Sentencia Interlocutoria N° 275/2019

Min. Red: Dr. Pedro Salazar Delgado No.275/2019 Montevideo, 06/06/2019 VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados “AAl. Denuncia” (IUE 2- 42143/2015), provenientes del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 28° Turno a cargo de la Dra. Fanny CANESSA, seguidos con la intervención de la Fiscalía Penal de Montevideo de 4° Turno, cuya Titular es la Dra. Silvia PORTEIRO y la Defensa de Confianza a cargo de la Dra. Cecilia SALOM y el Dr. Gonzalo FERNÁNDEZ. RESULTANDO: I.- Por sentencia interlocutoria de primera instancia No. 1895 dictada el 7 de agosto de 2018, se desestimó la solicitud de procesamiento formulada por la Sra. representante del Ministerio Público respecto del indagado AA (fs. 109-110 y 230), por la comisión de un delito de Homicidio Culposo, disponiendo el archivo de las actuaciones (fs. 234-242). II.- Contra la misma, en tiempo y forma, interpuso recursos de reposición y apelación la Sra. Fiscal (246-249) manifestando en síntesis que le agravia la conclusión de la Sede “que se pretende atribuir responsabilidad al doctor AA, una responsabilidad que no es tal, porque en la sala, al entregarle la circulante la ampolla abierta y cubrir su mano el rótulo de la misma, sin perjuicio de la similitud de las ampollas, no pudo ser responsable de su contenido”, ya que entiende no se corresponde con la resultancia de autos. Pero aún si ello hubiera ocurrido como se expone en la recurrida, sostiene que de todos modos la responsabilidad del indagado estaría “plenamente configurada”. Analiza acto seguido lo manifestado por AA, destacando que a pesar de que algunos profesionales de la salud declarantes en autos manifestaron la existencia de quejas por la isoapariencia de algunas ampollas de medicamentos, éste negó tener conocimiento previo de ello. Resalta que la instrumentista BB indica que al retirar un medicamento, el protocolo interno exige que se lea al tomarlo, lo que se le debe pedir también a quien lo va a suministrar; lo que extiende a la declaración de CC (fs. 204-205 v.), en especial en cuanto ésta dice que el circulante antes de reponer la ampolla, se la debe presentar al anestesista. Insiste en que el indagado en su calidad de anestesista debió leer el rotulo de la ampolla, descartando que se este ante un evento irresistible o de fuerza mayor “ajeno e imposible de prever”, ya que admite AA “que miró pero que no verificó”; impetrando en definitiva que se revoque la impugnada y se disponga el procesamiento “sin prisión de CC”, por la comisión un delito de Homicidio Culpable (fs. 246-249)-. III.- Conferido el correspondiente traslado, fue evacuado por la Defensa a fs. 270-275, abogando por la confirmatoria. IV.- Denegado el recurso de reposición, se franqueó el de apelación interpuesto en subsidio (fs. 281). V.- Elevados los autos para ante este Tribunal, una vez recibidos, previo los trámites de estilo, se acordó sentencia en legal forma. CONSIDERANDO: I.- Que, se habrá de confirmar la resolución impugnada por unanimidad de criterios de los integrantes de la Sala. II.- El Tribunal no deja de reconocer que se esta ante un caso lamentable desde el punto de vista humano, que genera impotencia y rebeldía, pero también considera -con la Sra. Juez y la Defensa- que no están dados los elementos probatorios para imputar una responsabilidad penal. En efecto en cuanto al delito culposo que pretende imputar en la especie la Sra. Fiscal (fs. 109-110, que ratifica a fs. 230) LUZON en "Derecho Penal del Tribunal Supremo" págs. 106 / 107, citado por la Homóloga de Primer Turno en su sentencia No. 57 de 1989 publicada en la Revista de Derecho Penal No. 9, caso 196, pág. 75, expresa que se puede llamar delito culposo a "toda acción u omisión en que voluntariamente se haya prescindido de la moderación y buen juicio necesario para conseguir el bien y evitar el mal que no siendo consentido ni debido a un mero accidente ajeno a la voluntad del causante, esté penado por la ley en su parte especial ". Para CAIROLI, debe estructurarse