Sentencia Definitiva N° 1.153/2019

Montevideo, treinta de mayo de dos mil diecinueve VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “D.D. – COHECHO CALIFICADO; M.M. – COHECHO CALIFICADO; R.R. – COHECHO CALIFICADO; A.A. – OMISIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS DEL DEBER DE DENUNCIAR UN DELITO, ESPECIALMENTE AGRAVADO DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO POR LOS ARTS. 60 Y 177 DEL C.P – CASACIÓN PENAL” e individualizado con el IUE 105-7/2014 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación deducido contra la sentencia definitiva de segunda instancia nro. 163/2017, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno. RESULTANDO : I.- Por sentencia definitiva de primera instancia nro. 8/2016, de 27 de julio de 2016, el Señor Juez Letrado de Primera Instancia de Crimen Organizado 1º Turno, Doctor Eduardo Guevara, falló: “ Condénase a D.D., M.M. y R.R. como autores penalmente responsables de un delito de cohecho calificado, a la pena para cada uno de ellos de VEINTE (20) MESES DE PRISIÓN, a una multa de SESENTA UNIDADES REAJUSTABLES (60 U.R.) y a la INHABILITACIÓN ESPECIAL DE DOS (2) AÑOS, con descuento de la preventiva cumplida... Condénase a A.A. como autor penalmente responsable de un delito de omisión de los funcionarios públicos en proceder a denunciar delitos especialmente agravado, a la pena de ONCE (11) MESES DE PRISIÓN, con descuento de la preventiva cumplida (...)” (fojas 590-610). II.- Por sentencia definitiva de segunda instancia nro. 163/2017, de 10 de agosto de 2017, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno, integrado por los Doctores Ángel Cal, Luis Charles y Gabriela Merialdo, redactada por el Ministro Ángel Cal, falló: “ Confirmando la sentencia apelada respecto de los encausados D.D., M.M., R.R. y A.A., salvo en cuanto computó la agravante del artículo 47 nº 8 a los tres últimos y en cuanto no concedió la suspensión condicional de la pena a Acosta, en lo que se revoca (...) ” (fojas 681/688 vto.). III.- A fojas 698-704 vto. compareció la defensa de M.M., dedujo recurso de casación y, en síntesis, expresó los siguientes agravios: 1) La sentencia impugnada infringe los artículos 18 y 158 del Código Penal, 174 inciso 1 y 188 del Código del Proceso Penal y 414 de la ley 18.362. 2) La valoración probatoria, así como la introducción de una prueba ilícita, viola las garantías del debido proceso. La única prueba determinante del fallo fue una filmación (no original) que ingresó al proceso de forma irregular, ya que fue “manipulada” por los oficiales de policía a cargo del caso. La denuncia tuvo un trámite tardío, porque ingresó a dependencias policiales en abril de 2013 y llegó al juzgado en diciembre de ese año. No fue manipulada por personal idóneo (oficiales de policía B.B. y C.C.) con clara intencionalidad de perjudicar al imputado. No se cuestiona la labor de la Policía Científica, sino la manipulación que realizaron Mariosa y Marrero, quienes debieron enviar el video y sus copias a la Sede judicial. La licitud de la prueba fue cuestionada por la defensa desde el día del procesamiento y en todas las actuaciones procesales posteriores, a diferencia de lo que sostiene la sentencia. 3) La parte acusadora no cumplió con su carga probatoria, solo se basó en hipótesis, conjeturas, suposiciones, pero jamás en certeza delictual. Se vulneraron los principios de inocencia e “in dubio pro reo” y, por tanto, no puede proceder la condena cuando existen dudas razonables sobre la efectiva comisión del delito. IV.- A fojas 706-707 compareció la defensa de R.R., dedujo recurso de casación y, en síntesis, expresó los siguientes agravios: 1) La filmación que se consideró prueba fundamental, se debió rechazar por inadmisible, en virtud de lo dispuesto por el artículo 163 del Código del Proceso Penal. Esa prueba fue producida en violación a los derechos inherentes a la personalidad. 