del recurso, el tribunal pueda tener una idea lo más aproximada posible a la problemática suscitada y, fundamentalmente, los intereses de las partes, que son los que sustentan las pretensiones procesales. Se requiere una adecuada armonía entre autosuficiencia, claridad y síntesis, pero fundamentalmente estrategia recursiva. El recurso de casación de-be evitar hacer argumentaciones de carácter general y debe procurar desarrollar un esquema argumental concreto y específico con relación a lo que es objeto de la crítica (Molina Sandoval, Carlos A., Recurso de Casación , Advocatus, 1ª Edición, Córdoba, 2016, págs. 231 y 232). El recurrente, en este punto, incumplió con el requisito formalmente esta-blecido, por cuanto el desarrollo plasmado se revela como una crítica absolutamente general, desaprensiva y desconectada de la sentencia. Falta por completo el análisis que indique, con claridad y suficiencia, en qué consistió el error en que incurriera la decisión jurisdiccional de segunda instancia, ni la solución correcta que, a su juicio, corresponde. Como afirmara Vescovi, es necesario que se indique cuál es la aplicación de la norma que se pretende, lo que dicho de otro modo significa que debe reclamarse que se indique el error y la correcta solución de la situación jurídica objeto de la sentencia que se recurre. La invocación debe ser clara y no mera referencia o crítica general (Vescovi, Enrique, Derecho Procesal , Tomo VI (2ª parte), Ediciones Idea, Montevideo, 1985, pág. 198). Es más, el recurso de ca-sación en este punto no ataca la fundamentación de la Sala que señaló que: “ La prueba producida da cuenta de que el trabajador confeccionaba las planillas en las que figuraba el día del viaje, el horario de salida y el de llegada, el lugar, lo cargado y el peso, y los kilómetros recorridos. Las emergencias de las planillas referidas a los meses y años que el apelante analiza, dan cuenta de que no coincidían los kilómetros reco-rridos por viaje y por mes con lo que la empleadora abonaba por concepto de comisiones conforme figura en los recibos de salarios”. Al contrario, el recurren-te simplemente sostiene que aportó la documentación de la que surge que abonaba las comisiones y, en el caso, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1° Turno lo que le reprochó es que las planillas que debía confeccionar el trabajador con los datos de los viajes realizados no coinciden con lo abonado de acuerdo a lo consignado en los recibos de salarios. IV) Agravios relativos a la condena por cumplimiento de trabajo extraordinario . Se agravió la impugnante por cuanto entiende que la Sala, al reconocer un “promedio” de 6 horas extras por día desde agosto de 2012 a diciembre de 2014 y de 3 horas extras por día desde enero de 2015 hasta mayo de 2017, admite que el actor laboró 242 días en el año 2014. Y, si se le suman las horas extras en días de descanso, se llega a un total de 300 días al año. El absurdo estaría dado por el hecho de que la Sala da por probado que el actor trabajó esa cantidad de horas extras diarias, en todos los jornales. Señaló que de acuerdo con lo establecido en el artículo 139 del Código General del Proceso, la parte actora debía probar el número de horas extras realizadas y su pago. Asimismo, expresó que el Tribunal no tomó en cuenta que la parte demandada agregó el control horario desde enero de 2016 a mayo de 2017, ya que, de haberlo hecho, no hubiese estado a la liquidación del actor, quien tomó para ese periodo la realización de 3 horas extras diarias. En relación al período restante, argumentó que, si bien no existía registro de control horario, el actor no probó la realización de la cantidad de horas reclamadas. El Tribunal, erróneamente, desplazó las reglas sobre la carga de la prueba (artí-culos 137 y 139 del Código General del Proceso y 31 de la ley 18.572). A juicio de la Corte, los deficientes agravios articulados por la demandada no pueden prosperar. Cabe tener presente que la Sala, al ampliar la condena por concepto de horas extras, partió de una mayor extensión en los períodos de zafra (fojas 1557 vto. y 1560), aspecto respecto del cual no se agravió la parte demandada y que sella la suerte del agravio. Tampoco le asiste razón a la impugnante cuando afirma que el Tribunal infringió lo preceptuado en el artículo 139 del Código General del Proceso en la medida que habría invertido la carga de la prueba. En cuanto a la prueba de las horas extras, existe un extendido consenso dogmático y jurisprudencial en que, de regla, corresponde distin-guir dos niveles de análisis. Por un lado, el hecho genérico de la realización de una jornada que excede la ordinaria o normal y, por otro, el número de horas extras concretamente realizadas (o quantum de las horas extras). También existe consenso en que, la carga de la prueba de la realización de las horas extras, gravita sobre el trabajador reclamante (artículo 139.1 del Código General del Proceso). Ahora bien, una