la culpa con los siguientes elementos: a) La existencia de una expresa imposición legal de cumplir un deber de cuidado o atención con objeto de evitar el riesgo. Esta es una regla que nuestro derecho penal tiene en cuenta y así lo ha consagrado expresamente en el artículo 19 del Código. En nuestro derecho positivo pues, los delitos culposos solo son castigados si están expresamente previstos como tales en la ley bajo una forma tipo. b) el riesgo que implica la acción irrelevante debe ser previsible, o sea, posible de prever. Debe tratarse de un resultado representable para el sujeto que cumple el hecho inicial. c) ese resultado, aunque previsible, no debe haber sido previsto por causa de negligencia, imprudencia o impericia. d) debe obrar una relación de causalidad ( o determinación, que a los efectos es lo mismo ) entre el hecho primigenio y el resultado previsto como tipo penal culposo ... e) el hecho original que da arranque a todo el resultado antijurídico, debe ser lícito, como ya se ha dicho antes; o sea, no estar castigado por la ley penal… "(“Curso de Derecho Penal Uruguayo”, Tomo I, ed. 1988, pág. 319). Por su parte sostiene Rodolfo SCHURMANN: “…que la culpa se configura siempre que concurran las condiciones siguientes: a) acto inicial jurídicamente indiferente; b) conciencia y voluntad del acto inicial; c) falta de previsión del resultado; d) previsibilidad del resultado; e) imprudencia, negligencia, impericia o violación de leyes o reglamentos, aislada o combinadamente, f) relación de causalidad psíquica entre la conducta del agente y el resultado, g) resultado típico o previsto por la ley….” (“La culpa antirreglamentaria”, “Revista de Derecho Penal”, Nº 6). Para nuestro Código Penal la culpa se torna relevante cuando se conjugan éstos elementos: “a)La existencia de una expresa imposición legal de cumplir un deber de cuidado o atención con el fin de evitar el riesgo; b) el riesgo que implica la acción debe ser previsible, es decir posible de representar; c) ese resultado previsible no debe haber sido previsto por causa de impericia, negligencia o violación de leyes o reglamentos, d) el hecho original que dará arranque a todo el resultado antijurídico, debe ser lícito, es decir:“ jurídicamente indiferente como lo cataloga el art. 18 del C. Penal y e) debe obrar una relación de causalidad entre el hecho original y el resultado previsto como tipo penal culposo…….” (Sent. No. 38/90 del Similar de 2º Turno, Rev. cit. Nº 9, p. 76, citada también en Sent. No. 109/00 del Homólogo de 1er. Tuno, Rev. cit. Nº 11, c. 52, ps. 720-721; cf.: CARRARA, Francesco: “Programa de derecho criminal”, Temis, Bogotá, 1956, V.I, pág. 81, parág. 80; ALTAVILLA, Enrico: “La Culpa. El delito culposo, sus repercusiones civiles, su análisis psicológico”, Temis, Bogotá, 1978, págs. 8 y 9, GIRIBALDI ODDO, Alfredo en R.D.J.A., Año 1939, Tomo 37, págs. 353 y ss.).- A su vez, en nuestra legislación está expresamente previsto en el artículo 314 del Código Penal el Homicidio culposo y por ende el mismo es punible a la luz de las previsiones del artículo 19 del mismo cuerpo normativo. III.-En la especie, SANABRIA de 52 años de edad, el 22 de agosto de 2015 fue objeto de una cirugía de “reducción y osteosintesis de luxo-fractura de cuello de pie derecho” -ingresando el día anterior- (fs. 29 – 31 y 101.), falleciendo a causa de una “administración intratecal accidental de ácido tranexámico” que le generó una “insuficiencia respiratoria severa por edema pulmonar” (fs. 32). Quien se lo suministró erróneamente fue el anestesista actuante en dicho acto médico -Santiago AA- (fs. 55 - 59). GHERSI, en el libro "Responsabilidad profesional ", Ed. Astrea, págs. 49 y ss, dice que "el anestesiólogo es un profesional especializado que, no obstante poseer conocimientos esenciales para el ejercicio de la medicina, ejercita una de las ramas en que se divide la ciencia médica”. MOSSET ITURRASPE por su parte sostiene que la doctrina y la jurisprudencia es casi unánime al considerar “que se desempeña como médico autónomo, con