Texto de la sentencia
Montevideo, veinte de mayo de dos mil diecinueve
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ CLEMENTE SÁNCHEZ GLADYS Y OTRAS C/ COMISIÓN DE APOYO 068 Y OTRA - DEMANDA LABORAL CASACIÓN”, IUE: 2 -47939/2016 .
RESULTANDO :
I) Por sentencia definitiva nº 40, de 20 de junio de 2017, el Juzgado Letrado de Trabajo de 4º Turno, falló:
“ Desestimando las excep-ciones de incompetencia material, de falta de legitimación pasiva y de caducidad y/o prescripción opuestas por ASSE. Desestimando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda opuesta por la Comisión de Apoyo. Acogiendo la excepción de prescripción y la excepción de transacción parcial opuesta por la codemandada Comisión de Apoyo respecto de todas las trabajadoras, así como la excepción de transacción opuesta únicamente respecto de la co-accionante Gladys Clemente. En su mérito, acógese parcialmente la demanda y condénase solidariamente a la Administración de Servicios de Salud del Estado (ASSE) y a la Comisión de Apoyo de los Programas Asistenciales de ASSE (068), a abonarles a las actoras los rubros prima por presentismo y descansos intermedios de acuerdo a las sumas o parámetros de liquidación que surgen de los respectivos Considerandos, más el 10% por concepto de daños y perjuicios preceptivos sobre rubros salariales, más 10% por concepto de multa legal, más reajustes e intereses hasta el efectivo pago.
Acogiendo la condena a futuro solicitada respecto de los rubros a los que se hace lugar. Desestimando la demanda en todo lo demás. Costos por un orden y costas a cargo de la demandada”· (fs. 798 y ss.).
II) Por su parte, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno, por sentencia definitiva individualizada como SEF-0006-000121/2018, de 27 de Junio de 2018, dispuso:
“ Confírmase la sentencia de primera instancia, salvo: a) en tanto desestima la excepción de falta de legitimación pasiva de ASSE, la que se ampara en el grado, desestimándose la demanda a su respecto. b) en cuanto ampara el rubro descanso intermedio, en lo que se revoca, desestimándose la condena en tal aspecto. Costas y costos en el orden causado” (fs. 901 y ss.).
III) Contra la antedicha deci-sión, la parte actora interpuso el recurso de casación en estudio (fs. 918 y ss.), expresando, en síntesis, los siguientes agravios.
a) Aducen que la impugnada erra cuando considera que el vínculo que mantuvieron las actoras con las demandadas fue de arrendamiento de servicios. Dicho yerro determinó que la causa no se haya resuelto en base a las normas de Derecho del Trabajo, con vocación de aplicación al caso, lo que determinó, en definitiva, el rechazo del reclamo.
b) Afirman que ASSE cuenta con legitimación pasiva en la causa, por tratarse de un supuesto de “empleador complejo” en el que la mencionada demandada es una de las empleadoras de las actoras; en ningún caso ASSE puede ser ajena a esta contratación, cuando comparte con la “Comisión de Apoyo” el poder de dirección, el sancionatorio y la obligación de pago. En este sentido, el fallo infringe los arts. 26, 138 y 140 del C.G.P.
c) Refieren que se incurrió en error al revocar la condena por el rubro “descansos intermedios” trabajados. No es cierto que las actoras no hayan cumplido con la carga de acreditar haber trabajado durante los “descansos intermedios”. La Sala comete un error de Derecho cuando asevera que no se probó lo que está acreditado; por ende, incurrió en una errónea aplicación de los arts. 139, 140 y 168 del C.G.P. En ninguna parte de la sentencia se funda un motivo razonable o lógico para que no resulte creíble la falta de descanso alegada (en la demanda) y probada (durante el proceso); no hay razón o indicio en contrario del extremo fundante del reclamo de este rubro.
Por otro lado, sostienen que la Sala realizó una injustificada afirmación sobre la situación de las reclamantes CLEMENTE y VILLAMIL, quienes cumplen tareas como administrativas, al indicar que estas funcionarias podían turnarse para gozar el “descanso intermedio”, cuando se probó exactamente lo contrario.
Por otra parte, el Tribunal también incurrió en un error en la interpretación de la demanda, al asegurar que se accionó sobre la base de que no era posible gozar el “descanso intermedio” en la forma debida, lo que no es así, puesto que de la demanda surge que las actoras reclamaron sobre la base de que no podían gozar del “descanso intermedio”, porque permanecían toda la jornada de labor, ininterrumpidamente, en su puesto de trabajo. Lisa y llanamente, denunciaron que no les era permitido gozar del descanso intermedio.
d) Aluden que se incurrió en un ilegítimo rechazo del rubro “antigüedad”, al que las actoras tienen derecho, de acuerdo al reenvío a las condiciones previstas en el Grupo Nº 15 de los Consejos de Salarios, previsto en el Decreto Nº 463/2006. Las categorías laborales de las actoras no están previstas en el Grupo Nº 20, al que pertenece la “Comisión de Apoyo”, por lo tanto, resultan de aplicación -en virtud del reenvío previsto en el art. IX del Decreto Nº 436/2006- las condiciones previstas en el Grupo Nº 15. La partida de “antigüedad” es parte integrante del salario y, como tal, debe ser reconocida.
Por otro lado, se agraviaron también por cuanto tampoco se condenó al pago del rubro “antigüedad” conforme a las reglas del Grupo 20, esto es, de acuerdo a lo dispuesto en el decreto nro. 630/990, pese a que ello había sido indicado por las pretensoras en la audiencia única, lo que no suponía un cambio de pretensión. La Sede denegó la petición estimando que “era modificación de la demanda”. Tal afirmación es un error, puesto que no se modificó ni se agregó un nuevo reclamo, sino que lisa y llanamente se señaló una norma vigente y se hizo presente que existe normativa ya sea en el marco del grupo de la salud al cual pertenece la actividad real de las actoras, como en el Grupo 20 donde fueron incluidas. El principio “iura novit curiae” es de aplicación en el caso.
e) Señalan que se incurrió en un ilegítimo rechazo de la pretensión de condena al pago del rubro “Atención directa al paciente”, reclamado por las coactoras Fabiana TRIGO y Gloria ASAMBUYA. Su desestimatoria vulnera lo previsto en los arts. 25, 26, 140 y 143 del C.G.P., así como lo dispuesto por los arts. 247 de la ley nro. 15.903 y 280 de la ley nro. 16.226.
IV) Conferido el traslado de rigor (fs. 928) fue evacuado por ASSE (fs. 934/938 vta.) y la “Comisión de Apoyo” (fs. 945/948 vta.), las que abogaron por el rechazo de la impugnación.
V) Elevados los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 952), fueron recibidos el día 14 de setiembre de 2018 (fs. 953).
VI) Por decreto nº 2662, de 19 de setiembre de 2018, se ordenó el pase a estudio de la presente causa (fs. 955 vta.); culminado el estudio, se acordó el dictado de sentencia para el día de hoy.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, por mayoría, habrá de anular, parcialmente, la sentencia en examen, por los fundamentos jurídicos que se expondrán, habida cuenta de que los agravios articulados como sustento de la impugnación en punto al rubro “descansos intermedios” trabajados, resultan eficientes para resolver en sentido opuesto a lo decidido en segunda instancia.
II) El caso de autos .
Las actoras son cuatro funcionarias del Área de Imagenología del Hospital Maciel de Montevideo. En su demanda indicaron que trabajan indistintamente para las co-demandadas Administración de Servicios de Salud del Estado (A.S.S.E.) y Comisión de Apoyo de los Programas Asistenciales de A.S.S.E. (068). Dijeron que ambas empleadoras ejercitan el poder de dirección sobre ellas y el fruto de su trabajo es aprovechado indistintamente por las dos, por lo que se está ante una situación análoga a la del empleador complejo.
Reclamaron el pago de diversos rubros laborales que denunciaron que se les adeudan, a saber: (i) prima por antigüedad; (ii) descansos intermedios trabajados; (iii) presentismo; (iv) complemento por atención directa al paciente; (v) complemento por área cerrada; (vi) uniformes.
El pago de tales rubros fue reclamado debidamente reajustado con el interés legal correspondiente; más la multa (art. 29 de la ley nro. 18.572) y los daños y perjuicios preceptivos (art. 4º de la Ley Nº 10.449).
Las pretensiones articu-ladas fueron parcialmente amparadas en primera instancia, aunque, en segundo grado, en punto a el rubro “descansos intermedios” trabajados y al reconocimiento de legitimación pasiva de ASSE (y su respectiva condena), recayó decisión revocatoria; fallo que provocó múltiples agravios a la parte actora, todo lo cual será objeto de análisis en los apartados siguientes.
III) Dos precisiones iniciales de orden ritual .
Previamente, resulta nece-sario despejar dos cuestiones de orden formal.
1) La referida a la estructura procesal por la que debió y debe tramitar el presente juicio.
2) La relacionada al sector de la sentencia que puede ser revisado en el grado.
III.1) Respecto al primer punto, a juicio de la unanimidad de los integrantes de este Colegiado, las pretensiones acumuladas en autos debieron haberse tramitado por la estructura del proceso ordinario de conocimiento prevista en el Código General del Proceso, y no -como se hizo de hecho- por la estructura del proceso ordinario regulada por la ley nro. 18.572.
En tal sentido, corres-ponde remitirse a lo expresado, por ejemplo, en sentencias nros. 317/2016 y 192/2016.
El hecho de que, hasta ahora, el presente juicio se haya sustanciado por la estructura ordinaria regulada en la ley nro. 18.572 y que las partes lo hayan consentido, resulta irrelevante para la Corte, por el carácter indisponible de las normas procesales y por no existir preclusión al respecto (cf. sentencias nros. 192/2016 y 240/2018).