2) El informe de Policía Científica no es claro en cuanto a si la filmación pudo ser adulterada o no, lo que favorece la posición de su defendido. La ausencia de fecha cierta de los archivos determina la falta de veracidad del informe de Policía Científica o del propio archivo, que pudo ser manipulado. V.- Conferidos traslados de los recursos, fueron evacuados por la Fiscal Letrada Especializada en Crimen Organizado y por el Sr. Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación quienes, por los fundamentos que expusieron, solicitaron su rechazo (fojas 718/720 y 751/757, respectivamente). VI.- Por decreto nro. 1103/2018, de 14 de mayo de 2018, los autos pasaron a estudio y luego para sentencia, citadas las partes (fojas 759). CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales, desestimará los recursos de casación deducidos. II) Hechos que se tuvieron por probados en la sentencia recurrida . A efectos de una mejor comprensión de la decisión a ser adoptada, se realizará un breve resumen de los hechos determinados en las sentencias de mérito que resultan relevantes para la resolución de los recursos deducidos. Los agentes policiales M.M. y R.R. recibieron dinero del Sr. D.D. como pago para efectuar actos contrarios a sus deberes funcionales, ya que acordaron incriminar a otro sujeto en la comisión de un delito. III) Recurso de casación deducido por M.M . Cabe precisar que en este recurso se enunciaron tres causales de casación: (1) violación del principio de imparcialidad; (2) admisión de prueba ilícita determinante del fallo; y, (3) valoración errónea y arbitraria de la prueba (fs. 703 vto.-704). En puridad, a poco que se ingrese a considerar la causal referida en primer término, se advierte que ella está subsumida en la tercera causal. En efecto, la afectación de la imparcialidad denunciada se funda en la admisión de lo que considera una prueba ilícita y en la infracción de las reglas de valoración de la prueba; así, se expresa: “(...) la prueba en que se basa [la sentencia de segunda instancia] (...) no [fue] analizada por técnicos idóneos (...) afectando sustancialmente el PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD y donde el sentenciante analiza una prueba manipulada y que permite a esta Defensa afirmar que el juez edificó la Sentencia sobre una base no segura (...) El Tribunal (...) falló [sin apoyarse en la prueba que emerge del proceso] ” (fs. 702 vto.-703). En definitiva, son dos los agravios a ser considerados: (i) el relativo a la admisión de prueba ilícita; y, (ii) el referente a la infracción de las reglas de valoración de la prueba. A) En cuanto al agravio por la admisión de prueba ilícita . Este recurrente, el Agente policial M.M, sostuvo que la prueba determinante de su condena es una prueba ilícita: un video de una reunión en la oficina del empresario D.D., en la cual el recurrente y su compañero de tareas, el Agente R.R., concertaban incriminar falsamente a un competidor del empresario, recibiendo en ese acto como adelanto del pago de sus servicios espurios un fajo de dinero (“una luca”, presumiblemente: U$S 1.000), (transcripción del audio a fojas 100-112). Ese video acompañó y fundó la denuncia presentada por la abogada Adriana Ramos, quien afirmó haberlo recibido en forma anónima en su estudio. Adriana Ramos fue abogada de D.D. durante cierto tiempo, incluyendo la fecha en la que se produjo la reunión, deviniendo luego en acreedora de ese co-imputado con quien culminó en malos términos de relacionamiento. Afirmó el recurrente que tal fuente de prueba constituye prueba ilícita. En tal sentido, sostuvo que: 1) el video no fue obtenido lícitamente (fojas 700 vto. supra , 704); 2) el video fue manipulado por los policías actuantes, Inspector Mariosa y Oficial Marrero en su perjuicio. Una vez que se hicieron del video no lo enviaron de inmediato a periciar; 3) Mariosa y Marrero no tenían idoneidad para expedirse sobre el video, se requería un dictamen pericial que no se realizó inicialmente, sino a posteriori , siendo de paupérrima confección e inhábil para despejar si se trataba de una grabación original o adulterada; 4) el dictamen pericial realizado