obligaciones y responsabilidades propias...". Por su parte Miguel Ángel PALADINO enseña en “Revista Argentina de Anestesiología”, V. 61 No. 2-0, enero 2003: “que la responsabilidad principal del anestesiólogo es proteger y mantener las funciones vitales del paciente dentro de los límites compatibles con la vida mediante su manipulación y control minuto a minuto. En el trabajo del anestesiólogo intervienen múltiples factores provenientes de la interacción con el paciente, con el medio ambiente y con la máquina de anestesia. Es lógico pensar que de esta multiplicidad de situaciones puedan surgir incidentes y/o accidentes (……)” “Es un resultado adverso que reduce el margen de seguridad de una persona para sufrir un daño si no es detectado y resuelto a tiempo. Es la consecuencia desfavorable que produce un incidente, si el incidente no es detectado y tratado a tiempo o adecuadamente. Una complicación anestésica, quirúrgica o derivada de la patología propia del paciente es una desviación del proceso natural que hubiesen seguido aquéllas, causada por un accidente anestésico/quirúrgico. En general, la mayoría de las complicaciones anestésico/quirúrgicas guardan relación con los cuidados anestésicos brindados al paciente tanto por el anestesiólogo como por el cirujano, y dependen de la salud general del paciente, del proceso patológico del sistema o los órganos afectados por el proceso patológico y de su localización, de la magnitud de la operación y del equipamiento disponible a los efectos de monitorizar al paciente. Además, debemos tener presente el efecto farmacológico de las drogas empleadas durante la anestesia y la cirugía, así como de su dosis, sitio, acción y efectos secundarios indeseables o esperados”. Existen complicaciones que aunque no supongan un riesgo vital para el paciente, requieren medidas terapéuticas sencillas. Sin embargo, inconvenientes más graves obligarán a aplicar tratamientos más complejos. Cada tipo de procedimiento quirúrgico plantea problemas especiales. Algunas complicaciones pueden ser previstas o tratadas precozmente, y otras son imprevisibles. En todo caso, las dificultades se detectan a través de una observación rigurosa de la evolución perioperatoria del paciente. Algunas complicaciones pueden incluso llevar a la muerte o dejar secuelas importantes….”. También se ha dicho: “que el anestesiólogo es el responsable de manejar sus funciones vitales, incluidas la respiración, la frecuencia cardiaca y la presión arterial mientras es anestesiado. Durante la intervención, el anestesiólogo realiza valoraciones médicas y es el responsable del manejo de su estado físico. Si el paciente presenta cualquier problema médico durante la cirugía, lo diagnostica inmediatamente y lo trata. El papel primordial del anestesiólogo dentro del quirófano va mucho más allá de "dormir" a los pacientes, y consiste en proteger y regular sus funciones vitales de forma que la intervención quirúrgica le ocasione las menores alteraciones posibles. Estos especialistas son, de hecho, los doctores encargados de diagnosticar y tratar cualquier problema o incidente médico que surja durante la intervención o en el período inmediatamente posterior. El anestesiólogo es contemplado actualmente como el especialista "perioperatorio", esto es, el encargado del cuidado médico del paciente a todo lo largo de su proceso quirúrgico. Ello incluye el estudio y preparación del mismo antes de la intervención (preoperatorio), la supresión del dolor y la vigilancia de las constantes vitales durante la cirugía (intraoperatorio), y la continuación de estos cuidados una vez finalizada la intervención, hasta que el paciente está en condiciones de volver a la sala de hospitalización (postoperatorio), todo ello manteniendo una comunicación permanente con el equipo de cirujanos….” (ANESMUR, accesible en www.que es el anestesiólogo.com). Por su parte WIKINSKI resume las funciones del anestesista en la siguientes: “a) aplica procedimientos especiales para suprimir los efectos indeseables (ansiedad, dolor, actividad