III.2) En cuanto a la admisibilidad del recurso de casación interpuesto, cabe consignar que el presente proceso ha sido entablado contra una entidad estatal (A.S.S.E) y una persona jurídica de Derecho Público no estatal (“Comisión de Apoyo”) y su cuantía supera las 6.000 U.R.
Pues bien, lo indicado plantea una controversia procesal en el seno de la Corte, relativa a la admisibilidad del recurso de casación movilizado por la actora en aquellos puntos en que existan dos fallos coincidentes, sin discordia.
III.2.1) A juicio de la mayoría de la Corte, integrada por los Dres. Luis TOSI, Eduardo TURELL, Bernadette MINVIELLE y la redactora, no cabe hacer cuestión sobre la admisibilidad del recurso, pues los Sres. Ministros coinciden en que, en estos supuestos, la totalidad de la sentencia resulta revisable en casación.
En tal posición, el caso de autos debe ser considerado como un juicio seguido contra el Estado (art. 268 del C.G.P.), pese a la presencia de un co-demandado que no es una entidad estatal (“Comisión de Apoyo”).
Si la disposición en cuestión (el inciso 2 del artículo 268 del C.G.P. en la redacción dada por el art. 342 de la ley nro. 18.172), se sancionó para habilitar la revisión en casación de lo decidido (amplificando las hipótesis de regla en las cuales procede el recurso), debe beneficiar a todas las partes que intervienen en el juicio.
Como observa Walter GUERRA PÉREZ, el sistema de garantías está dado desde el propio inicio del proceso y para ambas partes en pie de igualdad. En la medida en que inicialmente uno de los integrantes de la parte demandada es el Estado o alguno de los órganos enunciados por la disposición, queda determinado desde el inicio el estatuto de reglas y las garantías que regulará el proceso (cf. “Normas procesales según la Ley de Rendición de Cuentas Nº 18.172. Intimación de pago, competencia de los juzgados letrados de lo contencioso administrativo y recurso de casación”, publicado en Revista Estudios Jurídicos, No. 5, UCUDAL, Montevideo, 2008, pág. 126).
Al respecto, si bien para establecer las condiciones de admisibilidad del recurso se toma en consideración un aspecto subjetivo (que una de las partes sea la Administración Estatal), la solución legal no atiende sólo a una de las partes, sino que resulta extensible a cualquiera de los sujetos que interviene como parte o co-parte en el proceso, con independencia de si integra el lado activo o pasivo de la relación procesal.
En este último caso, la actuación en supuestos de litisconsorcios facultativos debe valorarse a la luz de las reglas del proceso acumulativo, marco en el cual corresponde que se aplique la misma norma de admisibilidad de los recursos a todos los sujetos intervinientes, siendo contrario a los principios propios de la acumulación pretender cualquier fraccionamiento.
Los Señores Ministros consideran que una interpretación contraria no encuentra justificación en la letra, ni en el espíritu de la norma, además de contrariar los principios de igualdad y continencia de la causa. Asimismo, no resulta acorde a la comunidad de la acción que debe existir entre los litisconsortes facultativos, referente a la unidad del proceso (artículo 45 in fine del C.G.P.), pues se estaría perjudicando la suerte de uno de los litisconsortes por el obrar de otro, lo cual se encuentra vedado por la norma.
Además, las cuestiones debatidas, que tienen origen en una misma causa, deben tener un tratamiento uniforme, para no afectar el principio de continencia de la causa y el de coherencia de las decisiones judiciales (cf. KLETT, Selva “Algunos temas de interés en el área de los medios impugnativos”, RUDP No. 2/05, págs. 394/397).
En definitiva, siendo un proceso en el que interviene como demandada una entidad estatal (más una de derecho privado), cuyo monto supera las 6.000 U.R., la posibilidad de interponer el recurso de casación a fin de revisar todos los sectores del fallo, existe para todas las partes intervinientes, aun cuando existan dos sentencias en idéntico sentido y sin discordia, en primera y segunda instancia, que se pronuncien sobre un mismo punto.
Este Colegiado ha sostenido esta tesis en mayoría en las recientes sentencias nros. 734/2018, 240/2018, 1.778/2017, 1.017/2017 y 854/2017.
En la especie, dicha temática deviene relevante en lo concerniente a los rubros “antigüedad” y “prima por atención directa al paciente”, porque, en estos puntos, han recaído dos sentencias desestimatorias. De todos modos, como a juicio de la mayoría de la Corte la totalidad de la sentencia es revisable, entonces lo resuelto sobre dichos rubros puede ser reexaminado en casación.
III.2.2) Por su parte, en posición diferencial, el Dr. Jorge CHEDIAK considera que el recurso de casación deducido por la parte actora, que busca revisar lo decidido en lo concerniente a la co-demandada “Comisión de Apoyo”, resulta inadmisible, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 268 inciso 2 del C.G.P., de acuerdo con el criterio expuesto por la Corte –entre otras– en sentencias nros. 29/2016, 178/2015, 830/2014, 1.807/2013 y 54/2013 En consecuencia, a crite-rio del Sr. Ministro, en el caso del particular co-demandado, existen dos sentencias conformes, razón por lo cual su situación deviene inmutable atento a que la prerrogativa procesal y su régimen de excepción, no es aplicable a los particulares.
Entonces, acorde con lo que viene de decirse, en el caso de la “Comisión de Apoyo” (único co-demandado que, a criterio del Dr. CHEDIAK, conserva legitimación pasiva en el grado), el sector del fallo revisable en el presente grado refiere exclusivamente a la desestimatoria por parte del Tribunal del rubro “descansos intermedios” trabajados, puesto que, respecto del resto de los rubros la situación deviene inmutable, atento a que la prerrogativa legal (art. 268 inc. 2º del C.G.P.) no resulta extensible a los particulares.
En atención a lo señalado, en punto a la totalidad de los agravios contenidos en la impugnación, ajenos al rubro “descansos intermedios” trabajados, habrá de tenerse presente y por reproducido lo señalado por el Sr. Ministro, en cuanto a la improcedencia formal de los agravios respectivos.
Despejadas las cuestiones rituales antedichas, corresponde seguidamente analizar lo sustancial de la impugnación.
IV) De los agravios formulados en el grado .
El menú de agravios contendido en la impugnación, puede resumirse en el siguiente.
1) Error por haber considerado que el vínculo que mantuvieron las actoras con las demandadas fue de arrendamiento de servicios.
2) Ilegítima revocatoria de la condena por el rubro “descansos intermedios” trabajados.
3) Ilegítimo rechazo del rubro “antigüedad”.
4) Ilegítimo rechazo de la pretensión de condena al pago del rubro “Atención directa al paciente”.
5) Procedencia de la condena contra A.S.S.E.
En el orden reseñado, serán analizados en lo sucesivo.
IV.1) Del error de haber considerado a las actoras como arrendadoras de servicios en lugar de tratárselas como trabajadoras dependientes .
En lo inicial, los reclamantes denunciaron que la Sala incurrió en una confusión en cuanto a la naturaleza del vínculo que las ligó con las demandadas. Fruto de esa mescolanza, no resolvió la cuestión en base a las normas de Derecho del Trabajo, con vocación de aplicación al caso. Ello determinó, en definitiva, el desamparo de las reclamantes.
Aducen que el Tribunal no consideró que las actoras fueron empleadas subordinadas y, por ende, su reclamo no fue analizado como un juicio laboral ni con óptica laboral. En particular, no contempló las reglas aplicables en materia de carga de la prueba, ni ponderó adecuadamente el incumplimiento de la demandada de aportar los elementos probatorios que estaban en su esfera de disposición.
En definitiva -afirman-, el haber partido de la base de que se estaba ante arrendadoras de servicios, determinó el desamparo de las trabajadoras.
A juicio de la Corte, no le asiste razón a las recurrentes.
Es cierto que, en algún pasaje de su sentencia, la Sala refirió a que las trabajadoras suscribieron “contratos de arrendamiento de servicios” con la “Comisión de Apoyo”; sin embargo, no las consideró arrendadoras de servicios, fuera de la relación de dependencia, ni las trató como tales.
En efecto, en el CONSIDERANDO III el Tribunal consignó que “... las actoras han suscrito sendos contratos de arrendamiento de servicios con la Comisión de Apoyo, siendo ésta quien abona su salario, tal como emana de los recibos de salarios incorporados a fs. 11 a 15 y 159 a 339; así como de las planillas de trabajo de fs. 150 a 153 y testimonios allegados a la causa ” (fs. 906).
Entonces, si bien la Sala aseveró (al pasar, en forma imprecisa y poco técnica), que los reclamantes suscribieron contratos de arrendamiento de servicios, lo cierto es que también en la misma oración reconoció que perciben salario y revistan en planilla de trabajo. Esto último demuestra que no las consideró como arrendadoras de servicios, sino como trabajadoras asalariadas. Además -y en lo que resulta definitorio- confirmó la condena al pago de rubros salariales y al pago de las multas y los daños y perjuicios preceptivos por su incumplimiento (todos rubros derivados de una relación de trabajo en régimen de subordinación laboral), por lo que el cuestionamiento que realiza la recurrente al criterio de la Sala (fundado en una afirmación aislada y sacada de contexto) carece de todo asidero.
En suma, estima la Corte que el agravio no es admisible de conformidad a lo establecido en el art. 270 inc. 2 del C.G.P., por cuanto, la infracción alegada no resultó determinante de la parte dispositiva del fallo (cf. sentencias de éste Colegiado nros. 290/2018 y 650/2017).
IV.2) De la ilegítima revocatoria de la condena por el rubro “descansos intermedios” trabajados .
En lo particular, este agravio se asienta sobre tres cuestiones principales.
A saber:
1) La arbitrariedad de la conclusión enarbolada por la Sala para revocar la condena al rubro “descansos intermedios” trabajados.
2) Sobre la forma en que se planteó el reclamo en la demanda y la conducta previa de las actoras (regla de los “actos propios”).