no cumplió con el encargo de la Sede; 5) nunca se obtuvo el video original, sino copias de copias. No le asiste razón al recurrente. En primer término, cabe señalar que la interpretación del agravio, a la luz de lo que surge del recurso y de lo expresado por la parte en diversas oportunidades procesales –fojas 312-317–, impone considerar si, efectivamente, estamos ante una prueba ilícita por haber sido obtenida de forma antijurídica, en violación del derecho a la intimidad del co-encausado, aspecto al que cabe considerar que se aludió al sostenerse que, al contrario de lo que afirmó la Sala, la grabación no fue introducida lícitamente al proceso, ya que se vulneró el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los co-encausados M.M. y R.R.. Tal aspecto, medular y determinante de la eventual configuración de un supuesto de prueba ilícita, ha sido sostenido desde el inicio del proceso al afirmarse por M.M. -y R.R.- que estábamos ante una grabación clandestina o subrepticia y que, por tal calidad, era inadmisible. No estamos ante un supuesto de prueba ilícita aun cuando se trata de una grabación no consentida. En primer lugar, porque se comparte plenamente el criterio seguido por la jurisprudencia española -sentencia del Tribunal Supremo español del 3 de mayo de 2006-, conforme al cual son admisibles “las grabaciones subrepticias, siempre que quien grabe y difunda sea uno de los interlocutores en la comunicación, por no entenderse vulnerado en tal caso el derecho al secreto de las comunicaciones” (Armenta Deu, Teresa , La prueba ilícita (un estudio comparado , Marcial Pons, 2ª ed., 2011, p. 91). Y ello exactamente es lo que aconteció en el caso, en el cual el empresario D.D. aparece preparando la cámara en su oficina para registrar la reunión con los policías M.M. y R.R.). Como surge de autos, el video sería aportado más adelante por la que fuera abogada de D.D., Adriana Ramos, luego de que la relación con su ex cliente se deteriorara enormemente, aduciendo la Dra. Ramos que recibió la copia en forma anónima. El hecho de que, incontestablemente, la grabación haya sido realizada por uno de los co-imputados, impide considerar que estemos ante una prueba ilícita, razón suficiente para desestimar el agravio. En segundo lugar, adicionalmente, cabe considerar que aun cuando se soslayara lo anterior o no se compartiera, la grabación de la reunión de marras en forma subrepticia no configura un supuesto de prueba ilícita desde que registra la comunicación de dos funcionarios públicos en el ejercicio de su función, ejercicio desviado e ilícito claro está, pero ejercicio de función pública al fin de cuentas. En efecto, R.R. y M.M. concurrieron a la reunión en virtud de su cargo y función, acordando incriminar falsamente a un competidor de D.D., como de modo harto elocuente lo demuestra la transcripción no cuestionada del video de autos (fojas 100 y siguientes). En tal sentido, afirmando la ausencia de ilicitud de la prueba consistente en grabaciones subrepticias de funcionarios públicos (“cámara oculta”), se pronunció el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) en sentencia nro. 591/2011. En tal fallo, el TCA señaló: “la resistida grabación no representa ‘prima facie’ una violación al derecho a la intimidad de los Sres. Contadores que asistieron a la reunión, en representación del Organismo demandado; y ello porque (...) asistieron en su calidad de funcionarios públicos -y por lo que surge de las expresiones de las partes, lo hicieron en observancia de las indicaciones impartidas por las autoridades del Ente recaudador-. Prueba de ello, es que la propia DGI admite ‘haber acordado dicha reunión por su iniciativa’, por lo cual resulta difícil admitir una oposición, que violentaría el derecho a la intimidad, ya que, de acuerdo a la opinión del Profesor Miguel Torres ‘no existen obstáculos legales para que las labores de investigación, se extiendan a la captación de imágenes de personas, de manera vedada o subrepticia: el interés público que subyace en la