refleja, etc.) que los métodos terapéuticos o diagnósticos pudieran acarrear al paciente. b) aplica fármacos para obtener amnesia, analgesia, hipnósis, relajación muscular y atenuación de los reflejos nerviosos perjudiciales para el normal desenvolvimiento de las funciones vitales durante el acto quirúrgico. c) preserva la función biológica normal influenciada o alterada por factores endógenos o exógenos al organismo, distintos a la enfermedad, pero característicos de los procedimientos diagnósticos o terapéuticos que se realizan en el enfermo (p. ej. operación), o propios de la misma actividad desarrollada por el anestesiólogo (administración de drogas, intubación, ventilación, etcétera). d) reduce el impacto que la acción conjunta del anestesiólogo y la de los otros especialistas puede tener sobre la función orgánica anormal alterada por la enfermedad (insuficiencia cardíaca, isquemia de miocardio, insuficiencia renal, anemia, coma, etcétera)….". O sea que una vez que el anestesiólogo es convocado, la responsabilidad del manejo del paciente en cuanto a la administración de fármacos, a los controles y a las medidas terapéuticas, es suya. Uno de los temas más estudiados por diferentes autores, en cuanto al relacionamiento de los diversos integrantes del equipo médico interviniente en un procedimiento quirúrgico, ha sido el del médico cirujano y el médico anestesista. Según VÁZQUEZ FERREYRA: "En EEUU, durante largo tiempo, el cirujano dentro de la sala de operaciones fue visto como el "captain of the ship" (capitán del barco ). La Suprema Corte de Pennsylvania se convirtió en la primera en emplear la metáfora "capitán del barco" para describir el derecho que tiene un cirujano de controlar al personal de asistencia del hospital. Ese poder del que gozaba el cirujano lo hacía también responsable por los hechos ilícitos cometidos en la sala de operaciones…" ("Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina…", Ed. Hammurabi, págs. 35 - 36). A partir de la segunda mitad del siglo XX ésta teoría se quedó sin sustento abriéndose paso otras "... en el quirófano se ha dado una división de responsabilidad de tal modo que el cirujano jefe ya no puede ser caracterizado como antes "capitán del barco", sino que se le cataloga más bien como capitán del equipo. Ahora bien, cada miembro de este equipo interdependiente tiene funciones profesionales propias y separadas con respecto al paciente. Bajo tales circunstancias, el cirujano no tiene la oportunidad de controlar cada acción del personal, y muchas veces ni tiene el conocimiento necesario para controlar las acciones de estos auxiliares especialistas en sus cometidos…" (pág. 37). Destaca el precitado autor "el gran cambio operado en la medicina en la era actual, donde vemos como se ha pasado de un ejercicio individual del arte de curar a un ejercicio colectivo" (pág. 42). Y sigue diciendo que el principio de la división del trabajo "responde a la nueva realidad en la cual cada miembro del equipo está preparado para el cumplimiento de una función específica para la cual se requieren, a su vez conocimientos especiales sobre los que muchos de los demás miembros no están suficientemente capacitados, incluido el propio cirujano jefe…" (pág. 44 ). "La división de trabajo puede ser calificada en horizontal y vertical. La división de trabajo horizontal o división de trabajo en sentido estricto, es la que se da entre profesionales que por su capacitación, competencia e independencia se encuentran en situación de igualdad. El caso típico es la relación establecida entre el cirujano y el anestesista ... " ( pág. 46 ). Y concluye VÁZQUEZ FERREIRA: "En síntesis, se puede decir que el anestesista ocupa un lugar muy especial dentro del equipo médico, situación que viene dada por la particular autonomía de su actividad, lo que permite decir que no puede hablarse ligeramente de subordinación entre el cirujano jefe y éste especialista. Entre ambos se ve nítidamente la división de trabajo de la que venimos hablando. El cirujano se ocupa de la operación propiamente