3) Sobre la situación de las co-actoras CLEMENTE y VILLAMIL ante los “descansos intermedios” laborados.
En el orden relacionado, serán analizados a continuación.
IV.2.1) De la arbitrariedad de la conclusión de la que se sirvió la Sala para revocar la condena del rubro “descansos intermedios ”.
Inicialmente, cabe puntua-lizar que, a juicio de los Dres. Luis TOSI, Bernadette MINVIELLE y la redactora, este sector de los agravios se edifica, a la vez, sobre los siguientes tópicos.
1) Violación de las reglas legales que rigen la valoración de la prueba (fs. 920 vta./923).
2) Transgresión del deber de motivar la sentencia (fs. 923).
3) Violación de la regla de los “actos propios”.
4) Vulneración del prin-cipio dispositivo y el correlativo de congruencia (con especial referencia a las co-actoras CLEMENTE y VILLAMIL).
IV.2.1.1) De la violación de las reglas legales que rigen la valoración de la prueba .
En lo específico, este Colegiado comparte con los recurrentes -tal como se analizará más adelante- que existe un grave error en la motivación del fallo, que lo inficiona de nulidad; no así en cuanto a que, además, la recurrida vulneró las reglas legales de valoración de la prueba, pues, en este punto, el embate crítico no satisface las exigencias formales en la materia: no se denuncia una operación intelectual groseramente arbitraria y absurda por parte del Tribunal “ad-quem”, sino que simplemente se ofrece una valoración alternativa de la prueba.
En este punto, la Corte -en la mayoría señalada- adhiere a la posición que entiende que dicha causal se reduce a los casos en los cuales se violen las tasas legales en supuestos de prueba tasada; o, en el caso de que correspondiera aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurra en absurdo evidente, por lo grosero e infundado de la valoración realizada (criterio sostenido por la mayoría de la Corporación en las sentencias Nos 408/2000, 52/2010, 4248/20, 594/2013 y 640/2017, entre otras).
En el caso, debe señalarse que, a la luz de tales exigencias, la propia articulación del agravio impide siquiera ingresar a su análisis.
En efecto, en lo medular, la parte recurrente no alegó que la valoración de la Sala fuera absurda o arbitraria. Lo que surge de los términos de su escrito es su disconformidad con la valoración probatoria de la Sala, proponiendo una valoración alternativa, mas no alegó un vicio del razona-miento probatorio de los que posibilitarían revisar la valoración efectuada por la Sala.
En tal sentido, las ligeras referencias que formulan los recurrentes a fs. 921 y vto., 922 y 923, no satisfacen, a cabalidad, los requerimientos formales en la materia (cf. sentencias de la Corte nros. 1.653/2018, 571/2017, 219/2017 y 66/2016), razón por la cual, en este enfoque, la impugnación no puede prosperar.
IV.2.1.2) De si el fallo transgredió el deber de motivación: consecuencia y naturaleza del vicio .
Ahora bien, las exigencias relacionadas no alcanzan al vicio de motivación, respecto del cual -con un criterio racional y amplio- basta con denunciar su gravedad, así como individualizar su influjo en la formación del fallo que se objeta.
En este punto, la Corte entiende que le asiste la razón a la parte recurrente, porque la revocatoria de la razonada decisión de primera instancia sobre este rubro, es el fruto de una decisión claramente inmotivada. Tal proceder violenta lo establecido en el art. 197 inciso 3º y 4º del C.G.P y, como tal, resulta corregible en casación.
Pues bien, primeramente, no es ocioso recordar que el control sobre la motivación del juicio de hecho, es siempre posible en casación. Ese contralor no implica necesariamente revalorizar el material probatorio, sino controlar si la premisa fáctica que se toma en cuenta para la aplicación del derecho positivo, se encuentra debidamente justificada (arts. 197 y concordantes del C.G.P.).
Como observa TARUFFO, el control en casación es un juicio “ex post” sobre el modo en que el Tribunal ha justificado sus conclusiones probatorias, para verificar si estas han sido razonablemente justificadas por los argumentos del órgano de mérito y por las pruebas sobre las cuales se fundan. Como expresa textualmente nuestro autor: “... las argumentaciones justificativas que constituyen la motivación son controlables en cuanto justificaciones, sin que ello implique la reformulación de la decisión” (cf. Taruffo, M. “El vértice ambiguo (Ensayos sobre la casación civil)”, Palestra, Lima, 2005, págs. 180 y 194).
En el marco apuntado, se advierte que en ninguna parte de la sentencia se funda un motivo razonable o lógico para que no resulte creíble la falta de descanso alegada en la demanda y probada durante el proceso. No hay razón o indicio en contrario del extremo fundante del reclamo de este rubro.
A efectos de ilustrar el desaliño a Derecho del proceder de la Sala, corresponde reseñar el contenido de la sentencia de primera instancia -que amparó el reclamo del rubro “descansos intermedios” trabajados- para luego contrastarla con la sentencia hostilizada y sus fundamentos.
La decisión de primera instancia, luego de realizar una fundada introducción sobre el concepto de “descanso intermedio” (CONSIDERANDO XXIX a fs. 826 vuelto/827), realizó una detallada valoración de las declaraciones testimoniales que daban sustento a la pretensión articulada y concluyó, en definitiva:
“...[que] los testigos describen una dinámica de trabajo muy particular, que tornaba imposible usufructuar a las actoras el descanso intermedio. La inmensa mayoría de los testigos [cuyas declaraciones había transcripto más arriba] coinciden en que era materialmente imposible tomarse la media hora de descanso, pudiendo a lo sumo las trabajadoras tomar o comer algo; lo que dista mucho del efectivo goce del descanso, que implica o supone que el trabajador en ese tiempo reponga energías y se abstraiga por completo de la labor que desarrolla no estando pendiente ni alerta del trabajo en dicho período.
Tener en algunas ocasiones oportunidad de comer o tomar algo estando pendiente del teléfono o de la llegada de nuevos pacientes, en modo alguno puede equipararse al goce efectivo del descanso intermedio en los términos o a los fines previstos por el legislador; todo lo que conduce al amparo del rubro descansos intermedios... ” (fs. 827 vuelto/828).
Como surge de la lectura de la sentencia, la decisora de primer grado realizó una detallada valoración de los distintos testimonios, en los que sustentó su conclusión probatoria de que a las reclamantes no se les respetaba su derecho al “descanso intermedio”.
Por su parte, la Sala, por medio de la sentencia hostilizada, sostuvo la conclusión probatoria opuesta a la de primer grado. Consideró que la parte actora tenía la carga de probar la realización del trabajo durante los “descansos intermedios” y que los testimonios no lograron demostrarlo.
Ahora bien, todo lo que consignó la Sala sobre este punto fue lo siguiente:
“... era carga de las pretensoras acreditar específicamente que realizaron sus tareas ininterrumpidamente sin gozar del descanso intermedio por más de cinco años.
Los testimonios aportados a la causa, no lograron demostrar que no hubieran descansado efectivamente o no hubieran tenido la oportunidad de hacerlo ” (fs. 913).
En realidad, no se sabe a qué concretas declaraciones se refiere y la razón del apartamiento de los dichos de los testigos.
Entonces, como resulta evidente, la Sala estampó una conclusión probatoria diversa a la de la decisora de primer grado, pero lo hizo sin explicitar las premisas en las que dicha conclusión se sostiene, ni el razonamiento que le llevó, de las premisas a la conclusión. Aparece aquí un defecto en la justificación externa del fallo; concretamente, en el establecimiento de la premisa fáctica.
Conceptualmente, un argu-mento está compuesto por una secuencia de expresiones, en la cual existen algunas a las que llamamos premisas, que siguiendo ciertos pasos preestablecidos, desembocan en otras expresiones que llamamos conclusiones (cf. BLANCO, Andrés: “Argumentación y lógica en el Derecho”, La Ley Uruguay, Buenos Aires, 2009, págs. 1 y 2).
En todo razonamiento se afirman una o más premisas y una conclusión; para que esté presente un razonamiento, de una de las propo-siciones afirmadas debe sostenerse que se desprende de otras proposiciones que se afirman como verdaderas, las cuales son presentadas como fundamentos de la conclusión (cf. COPI, Irving M.: “Introducción a la lógica”, Eudeba, Buenos Aires, 1992, págs. 19/20).
En este caso, lo que la Sala consignó fue una conclusión probatoria: que no está probado que las actoras trabajaban durante los descansos intermedios. Ahora bien, no individualizó las premisas o fundamentos que sustentan esa conclusión.
Como observa Jordi FERRER BELTRÁN, la justificación de las decisiones judiciales sobre los hechos es siempre relacional a un conjunto de elementos de juicio. En efecto, como dice el autor: “... un enunciado del tipo “Está probado que p” es, en realidad, un enunciado incompleto, puesto que debe necesariamente relacionarse con un conjunto de elementos de juicio perfectamente identificados. Este conjunto de elementos de juicio estará conformado por los medios de prueba admitidos y practicados en el proceso judicial ” (cf. “Motivación y racionalidad de la prueba”, Grijley, Lima, 2016, págs. 63/64).
Va de suyo que la afirmación del Tribunal de que “los testimonios” demostraron lo contrario a lo que concluyó la decisora de primer grado, sin relacionar los testimonios, ni justificar por qué prueban en contra de la pretensión articulada, resulta inmotivada y, en definitiva, irracional.
En la actual jurispru-dencia de la Corte, es un valor entendido que para derribar las conclusiones probatorias de primera instancia, cuando estas son el fruto de una adecuada justificación, se requiere un esfuerzo argumentativo serio. Así, a modo de ejemplo, en la sentencia Nº 778/2014 -documentada con eruditas citas teóricas y doctrinarias- este Colegiado puso al descubierto este extremo y anuló la sentencia fundada en: “... la endeblez de la argumentación para revocar la fundada sentencia de primer grado...” .