investigación, justifica no las injerencias en la vida privada, ni a los atentados a la intimidad o dignidad pero sí un seguimiento de los pasos de determinadas personas’ (Cf. Torres Morato, Miguel, [‘La prueba ilícita penal’] )” . Por último, cabe señalar que las críticas basadas en la supuesta manipulación de la grabación -críticas desvirtuadas por completo por el dictamen pericial de fs. 562 y siguientes- suponen un cuestionamiento al razonamiento probatorio de la Sala, por lo que serán analizadas infra . B) En cuanto al agravio por la valoración de la prueba . Los Ministros de la Corporación tienen distintas posiciones respecto de este tipo de agravios en sede de casación penal. 1) Los Doctores Jorge Chediak, Bernadette Minvielle y Luis Tosi, respecto de la errónea valoración de la prueba como causal de casación en materia penal, reiteran lo expresado por la Corte en sentencia nro. 134/2018: “ A juicio de los Dres. HOUNIE, CHEDIAK y la redactora (Dra. MINVIELLE) corresponde partir de la base de que, en nuestro derecho procesal penal, el recurso de casación únicamente puede fundarse en una errónea aplicación del Derecho, ya sea en el fondo (juzgamiento error in iudicando) o en la forma (procedimiento, error in procedendo) (Cfme. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado (con la colaboración de Soledad Díaz)’, La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, pág. 638). Al decir de BARRIOS DE ANGELIS, la máxima fundamental de la casación, es que ella solo comprende el punto de Derecho y no tiene intervención en la cuestión de hecho (Cfme. BARRIOS DE ANGELIS, Dante: ‘Cuestiones de hecho y de derecho en la casación’, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Año XIII (No. 3), Montevideo, 1962, pág. 579). Ahora bien, la jurisprudencia de la Corporación -que se comparte- ha admitido la posibilidad de revisar las decisiones sobre valoración probatoria, cuando estas resultan arbitrarias, irracionales o contrarias a las reglas de la lógica. Como señala COLOMBO, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte –en base a la Teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (COLOMBO, Erik H.: ‘Casación: Teoría del absurdo evidente’, RUDP 1/1983, págs. 57/58). Como bien postulan VALENTÍN y GARDERES, el C.P.P. no contiene una referencia similar a la del art. 270 del C.G.P., que incluye expresamente como error de Derecho, la infracción a las reglas legales sobre valoración de la prueba. Empero los mismos argumentos que permiten revisar la aplicación de los criterios legales de valoración de la prueba en la casación civil, deben admitirse como fundamento de la casación penal. En esencia, la sana crítica es una regla legal, y si las conclusiones probatorias del fallo resultan claramente absurdas, esa regla legal de valoración probatoria se encuentra afectada (teoría del ‘absurdo evidente’, recogida en la jurisprudencia civil de la Suprema Corte de Justicia). En definitiva, expresan los comentaristas en términos plenamente compartibles, que el art. 270 inc. 2 del C.P.P. no establece algo distinto de lo previsto con carácter general en el art. 270 C.G.P. (‘el recurso sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de la norma de derecho...’), y la aclaración referida a la intangibilidad de los hechos debe interpretarse en ese marco conceptual clásico, sustentado en la distinción entre hechos y derecho, que no supone negar el carácter normativo (Derecho) de las reglas legales sobre valoración de la prueba (Cfme. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado’, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 638). Ya BARRIOS DE ANGELIS enseñaba, en su señero trabajo, que hay error de derecho cuando se incurre en error al aplicar las normas en materia de prueba (BARRIOS DE ANGELIS, Dante: ‘Cuestiones...’, cit., pág. 586) ” (cf.. sentencias nros. 134/2018 y 1.492/2018, entre otras). Ahora bien, en la especie, no resulta posible calificar al razonamiento probatorio de la Sala como absurdo o arbitrario. Por el contrario, el juicio fáctico se revela coherente y fundado en las probanzas rendidas en estos obrados. En efecto, ni siquiera se denunció estrictamente un supuesto de absurdo o arbitrariedad manifiesta o evidente. La Sala condenó en función de una prueba que no fue ilícitamente obtenida: la referida grabación de la reunión en la que los policías M.M. y R.R. concertaron con un empresario incriminar falsamente a un competidor de este último, a cambio del pago de una suma de dinero. Los co-imputados, con defensa técnica, reconocieron sus voces y la participación en la reunión grabada, grabación que, debe destacarse, fue periciada resultando auténtica (fojas 562-566). Ningún absurdo o arbitrariedad se advierte en el razonamiento probatorio de la Sala. 2) A criterio de los Doctores Eduardo Turell y la redactora, en cambio, si bien coincide con la mayoría en cuanto expresan que estamos ante un supuesto exiliado del control casatorio, se entiende que no corresponde ingresar a la revalorización de los hechos en aquellos supuestos en que se constate una valoración probatoria que resulte absurda o arbitraria (posición que sí se sostiene para la materia civil, en función de la normativa aplicable). La norma procesal penal (270 del Código del Proceso Penal) es distinta a la prevista en materia procesal civil (270 del Código General del Proceso); y la primera no ha sido derogada por la segunda (en este punto, se comparte la posición expresada por los Dres. Chediak y Hounie en sentencia nro. 135/2015 de esta Corporación). En materia procesal civil, contando con la habilitación del inciso 2 del artículo 270 del Código General del Proceso, se acotó el control casatorio respecto de las normas de valoración de la prueba para aquellos supuestos en que la valoración resulte “absurda o arbitraria”. Pero, la referida limitación se aplica partiendo de la base de la habilitación legal del inciso 2 del artículo 270 del Código General del Proceso. Al no existir tal previsión en el Código del Proceso Penal, no resulta posible acudir al mecanismo al que solo se puede ingresar a través de una norma habilitante no consagrada para este supuesto. IV) Recurso de casación de R.R. Este recurrente, el funcionario policial R.R., también sostuvo que la prueba determinante de su condena -la grabación ya referida- es una prueba ilícita por violar derechos fundamentales de los que es titular, como el derecho a la privacidad y a su dignidad. Ello determina la inadmisibilidad de tal fuente de prueba. Asimismo, sostuvo que en el dictamen pericial se afirmó que no puede determinarse la fecha de la grabación y que habrían sido grabadas años antes del 2010, lo cual determina la falta de veracidad del dictamen pericial y denota que el archivo pudo ser manipulado. A) En cuanto a la admisión de prueba ilícita . El agravio no es de recibo. En tal sentido, corresponde remitirse a lo señalado en el literal A del considerando III de esta sentencia, totalmente trasladables en este punto. B) En cuanto a la errónea valoración de la prueba . En primer lugar, corresponde expresar que la liviandad en la fundamentación del agravio en este punto es sorprendente. El recurso es de rechazo por los fundamentos expuestos en el literal B del considerando III de esta sentencia. Sin perjuicio de ello, los Doctores Jorge Chediak, Bernadette Minvielle y Luis Tosi, atento a la postura que sustentan en referencia a la posibilidad de revisar la valoración de la prueba en sede casación penal, expresan que el recurrente tergiversa lo que estableció el dictamen pericial. Dicho medio probatorio explicó que no puede determinarse la fecha de la grabación, dado que el instrumento con el cual se grabó no tenía “cargada la fecha”. Y, lo más importante, establece con claridad que la grabación no fue adulterada. V) Corresponde distribuir las costas de oficio. Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales, FALLA : DESESTÍMANSE LOS RECURSOS DE CASACIÓN DEDUCIDOS, CON COSTAS DE OFICIO. HONORARIOS FICTOS 20 B.P.C. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.