dicha, mientras que el anestesista debe elegir el procedimiento para insensibilizar al paciente, lo que se hará previa revisación del mismo y de sus antecedentes de salud; asimismo debe ocuparse a posteriori de la total recuperación de los sentidos, lo que se realiza una vez terminada la intervención…"( pág. 52 ). En igual sentido se pronuncian GHERSI (Ob. cit. pág. 61), GALAN CORTES en su trabajo sobre "La responsabilidad civil y penal del médico anestesista" publicado en " La Ley ", año 1995 - 1, págs. 1055 -1073 y el ya citado: WIKINSKI en “Responsabilidad profesional del anestesiólogo y riesgo anestésico” (Rev. Arg. Anest., 1996, 54:2:, págs. 110-135). En nuestra doctrina, SZAFIR y SILVA se expresan al respecto:"…De manera esquemática podemos decir que, el anestesista tiene una serie de funciones que atender de las cuales no participa el cirujano. Sería imposible que el cirujano concentrado en su tarea específica pudiera a su vez realizar algún tipo de control en relación con la anestesia. Pero seguramente lo que debe eximir al cirujano de toda posibilidad de control de las funciones vitales del paciente es que el que está preparado para esto por su propia formación y especialización es el anestesista…." ("Error quirúrgico inexcusable”. “A quién demandar?", publicado por la F.C.U., pág. 15 ). Y la propia Sociedad de Anestesiología del Uruguay en su Declaración de Maldonado de 2004 respecto al "Consenso nacional sobre el ejercicio profesional de la anestesiología", destaca que dentro de las competencias del anestesiólogo éste "...se ocupará de la enfermedad médica durante el período preoperatorio, determinar los riesgos operatorios y asegurar la optimización clínica para la cirugía y las prevención de complicaciones ". IV.- Como bien lo dice la Sra. Fiscal, no esta controvertido que el 22 de agosto de 2015, la Sra. Miriam Graciela SARAVIA FIGUEREDO sufrió una “caída de su altura” en la ciudad de Cardona que le provocó una luxo-fractura de pie derecho, ingresando horas después en el Sanatorio del “Círculo Católico de Obreros del Uruguay”, donde al día siguiente se le practicaría una cirugía traumatológica para reducción y osteosintesis de la citada luxo-fractura de cuello de pie derecho. Acorde a lo que se establece en la pericia por parte del Catedrático CC -concordante con las resultancias de autos-, el procedimiento se inició a las 10:30 horas del 23 de agosto de 2015. En forma previa a la administración del anestésico elegido (bupivacaína hiperbárica) estando ya DD en el block quirúrgico y en conocimiento AA de que el cirujano utilizaría “un manguito neumático” - el que se coloca en la pierna “para prevenir el sangrado en la cirugía” (fs. 102), decidió “modificar” una de las drogas que iba a utilizar para la anestesia raquídea. “La que estaba en el carro de anestesia y ya verificada era bupivacaína hiperbárica (…) decido modificar por bupivacaína isobáriaca” (fs. 56), “… cambiar el fármaco que ya estaba verificado por otro similar, que requiere una menor dosis para logar el efecto anestésico bupivacaína isobáriaca solicitando la nueva ampolla a la Auxiliar de Enfermería Circulante de Bolck” (Claudia JUANI- fs. 102, 56, 11-13, 57, 70, 93). EE fue hasta el cuarto donde se almacena la medicación y de un cajón donde según el rótulo allí existente había ampollas de bupivacaína tomó una ampolla y la llevó al block quirúrgico: “... leí el rótulo del cajón, la ampolla estaba rotulada, pero no la leí, se supone que dentro del cajón debe haber eso, aparte se supone que no deben de haber ampollas similares y cuando hay ampollas similares que pueden llegar a dar lugar a confusión la ecónoma advierte a la nurse para que se haga un comunicado escrito para que todos los del block firmemos y comparemos las ampollas. En este caso no hubo ninguna advertencia, ni ningún comunicado…”(fs. 93v.