La Sala, en el caso en examen, omitió motivar adecuadamente las razones que le hicieron concluir en forma opuesta a la decisora de primer grado, sobre el trabajo durante el tiempo de “descanso intermedio”.
El proceder del Tribunal no aparece justificado y, por esa razón, raya en la arbitrariedad. Como en forma ilustrativa lo expresa el autor catalán Jordi NIEVA FENOLL: “ Se llega a las conclusiones probatorias no por casualidad ni consultando un oráculo, sino por razones objetivas. Hace falta que el juez motive esas razones... ” (cf. “La valoración de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 348).
Un proceder como el seguido por la Sala en la sentencia atacada, violenta el derecho a las decisiones judiciales motivadas. En nuestro Derecho, el obrar del Tribunal de alzada colide con lo establecido en el art. 197 incs. 3 y 4 del C.G.P., que dispone que, en la sentencia, se debe establecer, de modo claro y sucinto, el o los puntos litigiosos, los hechos que se tienen por ciertos y los que han sido probados, debiéndose consignar los fundamentos de derecho en cuya virtud se los tiene por tales. .
En la sentencia nro. 349/2009, luego de recordar el deber de motivar impuesto a los jueces por el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, sostuvo la Corte -citando a Marina GASCÓN ABELLÁN- que:
“... el ámbito de la prueba es dable exigir al juzgador una razonable y racional justificación. Entiende Marina Gascón (Interpretación y argumentación jurídica, págs. 219 y ss.) que si valorar la prueba consiste en determinar si las afirmaciones introducidas en el proceso a través de los medios de prueba pueden entenderse verdaderas (o probables en grado suficiente), o sea en estimar su correspondencia con los hechos que describen, entonces es necesaria la motivación, es decir, la explicitación de las razones que apoyan la verdad de esas afirmaciones. Si así no fuese, la valoración más que libre sería libérrima, subjetiva y arbitraria, con lo cual se abandonaría el cognoscitivismo (y la racionalidad) para entrar en el campo del puro decisionismo judicial” .
En esta línea, como expresa la propia GASCÓN ABELLÁN en una de sus obras clásicas, existe consenso jurídico que, en los modernos Estados de Derecho, es un deber acreditar la racionalidad de las decisiones. El ejercicio más o menos discrecional del que disponen los órganos judiciales se legitima mediante la calidad de la argumentación que sustenta su ejercicio. La motivación constituye el signo más importante y típico de la racionalización de la función judicial. Consiste en la justificación, esto es, la exposición de las razones que el órgano en cuestión ha dado para mostrar que su decisión es correcta o aceptable. En palabras de la autora, interdicción de la arbitrariedad y obligación de motivar, son el anverso y el reverso de una misma medalla (cf. “Los hechos en el derecho”, Marcial Pons, Madrid, 2004, págs. 191/192).
En el ámbito de la Teoría General del Derecho, existe un generalizado consenso acerca de que, cualquier acto de autoridad -sea jurisdiccional o administrativa- se legitima por su justificación. La adecuada motivación de una decisión es lo que la aleja de ser un mero acto de autoridad, conjura la arbitrariedad y permite aquilatar su racionalidad. En los modernos Estados de Derecho, los sujetos no se contentan con una apelación a la autoridad, sino que exigen la justificación y motivación de las decisiones. La aceptabilidad racional del empleo de cualquier poder conferido a cualquier agencia estatal, se legitima por la calidad de la argumentación con la que se justifica su ejercicio (cf. AARNIO, Aulis: “Lo racional como razonable”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, págs. 29 y 236-237).
Y, por cierto que motivar (justificar) en materia de hechos no solo consiste en consignar los hechos probados. También -y sobre todo- consiste en esgrimir las razones en las que el órgano judicial se ha basado para afirmar la existencia de los mismos (cf. GASCÓN ABELLÁN, Marina: “Los hechos...”, cit., pág. 223).
Incluso -como manifiesto ripio, aunque no menos importante-, desde una óptica del “derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, se arriba a igual solución.
En efecto, si bien tal derecho no incluye un derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las dispo-siciones legales, sí comprende, entre otras dimensiones, el derecho a obtener una resolución judicial motivada que, a su vez, presenta varias manifestaciones.
Supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia (cf. Gema MARTÍNEZ GALINDO, “Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, publicado en https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php ) .
Va de suyo que no puede valer una apelación genérica a “los testimonios”, sin detenerse en su contenido y sin expresar por qué se los valora de un modo diferente a la decisora de primera instancia. Máxime, cuando -como se dijo- la sentencia de primera instancia había hecho una concreta justificación de la premisa fáctica.
En el enfoque propuesto, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, también se vio vulnerado.
En definitiva, tenemos delante una sentencia que arriba a una conclusión arbitraria, por inmotivada, sobre la premisa fáctica del juicio. El vicio en cuestión supone una violación a lo establecido en los arts. 197 y 198 del C.G.P., en cuanto imponen que las sentencias judiciales establezcan de modo claro y sucinto los puntos litigiosos, decidiéndolos de modo expreso, positivo y preciso.
El defecto de motivación aludido, en este caso se verifica por insuficiencia de ésta y constituye -a criterio de los Sres. Ministros Luis TOSI, Bernadette MINVIELLE y la redactora-, un vicio de fondo y no de procedimiento, por lo que puede ser corregido por la Corte (cf. VESCOVI, Enrique: “El recurso de casación”, Ediciones IDEA, 2ª Edición, Montevideo, 1996, pág. 99; y sentencia nro. 1.559/2018).
En relación a este punto, aclara el Sr. Ministro Luis TOSI que, en su criterio, cabe distinguir los supuestos de “motivación insuficiente” de la sentencia (como el que se verifica en obrados), de aquellos a los que cabe calificar como de “falta de motivación”. Cuando la fundamentación de la decisión es insuficiente, entiende que el error en que incurre el órgano jurisdiccional es “in iudicando”. En cambio, cuando la motivación directamente está ausente, se asiste a un supuesto de error “in procedendo”, que habilita el reenvío al tribunal subrogante (cf. sentencias del TAT 2º T. nros. 563/2012, i226/2012, i79/2012, 124/2012 y 532/2011, entre otras).
Por lo expresado -extenso pero necesario-, corresponde amparar el recurso de casación, anular la recurrida en el punto objeto de análisis y, en su lugar, mantener firme la sentencia de primera instancia.
Ahora bien, fuera del vicio al que se viene de hacer referencia, corresponde a continuación detenerse en dos fundamentos coadyuvantes, que la Sala (aparentemente) presenta para respaldar la misma conclusión.
Sobre estos puntos corresponde detenerse porque, ciertamente, no tienen el rendimiento que la Sala pretende extraer de ellos y, su eficacia resulta absolutamente irrelevante.
IV.2.1.3) De la forma en que se planteó el reclamo en la demanda y de la conducta previa de las actoras: violación de la regla de los “actos propios ”.
Al respecto, la Sala expresó que al demandar las actoras: “... no afirman no haber gozado del descanso, sino no haberlo hecho en las condiciones que supone el mismo” (fs. 913).
Como bien lo señaló la recurrente, no es esto lo que surge de la demanda y, basta con leerla para advertirlo. En la demanda, las reclamantes consignaron que: “... permanecen toda la jornada a la orden sin abandonar su trabajo ”. Añadieron que: “ NO TIENE [N] RELEVO y por lo tanto no goza [n] efectivamente del descanso interrumpiendo la subor-dinación... ” (fs. 62; las mayúsculas y el destacado lucen en el original).
Lo que surge del texto transcripto exime de mayores desarrollos y demuestra que la Sala se basó en una premisa no verdadera sobre el contenido de la pretensión de las reclamantes.
En cuanto a la apelación a la conducta previa de las actoras (“actos propios”), la Sala también consignó que: “ No resulta creíble ni razonable que durante tan extenso lapso no gozaran del descanso intermedio y no efectuaran ningún planteo en tal sentido, ya sea a las autoridades de la Comisión de Apoyo o a la propia Dirección del Hospital o incluso no lo plantearan en las instancias de negociación colectiva” (fs. 913).
En este pasaje el Tribunal pretende extraer una consecuencia, en el plano probatorio, de la conducta previa de las reclamantes. Esa conducta, sería la de no haber reclamado, durante un largo período, el derecho que hoy pretenden hacer valer judicialmente.
La aplicación de los actos propios, es sin dudas una valiosa construcción jurídica, pero que tiene sus limitaciones en ciertos campos del Derecho. En particular, en materia del Derecho del Trabajo, la doctrina y la jurisprudencia suelen hacer una serie de reparos sobre su aplicabilidad. La aplicación indiscriminada del “venire” colide con uno de sus principios cardinales: el de irrenunciabilidad (cf. GELSI BIDART, Adolfo: “Acerca de la teoría del “acto propio”, Revista Jurídica Estudiantil, nro. 3, vol. 5, Montevideo, 1988, pág. 16; MINVIELLE, Bernadette y REYES OEHNINGER, Alberto: “La doctrina de los actos propios (perspectiva procesal civil)”, RUDP 2/2000, pág. 293; en la doctrina laboralista véase DELGADO SOARES NETTO, Fernando: “Aplicación jurisprudencial de la “teoría de los actos propios” en materia laboral”, Revista Derecho Laboral, T. XLVIII, nro. 220, págs. 854 y ss.; MANGARELLI, Cristina: “La vuelta al Derecho Civil o común. ¿Crisis del particularismo del Derecho del Trabajo?, Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, año VII, 2008, nro. 13, pág. 57 y, de la misma autora: “El derecho del trabajo y su relación con el Derecho Civil ¿El ocaso de la especialidad del Derecho del Trabajo?, Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de la República, nro. 28, enero-junio de 2010, págs. 102/103).