vez pro-bada la realización del trabajo extraordinario, por el principio de disponibilidad del medio probatorio, suele ser el empleador demandado quien se halla mejores condiciones de probar el quantum de las horas extras realizadas, ya que es quien tiene la carga de tener los instrumentos de contralor horario que permitan medir, precisamente, el tiempo de trabajo extraordinario. Habiéndose probado la rea-lización de horas extras en general, es el empleador quien debe colaborar procesalmente en determinar su número, pues es el que dispone de los elementos demostrativos del quantum correspondiente (cf. Racciatti, Octavio Carlos, La prueba de las horas extra , Judicatura, nro. 36, págs. 193/196; Garmendia, Mario: “Sistematización de jurisprudencia sobre horas extras” en AA. VV., Temas prácticos de Derecho Laboral , FCU, Montevideo, 1999, págs. 56/59; Goldstein, Eduardo: “Medios de prueba, valoración y determinación del quantum de la realización de horas extras (Análisis de la jurisprudencia)”, en AA. VV.: XXVIII Jornadas Urugua-yas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social , FCU, Montevideo, 2017, págs. 401 y ss.). De modo que, a diferencia de lo sostenido por la recurrente en torno a la distribución de la carga de la prueba (en cuanto a que la parte actora era quien debía demostrar sus dichos), ésta recayó sobre la parte demandada que, teniendo en su esfera de disponibilidad los elementos para determinar con exactitud la cantidad de horas extras realizadas, incumplió con el imperativo. En lo que refiere al hora-rio extraordinario realizado en el periodo comprendido desde enero de 2016 a mayo de 2017, respecto del cual la excepcionante habría realizado control horario y habría aportado documentación en tal sentido, las patentes deficiencias de alegación que padece el medio impugna-tivo movilizado imponen su rechazo. La recurrente ni siquiera señaló cuáles serían las horas efectivamente trabajadas, ni de dónde emerge el error imputado a la Sala. V) Agravios relativos a los descansos intermedios. Se agravió la recurrente por cuanto entiende que la Sala se apartó totalmente de la prueba diligenciada, de manera arbitraria y absurda, lo cual constituye una infracción de los artículos 139 y 140 del Código General del Proceso. Señaló que la Sala no tomó en consideración que el vehículo conducido por el actor era una camión con grúa de 5.000 Kg, emergiendo plenamente probado que no siempre llevaba carga, lo que le permitía desligarse de su custodia. Afirmó que es un hecho imposible la idea de que una persona pueda trabajar 7 días a la semana, 14 horas al día, sin gozar del descanso intermedio. Nadie controlaba los descansos del actor mientras no se encontraba en el establecimiento y, cuando se encontraba en él, siempre los gozó, como emerge de la prueba. Nuevamente los embates críticos de la parte demandada se centran en que la Sala aplicó erróneamente las normas relativas a la valoración de la prueba, pero, se articulan de forma tal que, resulta flagrante o manifiesto, que no se ajustan a lo preceptuado en el artículo 273 del Código General del Proceso. La Sala consideró, con acierto, que siendo el accionante el único conductor del camión no podía desligarse materialmente de la custodia de la carga y, en consecuencia, las pausas no le permitían la recuperación total de su libertad. Es más, ni siquiera se ha acreditado la libre disponibilidad del tiempo del traba-jador durante el descanso intermedio, y es de señalar muy especialmente que la naturaleza de la actividad no impide que la empresa arbitre los mecanismos organi-zativos adecuados para que el trabajador pueda gozar libremente de su tiempo en la forma más asequible a su interés. Por otra parte, a criterio de los Doctores Eduardo Turell y Bernadette Minvielle, resulta del caso agregar que la prueba testimonial da cuenta de que el actor en los viajes no paraba para descansar y que de las planillas de control en el trabajo en planta no surge que el accionante gozara del descanso intermedio (fojas 301-600). De modo que la crítica a la valoración de la prueba formulada por la Sala es una mera disconformidad, hipótesis que al no calificar como absurdo evidente no puede constituir un motivo de casa-ción. VI) Agravios relativos al des-canso semanal y a las horas extras en días de descanso. Los agravios deben ser de-sestimados. A) A criterio de los Ministros Jorge Chediak y la redactora, la impugnación en el punto tampoco se ajusta a lo preceptuado en el artículo 273 del Código General del Proceso. A efectos de poner de manifiesto lo afirmado resulta suficiente con trans-cribir lo expresado por la parte: “En virtud de que las pruebas deben ser apreciadas tomando en cuenta cada una de las producidas y en su conjunto, a la luz de la sana crítica y bajo los principios de racionalidad y razona-bilidad. Es manifiesto el aparta-miento del ‘ad quem’, dado que el propio actor y la prueba testimonial vertida en autos, inequívocamente concluyen que los días de descanso solo eran trabajados en zafra, y en la demanda se liquidan 22 descansos por año durante todo el año. Con respecto al horario extraordinario laborado en los días de descanso, valen los mismos argumentos que los esgrimidos en el numeral b) de este escrito (horas extras)” (fojas 1575 vto.