- 94). La Auxiliar de Enfermería Circulante de Bolck FF vuelve con la ampolla “... la abre y a una distancia - de la mesa de por medio mio- abre la ampolla y me la ofrece boca abajo como se hace habitualmente, yo la miro y la cargo….” (fs. 57). Tal como surge de las diversas declaraciones obrantes en autos las ampollas de esas dos drogas son en su aspecto, tamaño y color similares (fs. 12, 17, 102, 204, fotografías de fs. 126), igual situación que se daba con otros medicamentos y que generara preocupación entre los Anestesiólogos e incluso planteos de los mismos en el mes de noviembre de 2012, en procura de “la corrección de éste factor como una medida de seguridad más, para el paciente”(fs. 130); incluso lo sucedido en autos llevó a un comunicado de alerta por parte del MSP, luego de estos hechos (fs. 133). Dice el perito:“…Consta en la historia clínica que tras el episodio instalado en el postoperatorio inmediato se precedió a revisar el material utilizado comprobándose la existencia de una ampolla vacía de ácido tranexámico, el que había sido suministrado por vía raquídea por un error en la identificación de la ampolla (cuyo aspecto, tamaño y color es muy similar a la bupicavaína (bupivacaína) isobáriaca…” (fs.102). Ante dicha situación -en forma inmediata a la reacción adversa de la paciente, y la ubicación de la citada ampolla bacía- se constató “que en el cajón rotulado como Bupivacaina” se ubicaran tres ampollas más de triamixina ácido tranexámico entreveradas (fs. 94v.); contestando la encargada del Economato -de la época- GG la interrogante de: ¿Cómo explica que en el caso de autos, se hayan encontrado dos o tres ampollas de triamixina o ácido tranexámico dentro del cajón donde se ubicaba la bupivacaína y estaba además así rotulado?”que: “…obviamente lo guardaron por error, pues los llevan a la sala los circulantes, cuando termina la cirugía son responsables de guardarlos ellos nuevamente … Ha sido guardado mal por error….” (fs. 226) y al deponer en el ámbito de la justicia civil expresa: “…Lo más probable es que se equivocaron al guardarla. En vez de poner la tranexina en su gaveta, la pusieron en la de la anestesia isobaríca porque las ampollas son muy parecidas …”(fs. 203 v.). Agregando GG que el Anestesista que se encuentra ya estéril no puede tomar contacto físico con la ampolla “... sí tiene que leer... el circulante tiene que ponerse frente al doctor y a la altura de sus ojos decir “doctor verifique lo me pidió, colocando la ampolla a la altura de los ojos...” (fs. 227, similar a lo relatado antes en el proceso civil a fs. 204). Señala asimismo que “es posible” que EE se haya equivocado “confundido” y que una vez roto el cuello de la ampolla “para mi es medio imposible poder distinguir una de otra…”(distinción entre ambos medicamentos- fs. 228). Por su parte EE manifiesta al respecto: “…. Las otras ampollas (….) estaban todas corroboradas porque yo había aprontado las cosas con tiempo antes. La última no, porque fue la última que le traje, él la puso en el carro yo le abrí las ampollas y él las carga, con la paciente ya en posición es decir, sentada….” (fs. 93 v.). V.- Se trató pues el fallecimiento de DD, tal como lo expone con claridad el Perito Dr. EE, de un “... evento adverso que estuvo facilitado por isoapariencia que presentan ambas drogas. La circunstancia descrita por el anestesiólogo actuante al tener que modificar el tipo de anestésico a emplear una vez que ya estaba en el quirófano lavado y con ropa estéril debió conspirar contra la posibilidad de volver a verificar la ampolla que se le suministró erróneamente ….” (fs. 105). De todo lo que viene de exponerse se desprende, para este Colegiado que la conducta de AA no puede calificarse de negligente, imperita o imprudente, no pudiendo exigírsele que hubiera previsto “lo que desconoce” que es la cadena de “errores” producidos tanto a nivel del Economato como de la enfermería Circulante, lo que lleva a la ratificación de la hostilizada. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: Confírmase el dispositivo impugnado. Devuélvase al Juzgado de origen. Dr. Eduardo N. Borges Duarte -Ministro- Dr. Julio Olivera Negrín -Ministro- Dr. Pedro Salazar Delgado -Ministro- Dra. Esc. Maria Celia De Salterain -Secretaria I-