En este orden de ideas, la Corte comparte el enfoque de DELGADO SOARES NETTO, quien postula que es inadmisible recurrir a la doctrina de los actos propios en las situaciones de silencio del trabajador, en cuanto a que no reclamar determinados rubros laborales implica su remisión y que, un reclamo ulterior, pueda ser visto como contradictorio con dicho mutismo. El autor cita en su apoyo las opiniones de CAPÓN FILAS, GRZETICH; DE LA RIVA y Alberto REYES OHENINGER, desde una fundada sentencia de primera instancia cuando revistaba como titular del JLT de 5º turno (cf. DELGADO SOARES NETTO, Fernando: “Aplicación...”, cit., págs. 856/857).
En jurisprudencia, la propia Sala en lo Civil de 6º turno, en su anterior integración, reivindicó esta misma tesis que viene de defenderse. En efecto, en la sentencia nro. 43/2011 sostuvo la referida Sala:
“ La teoría de los 'actos propios' tiene sus límites negativos. Para la aplicación de esta teoría, como enseña Gelsi Bidart, hay que considerar, muy especialmente, la situación fáctica concreta.
En ese sentido, como explica el citado autor, la teoría no resulta aplicable en caso de derechos indisponibles (por ejemplo, en caso de relaciones laborales) y tampoco en aquellas relaciones regidas por el orden público... ”.
En definitiva, apelar a una suerte de “retraso desleal” en reclamar, que haría aplicable la regla del “acto propio”, no parece estar justificada por la índole de la materia (laboral) involucrada. La omisión del trabajador en reclamar un rubro laboral al que tiene derecho, aunque sea por un extenso período, no puede -sin más- juzgarse como un extremo indicativo de su renuncia o de su abdicación de plantear una demanda tendiente a su realización.
IV.2.1.4) De la situación particular de las co-actoras CLEMENTE y VILLAMIL: violación del deber de motivar el fallo; transgresión del principio dispositivo y el corolario de congruencia .
Una mención especial requiere el planteo de la Sala en relación a estas dos litisconsortes. Según se lee en la sentencia, estarían en una situación diferente porque realizan tareas administrativas y no les correspondería el pago del rubro, ya que nada les impedía “turnarse” para descansar. En concreto, la Sala consignó lo siguiente sobre la situación de estas dos actoras:
“ Como expresa la recu-rrente, quienes declaran en autos manifestaron que no se podía tomar el descanso por la continua atención a los pacientes, pero ello no es similar para las cuatro accionantes.
Las Sras. Clemente y Villamil realizan tareas administrativas y su labor se circunscribe a recibir al paciente. A su vez trabajan en igual horario, por lo que nada les impide turnarse para usufructuar su descanso ” (fs. 913).
Esta afirmación de la Sala, para rechazar la pretensión vinculada con estas dos reclamantes, resulta tan inmotivada como la afirmación de que los testigos no lograron demostrar que las actoras no gozaban del “descanso intermedio”. Adviértase que no se relaciona un solo testimonio, ni un solo elemento probatorio que respalde la aseveración de que las reclamantes CLEMENTE y VILLAMIL “podían turnarse para usufructuar el descanso”. Al respecto, cabe remitirse a lo dicho “ut supra”, sobre la necesidad de justificar la premisa fáctica, como corolario del deber de motivar las sentencias (art. 198 del C.G.P.).
De cualquier modo, esa posibilidad de alternarse para ejercitar el derecho al descanso intermedio, si existiera, no equivale a su goce, lo cual en cualquier caso no obturaría la procedencia del reclamo. De haber tenido (potencial-mente) la posibilidad de turnarse, no implica que las reclamantes hayan gozado el beneficio del descanso intermedio, por lo que no puede rechazarse la pretensión por ese motivo.
Se advierte que la contrariedad a Derecho es más clara aún si se repara en que la “posibilidad de turnarse” no fue siquiera alegada por la defensa de las demandadas. En efecto, si se repasan las defensas contenidas en los escritos de contestaciones de demanda, tanto de A.S.S.E. como de la “Comisión de apoyo”, se observa que no plantearon este extremo, relativo a las co-actoras CLEMENTE y VILLAMIL (fs. 139 y 373 vuelto a 376).
Es más, ningún distingo hicieron en función de la índole de las tareas cumplidas. Por lo tanto, la posibilidad de “turnarse” de las administrativas, como fundamento para repeler el reclamo por los descansos intermedios, no puede ser compartido. Si la Corte, reiteradamente, ha censurado la conducta de las partes de traer al redil en casación extremos fácticos no alegados en sus actos de proposición o en la oportunidad procesal correspondiente para hacerlo (cf. sentencia nro. 1990/2017), no puede prohijar esa actitud cuando son los Tribunales quienes lo hacen (art. 198 del C.G.P.).
En suma, por cuanto viene de decirse, la Corte -por mayoría-, entiende que la sentencia, en cuanto revocó la condena impuesta por el rubro “descansos intermedios” trabajados debe ser anulada.
En su lugar, corresponde mantener la condena de primera instancia sobre dicho rubro en todos sus términos.
IV.3) Del ilegítimo rechazo del rubro “antigüedad ”.
En lo específico, la actora esgrime en su recurso que existió infracción a la regla de derecho (art. IX lit. a- del Decreto nro. 463/006), al no haberse condenado a las demandadas al pago del rubro “antigüedad”, de acuerdo a las previsiones establecidas para el Grupo nro. 15 del Consejo de Salarios (en virtud del reenvío previsto en el Decreto Nº 463/006), tal como solicitara en su demanda.
En subsidio, plantea que si los tribunales de mérito entendían que las reglas del Grupo nro. 15 no eran de aplicación en el caso para el cálculo del rubro “antigüedad”, entonces debieron haber liquidado esta partida de acuerdo con las previsiones del Grupo nro. 20, tal como fuera solicitado por la actora en ocasión de la audiencia única, resultando ilegítima la denegatoria recaída al respecto en ambas instancias.
A juicio de la mayoría conformada por los Dres. TURELL, TOSI y CHEDIAK, por diferentes fundamentos, estiman que la impugnación no puede prosperar.
Mientras que para los dos primeros Ministros nombrados, la antedicha improcedencia lo es por razones de mérito (aunque difieren, parcialmente, entre sí en cuanto a los fundamentos); para el Dr. CHEDIAK, sin embargo, lo es por razones formales.
Veamos.
IV.3.1) A juicio del Dr. TURELL “... la remisión [efectuada por el art. 9 lit. a) del Decreto Nº 463/006] debe entenderse únicamente a efectos de obtener el salario correspondiente y no es posible extenderla a otro tipo de beneficios acordados en dicho Grupo. Ello por cuanto, de entender lo contrario puede llevar a que ocurra un beneficio indebido o que, se reclamen beneficios de uno y otro grupo en forma indistinta.
La regla es que, los empleados de la Comisión de Apoyo integran el Grupo No. 20. Ergo, los salarios y cualquier otro beneficio debe ser buscado en el Grupo de referencia.
Ahora bien, de acuerdo a la remisión hecha en el propio Decreto No. 463/006, en caso que la categoría no se encuentre prevista, se puede acudir a otro Grupo por la existencia de una norma que lo habilita, pero va de suyo que la remisión debe ser interpretada en forma estricta y debe ser entendida únicamente a los efectos de obtener el salario, pero de modo alguno puede entenderse que dicha remisión incluya beneficios que se establecieron estrictamente para personas que trabajan en otra rama de actividad " (cf. discordia extendida en sentencia nro. 1.479/2018).
Además -adiciona el Dr. TURELL- comparte con el Tribunal “ad-quem” que las carencias alegatorias de la demanda respecto a dicho rubro, en tanto no se reclamó subsidiariamente por las previsiones del grupo 20, termina por sellar la suerte del reclamo.
IV.3.2) Por su parte, el Dr. TOSI señala que, como integrante del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2º Turno, ha sostenido una posición que bien podría calificarse como intermedia, en relación a las dos posturas ensayadas en la sentencia de la Corte previamente citada.
En tal sentido, considera que el reenvío efectuado por el art. 9 lit. a) del Decreto nro. 463/006 abarca no solo al salario sino también a otras partidas (hasta ahí coincide con la posición de la mayoría de la Corte alcanzada en el fallo antedicho), pero con la aclaración de que no están incluidos en el reenvío aquellos rubros que tienen regulación normativa propia en el Grupo 20, como es el caso de la partida de “antigüedad”. Dicho extremo, en el “casus”, sella la suerte del reclamo.
Así, en la sentencia nro. 147/2017 del T.A.T. 2º T. (en la que el Dr. TOSI fue redactor), recaída ante un caso análogo al presente, se sostuvo:
“ La cuestión debatida, como pretensión principal y aún subsidiaria (en primer lugar), que fuera planteada por las actoras, es si la disposición prevista en el artículo IX del acta de Consejos de Salario, anexa al Decreto del 2006, correspondiente a los laudos del Grupo 20, permite aplicar los beneficios previstos en el Grupo 15 para el sector salud atento a que las categorías que detentan los reclamantes no se encuentran previstas en el grupo de actividad al que pertenece su empleador. Lo que determina que se pretenda una pretendida reclasificación.
Entonces, si bien es un tema admitido por la Sala que es aplicable el reenvío del Grupo 20 al Grupo 15, también debe señalarse que la Sala se ha pronunciado que ese reenvío es limitado, porque este queda acotado en cuanto a que solo se aplicará este cuando los rubros pretendidos no tienen regulación normativa para el grupo de actividad al que pertenece la demandada, sino se debe estar a la normativa que regula estos dentro del grupo a que pertenece .