-1576). La mera lectura de los párrafos transcriptos da cuenta del incumplimiento de la carga de la debida argumentación. B) Por su parte, los Ministros Eduardo Turell, Bernadette Minvielle y Luis Tosi, estiman que este sector de agravios debe ser desestimado por razones de fondo A su criterio, el recurso de casación en este punto cumple con los requisitos previstos en el artículo 273 del Código General del Proceso. En efecto, escuetamente, pero cumpliendo con la exigencia, la impugnante se agravió por considerar que el propio actor y la prueba testimonial diligenciada permiten considerar que los días de descanso trabajados fueron en época de zafras y que en la demanda se liquidaron 22 descansos por año durante todo el año (fojas 1575). Asimismo, el impugnante se remitió a los fundamentos consignados en ocasión de agraviarse por la condena al pago de horas extras en días hábiles. En el período comprendido entre agosto 2012 a diciembre 2014, comprensivo de 29 meses, hay aproximadamente 116 domingos (contando 4 domingos por mes). La prueba testimonial re-levada en la sentencia de primera instancia da cuenta de que no se trabajaban todos los domingos, sino solamente los domingos de zafra (ver fojas 1486/1488). Por otro lado, surge admi-tido por la demandada (fojas 806), que los meses de zafra eran seis por año: mayo, junio, julio, octubre, noviembre y diciembre. Por ende, durante el pe-ríodo en estudio, hubo quince meses de zafra: octubre, noviembre y diciembre 2012; mayo, junio, julio, octubre, noviembre y diciembre 2013; mayo, junio, julio, octubre, noviembre y diciembre 2014. Esos quince meses equiva-len, aproximadamente, a 60 domingos. La sentencia recurrida re-cogió la liquidación de la parte actora, por lo cual condenó a pagar por 54 domingos durante el referido período. De manera alguna puede en-tenderse que dicho número resulta irrazonable. Por el contrario, la cifra objeto de condena (54) se aproxima mucho a los domingos de los meses de zafra del período (aproximadamente 60), por lo cual resulta consistente con lo que emerge de la prueba (respecto a que solo se trabajaban los días domingo en los meses de zafra). Incluso el número objeto de condena es menor al número de domingos totales de los meses de zafra, pero lógicamente aquel no podía ser aumentado por la Sala, pues fue la propia actora la que afirmó haber trabajado 54 domingos en el período. VII) Agravios referidos a los descansos intermedios . Sin dejar de reconocer la opinabilidad del punto y por más que la sentencia se remite a lo consignado en antecedentes jurisprudenciales similares que no individualiza, puede visualizarse que el aumento del porcentaje de condena se alineó con el tiempo de trabajo durante el cual el trabajador dejó de percibir el salario correspondiente (artículo 4 inciso 3° de la ley 10.449). Precisamente, no puede ob-viarse que la Sala modificó el período objeto de condena (porque la Sede de primera instancia había entendido que la zafra era de 5 meses lo que difería con lo postulado, incluso, por la demandada), el número de horas extras, descansos semanales y horas extras en días de descanso y la condena al pago por descansos intermedios no gozados. Por lo tanto, el aumento de un 5% en la condena de los daños y perjuicios tiene fiel correspondencia con la medida de los agravios que resultaron amparados. Adicionalmente, a criterio del Doctor Luis Tosi corresponde tener en cuenta que el hecho de que el actor no haya probado carga familiar alguna no es determinante, pues de acuerdo con el inciso 3 del artículo 4 de la ley 10.449, la cuantía de los daños y perjuicios se fija atendiendo a un cúmulo de circunstancias, entre las cuales se encuentra “e l número de familiares a cargo del obrero o empleado perju-dicado ”, pero también deben considerarse otras, tales como: “ el tiempo de trabajo durante el cual el traba-jador dejó de percibir el salario mínimo corres-pondiente; y la diferencia entre la tasa de los salarios acordados al trabajador según la planilla y la mínima señalada en el certificado a que se refiere el inciso anterior ”. La única regla al respecto es que “ En ningún caso, los daños y perjuicios podrán ser avaluados en más del cincuenta por ciento (50%) del monto total de los salarios debidos, según la sen-tencia ”, regla que, en el caso, no se ha infringido. VIII) No corresponde impo-ner especial condena en costas y costos (artículo 279 del C.G.P.). Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CA-SACIÓN DEDUCIDO, SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL. HONORARIOS FICTOS 20 B.P.C. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.