En este sentido se ha expresado la Sala del TAT de 4º Turno en Sentencia Nº 225/2014: '...Pero también ha entendido la Sala, que aún cuando la empleadora pertenezca al Grupo 20, no podemos soslayar, como por otra parte también se señala en la sentencia recurrida, que rige para el mismo el Decreto Nº 436/2006 [“rectius”: Decreto nro. 463/2006] del 20.11.2006, que además de establecer las categorías del referido Grupo 20, expresamente prescribe en su artículo IX que para los cargos que no estén contemplados en las mismas y referidas a funciones, entre otras, de la salud, serán remunerados de acuerdo a lo fijado por los grupos de Consejos de Salarios correspondientes a dichas actividades, lo que se ha interpretado por el Tribunal en el sentido de que ello comprende a valor de los jornales horas y sueldos mínimos y demás compensaciones previstas para el Grupo 15, siempre y cuando no tuvieren regulación específica para el Grupo 20, pues de haberla en algún caso, regiría esta última . En tal sentido se ha pronunciado el resto de las Salas Laborales y Civiles en los distintos juicios que han sido llamadas a intervenir promovidos contra la demandada de marras, lo que fuera avalado por la Suprema Corte de Justicia en sentencia Nº 545 de fecha 19.11.2013 al desestimar un recurso de casación deducido al respecto por la demandada. Además, en fallos anteriores se ha establecido que se comparte el criterio postulado por la Sala Civil de 5º Turno en sentencia Nº 95/2011 del 27.7.2011 y por la Sala Civil de 6º Turno en sentencia Nº 230/2012 del 29.8.2012, en cuanto a que para las compensaciones previstas en los laudos o convenios del Grupo 20 en forma genérica, al estar comprendido dentro de este Grupo la empleadora, rigen estos” .
“ (...) ” “ Asimismo debe desesti-marse el reclamo diferencia por antigüedad...”.
“ Sin perjuicio de lo reseñado, cabe destacar que la antigüedad , como bien lo señala la demandada a foja 134 vuelto, está prevista y regulada por el Decreto 630/90 en el Grupo 20, lo que no fue demandado por la actora” (subrayados no pertenecen al original).
Por iguales razones a las expuestas en el pronunciamiento citado, el Dr. TOSI estima que en el presente caso no corresponde liquidar la partida “antigüedad” de acuerdo a las previsiones del Grupo 15 del Consejo de Salarios, sino de acuerdo a las previsiones del Grupo 20.
Por lo cual, estima legítimo el rechazo del rubro peticionado por la parte actora, desestimando el agravio de igual forma.
Por otro lado -sigue señalando el Dr. TOSI- emerge del expediente que en ocasión de la audiencia única celebrada en la primera instancia, la parte actora solicitó “(...) que subsidiariamente respecto del rubro antigüedad se esté a lo dispuesto en el Art. 7 del Decreto 630/990, que refiere específicamente al porcentaje a aplicar en el grupo 20 respecto del pago de la antigüedad, en donde dice que se estará al pago del 1% por año de antigüedad, incrementándose de acuerdo a los años de antigüedad. Y para el caso de que este rubro sea acogido de acuerdo a esta normativa y no a la que la demanda entiende, se esté a la reliquidación al momento de la liquidación de sentencia, aplicándose la multa, reajuste e intereses” (fs. 742/743).
Ante dicha petición de la parte actora, a la cual se opusieron los demandados, la decisora de primera instancia resolvió desestimar la solicitud, en el entendido de que se trataba de una clara modificación de la demanda realizada fuera de la oportunidad procesal prevista (art. 121.1 del C.G.P.) y además porque tampoco se esgrimieron en la instancia las razones establecidas en el art. 350.3 del C.G.P. para habilitar la modificación de la pretensión (fs. 744).
Dicha decisión fue mantenida en segunda instancia por el TAC 6º, el que señaló: “ A su vez y como bien se expresa en la decisión, no solicitaron en forma subsidiaria, se abonara el rubro conforme a las previsiones del Grupo 20, lo que obtura cualquier decisión en tal aspecto, en tanto se violentaría el principio de congruencia” (fs. 911).
Pues bien, la recurrente también se agravia en su recurso de casación por dicha actitud procesal adoptada por los tribunales de mérito, expresando al respecto: “ La sede denegó la petición estimando que 'era modificación de la demanda' aunque la demanda permaneció intacta, sin agregar ni quitar los rubros reclamados. No se modificó ni se agregó un nuevo reclamo, sino que lisa y llanamente se señaló una norma vigente y se hizo presente en voz alta que existe normativa ya sea mediante el grupo de la salud al cual pertenece la actividad real de las actoras, como en el grupo 20 donde fueron incluidas. (...) La aplicación de una u otra normativa haría que el rubro se liquidara en una u otra forma, y es relevante considerar que en la sentencia laboral es el juez quien liquidará los rubros concedidos por lo que no era obstáculo alguno considerar la norma que se mencionaba, sino al contrario una ayuda al señalar la otra norma que existe al respecto, lo que el juez de todas formas conoce por el iuri novit curia” (fs. 925 vto.).
En este marco -siempre a criterio del Dr. TOSI-, no le asiste razón a la recurrente.
Estima el Sr. Ministro que fue correcto el proceder de la “a quo”, ratificado por el “ad quem”, al rechazar lo peticionado por la parte actora en ocasión de la audiencia. Ello, por cuanto dicha actitud procesal de la promotora no supuso simplemente la invocación de una norma distinta a la que fuera invocada en la demanda, que pudiera conducir al acogimiento de su pretensión, sino que se trató, en puridad, del intento de introducir una pretensión distinta a la ventilada en la demanda, desde que una cosa es solicitar el rubro antigüedad de acuerdo a como éste está previsto para el Grupo 15 del Consejo de Salarios, y otra cosa distinta es peticionar el rubro antigüedad conforme a como éste está previsto en el laudo correspondiente al Grupo 20.
Entiende, por ende, que se trató de una solicitud de modificación de la pretensión, cuyo rechazo estima ajustado a Derecho, desde que no se daban las condicionantes temporales válidas para admitir una modificación de la demanda conforme al art. 121.1 C.G.P. (pues ya se había contestado la demanda), ni tampoco se alegaron los requisitos exigidos en el art. 350.3 del C.G.P. para permitir una modificación de la pretensión en audiencia (lo que de acuerdo a la norma se permite “... cuando resulte, manifiestamente, que carencias de información o de asesoramiento han determinado omisiones en relación a derechos que asisten a la parte )”.
A juicio de Dr. TOSI, resultan trasladables al presente caso, en lo pertinente, las consideraciones efectuadas por la Corte en la sentencia nro. 842/2018, ante un reclamo de similares características al presente. Dijo en tal ocasión la Corte: “ Del relato realizado, resulta innegable que la actora no reclamó las diferencias que se habrían generado con relación a los laudos del Grupo No. 20 en su demanda. Recién lo hizo al evacuar el traslado del excepcionamiento opuesto por la accionada, en una oportunidad inhábil a tal efecto.
En nuestro régimen procesal civil, la modificación del contenido de la demanda es posible únicamente hasta su contestación o hasta el vencimiento del plazo para cumplir con ese acto del proceso (arts. 1, 117 No. 5, 121.1 y 350.3 del C.G.P.). Una vez presentada la demanda, esta no podrá ser alterada, salvo supuestos permitidos por el Código (art. 122 No. 3 del C.G.P.).
Como enseña Valentín, la regla en nuestro Derecho es que el objeto original no puede ser alterado, por lo que las hipótesis en que si puede alterarse, constituyen supuestos excepcionales y, como tales, deben interpretarse (Cf. VALENTÍN, Gabriel: ' Principio de congruencia y regla iura novit curia en el proceso civil uruguayo' , FCU, Montevideo, 2013, pág. 120).
En la emergencia, si se repasa la demanda, se advertirá que los reclamantes no demandaron el pago de las diferencias que pudieran haberse generado en relación a los laudos del Grupo No. 20, por lo que luego de contestada la demanda, no procedía la modificación de su pretensión ni la inclusión de la nueva pretensión (extemporáneamente introducida), en el objeto del proceso.
No mejora la suerte de los actores lo previsto en el art. 350.3 del C.G.P. porque no se dan sus requisitos de fondo. La ley reclama que la omisión en reclamar el derecho que le asiste a la parte se deba a carencias de información o asesoramiento y, en la especie, no se han invocado ni probado deficiencias de este tipo” .
En suma, por las razones apuntadas, el Dr. TOSI se pronuncia por desestimar el agravio, en tanto estima legítimo el proceder de la Sala al no haber considerado la pretensión subsidiaria que la accionante intentó introducir en la audiencia única.
IV.3.3.) Finalmente, a juicio del Dr. CHEDIAK, razones formales (y no de fondo) determinan el naufragio del agravio.
En tal sentido, como el reclamo del rubro “antigüedad” fue desestimado tanto en primera como en segunda instancia, no es posible su revisión en el grado, por aplicación del art. 268 del C.G.P., tal como lo expresó en el CONSIDERANDO III.2.2. del presente fallo.
IV.4) Del ilegítimo rechazo de la pretensión de condena al pago del rubro “Atención directa al paciente .” La impugnación también contiene agravio en punto al rechazo del referido rubro, reclamado por las coactoras Fabiana TRIGO y Gloria ASAMBUYA.
En tal sentido, aducen que la desestimatoria recaída en dos instancias, violenta lo previsto en los arts. 25, 26, 140 y 143 del C.G.P., así como lo dispuesto por los arts. 247 de la Ley Nº 15.903 y 280 de la ley nro. 16.226.
Refieren las accionantes que ambas son personal asistencial; ambas son enfermeras, como quedó probado mediante testigos. La norma que habilita el pago establece que corresponde que sea abonado al personal asistencial. Son, además, funcionarias públicas presupuestadas por A.S.S.E.
Insisten en que quedó probado que se cumplen los requisitos para poder percibir ese beneficio salarial. También se probó que no solo realizan su tarea habitual en el Tomógrafo, sino que diariamente concurren -como tarea habitual- a cumplir estas funciones en el block quirúrgico y en salas de internación. También asisten en servicios de emergencia, donde deben ser atendidos pacientes internados o intervenidos en otras áreas.
A juicio de los Dres. TOSI, TURELL, MINVIELLE y la redactora, el rechazo de la condena pretendida por este rubro resulta irreprochable.
En efecto, el beneficio, regulado por el art. 247 de la ley nro. 15.903 y por el art. 280 de la ley nro. 16.226, alcanza a los trabajadores que: “... actúen en la atención directa de los pacientes internados en salas, servicios de emergencia y centros quirúrgicos, por el tiempo que desempeñen efectivamente tales tareas y durante la licencia anual reglamentaria” .
Las reclamantes, como no ha resultado controvertido, se desempeñan en el Área de Imageneología del Hospital Maciel. Va de suyo que no encuadran en el supuesto previsto en la norma, por lo que no tienen derecho al cobro del beneficio.
En realidad, al movilizar el recurso de casación, las referidas co-accionantes, intentaron variar la descripción de su trabajo que realizaron al demandar. Alegaron, al recurrir en casación, que no sólo realizan tareas en el área del Tomógrafo, sino que diariamente concurren a cumplir esas funciones en block quirúrgico, salas de internación y en servicios de emergencia.
Esa versión sobre los hechos fundantes de su pretensión, no fue la que dieron al demandar, donde se limitaron a decir que cumplían su labor en el Área de Imageneología del Hospital Maciel de Montevideo (fs. 57 y 62 y vta.).
Las demandadas, por lo tanto, se pudieron defender solo de la primera versión de los hechos; no de la nueva que ensayaron recién al recurrir en casación, para situarse bajo el abrigo del beneficio salarial pretendido.
Por lo dicho, ninguna declaración o condena puede disponer un juez sino es en función de los hechos alegados por las partes en la oportunidad procesal correspondiente (artículos 117 num. 4º y 198 del C.G.P.).
Nuestra jurisprudencia ha repelido este tipo de estrategia procesal, consistente en variar -o complementar- la versión de los hechos conforme avanza el proceso, lo que contaría los deberes de buena fe y lealtad procesal (cf. TAC 6º, sentencia Nº 282/2008 con nota de jurisprudencia de Gustavo NICASTRO: “Contradicción entre los hechos narrados en la demanda y los expuestos en la amplificación de la demanda”, RUDP, 2/2008, págs. 240-245; en la jurisprudencia de la Corte -en el mismo sentido- corresponde citar la reciente sentencia nro. 1.990/2017).
En suma, en base a lo expresado, el agravio es de franco rechazo.
IV.5) De la revocatoria de la condena impuesta a la co-demandada A.S.S.E. (por falta de legitimación pasiva ).
En lo sustancial, los recurrentes se agravian respecto a la revocatoria recaída en punto a la atribución de legitimación pasiva de ASSE.
Señalan que, a diferencia de lo concluido en segunda instancia, el referido organismo cuenta con legitimación pasiva en la causa, por tratarse de un supuesto de "empleador complejo" en el que la co-demandada absuelta es una de las empleadoras de las actoras; en ningún caso ASSE puede ser ajena a esta contratación, ni a la demanda, cuando comparte con la “Comisión de Apoyo” el poder de dirección, el sancionatorio y la obligación de pago. En razón de ello, aducen que el fallo infringe los arts. 26, 138 y 140 del C.G.P.
Pues bien, primeramente, cabe señalar que el desarrollo argumental de la parte recurrente para basar la existencia de legitimación pasiva de ASSE, puede encontrarse debidamente fundado a fs. 918 vto. (4º párrafo), 919 (3º párrafo) y 919 vto. (1º, 2º y 4º párrafos) del libelo recursivo.
En dicho marco, a juicio de la mayoría de la Corte, integrada por los Dres. Eduardo TURELL, Luis TOSI, Bernadette MINVIELLE y la redactora, el agravio resulta de pleno recibo.
En efecto, se considera que resulta aplicable en la especie la figura del "empleador complejo", en base a la cual tienen legitimación pasiva en la causa tanto la “Comisión de Apoyo” como ASSE, tal como lo ha sostenido la Corte -en mayoría- en sentencia nro. 1.468/2017, la que, en lo medular, se pasará a transcribir:
“ Como se sostuvo con anterioridad en Sentencia No. 555/2016 entre otras 'Partiendo de los hechos de autos, valorados de acuerdo a los criterios legales en la materia (art. 140 del C.G.P.) y dentro del marco normativo que antecede, se puede tener por conformada la figura de ‘empleador complejo’ entre A.S.S.E. y la Comisión de Apoyo.
La figura del ‘empleador complejo’ responde a una elaboración doctrinaria y jurisprudencial que, partiendo de los principios protector y de primacía de la realidad, adjudican responsabilidad a todos aquellos sujetos que directa o indirectamente se benefician con el trabajo humano, aunque no lo hayan contratado.
Se define a la figura del empleador complejo por la existencia de una pluralidad de empresas, por lo que el hecho de que ambos demandados sean personas jurídicas diversas no resulta un argumento admisible para el rechazo de la legitimación de una de ellas.
Del análisis de la ‘razón de ser’ de la creación de las Comisiones de Apoyo y el marco regulatorio establecido por el artículo 82 de la Ley No. 16.002 y los artículos 149 de la Ley No. 16.170 y 396 de la Ley No. 16.736 y Decreto No. 193/000, puede concluirse que siendo el cometido de las Comisiones el mejoramiento de la gestión de áreas hospitalarias, gestión que corresponde a ASSE, es ésta quien se beneficia con el trabajo realizado por los sujetos contratados como trabajadores por la Comisión de Apoyo, la cual por otra parte no cumple ninguna otra función en los hechos que la de proveer de mano de obra que la Comisión contrata para ASSE, para que los trabajadores realicen tareas propias del área de la salud, en ciertos casos como el de autos.
Por otra parte, ASSE no puede negar que ejerce dirección o sentido determinado, primero, a la actividad desplegada por las Comisiones y, segundo, a la desarrollada por los accionantes, por lo que aparece el efectivo y concreto uso o utilización del poder de dirección y fiscalización que son propios de la subordinación jurídica.
No se discute que los trabajadores están bajo la dirección de personal jerárquico de A.S.S.E. (Directores y otros mandos medios de los respectivos Hospitales) y es éste quien controla y organiza su trabajo, en beneficio de ambas demandadas.
Por otra parte, todos los elementos materiales e instalaciones en que los actores prestaban su trabajo, pertenecen a A.S.S.E., mientras el dinero de las retribuciones que abona la Comisión a los trabajadores proviene directamente de transferencias de fondos desde A.S.S.E.
Así las cosas, no puede afirmarse que ASSE sea un 'extraño' ajeno a la relación trabada formalmente entre la actora y la co-demandada Comisión de Apoyo.
La circunstancia de que se trate de personas jurídicas diferentes es insuficiente, pues ambas entidades aparecen, frente a los trabajadores actores, como ejerciendo cometidos indisolubles, relativos a la prestación de salud' ”.
Con tales antecedentes, corresponde concluir que el agravio propuesto por la parte actora, que busca atribuir legitimación pasiva a ASSE, resulta de recibo, correspondiendo, por tal razón, anular la recurrida en el punto y, en su lugar, mantener firme el enjuiciamiento y condena recaída en primera instancia.
V) De las costas y costos .
Atento a la conducta procesal desplegada por las partes, no se impondrán condenas causídicas en el grado (arts. 56.1 y 279 del C.G.P. y art. 688 del C.C.).
Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, en mayoría,
FALLA :
I) AMPÁRASE, PARCIALMENTE, EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE ACTORA Y, EN SU MÉRITO, ANÚLASE LA RECURRIDA EN LOS SIGUIENTES PUNTOS:
A) EN CUANTO DECLARÓ LA AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE A.S.S.E. Y, EN SU LUGAR, DECLÁRASE LA EXISTENCIA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE A.S.S.E. Y EXTIÉNDESE LA CONDENA A SU RESPECTO.
B) EN CUANTO DESESTIMÓ LA CONDENA POR EL RUBRO “DESCANSOS INTERMEDIOS” Y SUS INCIDENCIAS Y, EN SU LUGAR, MANTÉNGASE LA CONDENA IMPUESTA EN PRIMERA INSTANCIA POR DICHO RUBRO.
II) COSTAS Y COSTOS EN EL ORDEN CAUSADO.
III) HONORARIOS FICTOS: 30 B.P.C. (ART. 71 LIT. B DE LA LEY Nº 17.738).
IV) NOTIFÍQUESE Y, OPORTÚNAMENTE, DEVUÉLVASE.
DR. EDUARDO TURELL DISCORDE PARCIALMENTE: Por cuanto entiendo corresponde desestimar el recurso de casación interpuesto en relación al rubro descanso intermedio.
En este punto comparto íntegramente los argumentos que desarrollará el Sr. Ministro Dr. Chediak en su respectiva discordia, razón por la cual en aras de la brevedad me remito a ellos, a los efectos de evitar reiteraciones innecesarias.
DR. JORGE. O. CHEDIAK GÓNZÁLEZ DISCORDIA PARCIAL: A mi juicio, corresponde asimismo desestimar el recurso de casación interpuesto Por la parte actora en lo que respecta a:
i) la falta de legitimación pasiva de la codemandada A.S.S.E. y;
ii) el rechazo del rubro descansos intermedios.
Acto seguido analizaré ambos puntos.
I)i) En cuanto a la legitima-ción pasiva de A.S.S.E .
En lo que refiere a la legitimación pasiva de la Administración de los Servicios de Salud del Estado en asuntos como el de autos, ya he tenido oportunidad de pronunciarme en términos que, por ajustarse exactamente al subexamine , considero oportuno reeditar:
“En cuanto al agravio por haberse desestimado la excepción de falta de legitimación pasiva de la ASSE.
El agravio es de recibo.
Los actores demandaron a las entidades codemandadas fundando su legitimación pasiva en la figura del empleador complejo, alegando que se desempeñaban para ambas empleadoras y que existía subordinación jurídica respecto de las dos.
Expresaron que quien los contrató y les paga el salario es la Comisión de Apoyo, y que, a su vez, se desempeñan en un servicio asistencial perteneciente a la ASSE (fs. 163-164 vto.).
Ahora bien, a juicio de quienes conforman la mayoría que concurre al dictado de esta sentencia, asiste razón a la ASSE en cuanto a que debió relevarse su falta de legitimación sustancial pasiva, en el entendido de que, en el caso, los actores no prestaron servicios para un empleador complejo.
Tal como la Corte sostuvo con respecto a esta figura, ella se da en supuestos '(...) en los que existe una pluralidad de empresas que organizan, dirigen y se benefician simultáneamente de los servicios de un trabajador, pero que en principio carecen de lazos de dependencia entre sí y no están sometidas a un mismo centro de dirección, lo que las aleja de la figura del conjunto económico (Castello, Alejandro, responsabilidad solidaria en el D. del trabajo, pág. 125), (Sentencias N os 578/2012 y 381/2014)', (cf. sentencia Nº 830/2014).
En el caso, no se da el supuesto de empleador complejo alegado por la parte actora. Esta figura se fundamenta en que el trabajador no tiene por qué saber quién es jurídicamente su empleador, extremo que no se da en la especie, porque los accionantes tenían pleno conocimiento de que contrataron sus servicios con la Comisión de Apoyo y no con la ASSE. Así, en su demanda, expresaron: 'Durante el transcurso de toda la relación, nuestra empleadora, la Comisión de Apoyo de Proyectos Asistenciales Especiales de la Unidad Ejecutora 066 (Servicio Nacional de Sangre) nos abonó (...)', (fs. 161).
Efectivamente, los promo-tores comenzaron a prestar funciones para la Comisión de Apoyo en nosocomios estatales (Hospital Maciel, en el caso de Laserre; Hospital Pasteur, en el caso de García, Pedrozo y Ferrere) y celebraron contratos con ella y no con la ASSE, tal como surge de sus propias alegaciones.
Entonces, con las natu-rales adecuaciones al caso de autos, resulta trasladable lo expresado por la Corte en la sentencia Nº 409/2014:
(...) la Comisión Hono-raria del Patronato del Psicópata y el M.S.P. no conforman un conjunto económico, ya que ambos son personas jurídicas independientes, como ya se señalara por la Corte en caso análogo al presente donde, por mayoría, se sostuvo que: '...en el caso, la legitimación pasiva del M.S.P. no fue adecuadamente fundada en la demanda, limitándose los accionantes a expresar que el Patronato del Psicópata depende del M.S.P...., lo que no es cierto, puesto que se trata de una persona pública no estatal, con su propia estructura jerárquica y cometidos definidos por Ley' (cf. Sentencia de la Corte No. 408/2003).
Además, y como correcta-mente lo señala el tribunal, la Comisión es persona jurídica de derecho público no estatal, conforme Ley Nº 11.139 y su modificativa Nº 15.594, posee un patrimonio propio, distinto del M.S.P., con cometidos definidos en su norma de creación” ( Cf. Sentencia No. 308/2015 de Este Cuerpo) .
En definitiva y, por los fundamentos expuestos, considero que corresponde confirmar la impugnada en el punto.
II)ii) En cuanto a los descansos intermedios .
A mi criterio, dos son las bases argumentales en las cuales sustenta la parte actora los agravios articulados en el punto. A saber: a) la errónea aplicación de las normas legales que disciplinan la valoración de la prueba (arts. 140 y 141 del C.G.P.) y b) la ausencia de la debida motivación de la sentencia (incisos 3 y 4 del art. 197 del C.G.P.).
En lo que atañe al primer punto, esto es, a la invocada infracción de las reglas relativas a la valoración de la prueba, me remito a lo expresado por la mayoría en el cuerpo de la sentencia, en cuanto a que la recurrente no cumplió con lo dispues-to por el art. 273 del C.G.P.
En lo que respecta a la ausencia de motivación, si bien comparto las extensas consideraciones teóricas realizadas por la mayoría (a excepción de las vertidas en relación a la naturaleza del vicio), en el caso, a mi juicio, resulta suficiente con leer la impugnada a efectos de advertir que el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno no incurrió en el referido vicio.
Señaló la Sala a fs. 913 y ss. “ Las actoras se agraviaron por la liquidación del rubro, mientras que la Comisión de Apoyo se agravió en cuanto a la procedencia del mismo. Se amparará el agravio interpuesto por la Comisión de Apoyo, revocando la decisión de primera instancia en tanto amparó este rubro. Al respecto, era carga de las pretensoras acreditar específicamente que realizaron sus tareas ininterrumpidamente sin gozar del descanso intermedio por más de cinco años. Los testimonios aportados a la causa, no lograron demostrar que no hubieran descansado efectivamente o no hubieran tenido la oportunidad de hacerlo. Como sostiene el TAT de 3º Turno, el no goce del descanso intermedio es excepcional por lo que debe demostrarse en forma eficaz, que no deje lugar a dudas (cf. Sent. 272/2014).
Obsérvese que al funda-mentar su petición no afirman no haber gozado del descanso, sino no haberlo hecho en las condiciones que supone el mismo.
No resulta creíble, ni razonable que durante tal extenso lapso no gozaran del descanso intermedio y no efectuaran ningún planteo en tal sentido, ya sea a las autoridades de la Comisión de Apoyo o a la propia Dirección del Hospital o incluso no lo plantearan en las instancias de negociación colectiva. Como expresa el recurrente, quienes decla-raran en autos manifestaron que no se podía tomar el descanso por la continua atención a los pacientes, pero ello no es similar para las cuatro accionantes. Las Sras. Clemente y Villamil realizan tareas adminis-trativas y su labor se circunscribe a recibir al paciente. A su vez trabajan en igual horario, por lo que nada les impide turnarse para usufructuar su descanso ” (fs. 913).
Conforme emerge de la transcripción realizada, el Tribunal fundó la solución revocatoria en que:
- La parte actora al fundamentar su petición no afirmó no haber gozado de los descansos intermedios, sino que expresó no haberlo hecho en las condiciones que supone el mismo.
- Era carga de las pretensoras acreditar específicamente que realizaron sus tareas ininterrumpidamente sin gozar del descanso intermedio por más de cinco años.
- De la prueba testimonial diligenciada no emerge que las accionantes no hubieran descansado efectivamente o no hubieran tenido la oportunidad de hacerlo.
- Los testigos manifes-taron que no se podía tomar el descanso por la continua atención a los pacientes, pero ello no es similar para las cuatro accionantes.
- Las co-actoras Clemente y Villamil, quienes realizan tareas administrativas y su labor se circunscribe a recibir al paciente, trabajan en igual horario, por lo que nada les impide turnarse para usufructuar su descanso.
- Durante todo el período, la inexistencia absoluta de reclamos y/o de planteos, ya sea a las autoridades de la Comisión de Apoyo o a la propia Dirección del Hospital o incluso en las instan-cias de negociación colectiva.
A partir de tales premi-sas, concluyó que le asistía razón a la co-demandada Comisión de Apoyo y, en su mérito, revocó la sentencia de primer grado en cuanto amparó el rubro descansos intermedios.
En consecuencia, a mi juicio, más allá de que se puedan o no compartir los argumentos en que la Sala edificó la solución revocatoria, lo cierto es que fundó de manera lógica y razonable la sentencia (art. 197 incisos 3 y 4 del C.G.P.).
En su mérito, corresponde desestimar los agravios articulados en el punto.
III) Sin especial condena procesal.
DRA. ELENA MARTÍNEZ
DRA. BERNADETTE MINVIELLE SÁNCHEZ. DISCORDES PARCIAL MENTE : por cuanto entendemos que corresponde casar la sentencia en cuanto desestimó la condena al pago del rubro antigüedad, de acuerdo a las condiciones aplicables al colectivo de trabajadores comprendidos en el Grupo Nº 15 de los Consejos de Salarios.
En su lugar, consi-deramos que corresponde amparar la condena pretendida por dicho rubro, debidamente reajustada (Decreto-ley Nº 14.500) con más el interés legal correspondiente desde su exigibilidad (art. 16 de la Ley Nº 18.172), con más la multa prevista en el art. 29 de la Ley Nº 18.172 y un 10% por concepto de daños y perjuicios preceptivos (art. 4º de la Ley Nº 10.449), estando a la liquidación de la parte actora.
Consideramos que en cuanto al rubro antigüedad, corresponde amparar la pretensión de las actoras porque tienen derecho a su percepción de acuerdo a las condiciones previstas para el colectivo de trabajadores comprendidos en el Grupo Nº 15 de los Consejos de Salarios, tal como lo alegaron en su demanda.
No ha sido controvertido que, los cargos ocupados por las reclamantes, no se encuentran regulados en el laudo de la unidad negociadora de los Consejos de Salarios al que pertenece la Comisión de Apoyo (Grupo Nº 20). Por ende, les asiste razón a las pretensoras cuando arguyen que resulta de aplicación el reenvío previsto en el art. IX literal a) del Decreto Nº 463/2006.
En efecto, el art. IX literal a) del Decreto Nº 463/2006, que homologó el acuerdo al que arribaron oportunamente los sujetos negociadores en el seno del Grupo de los Consejos de Salarios Nº 20 “Entidades Gremiales, Sociales y Deportivas”, subgrupo 02 “Entidades Gremiales” y subgrupo 03 “Entidades Sociales”, establece:
“ Los cargos que no estén contemplados en este laudo y referidos a funciones deportivas, educativas o de enseñanza, salud, gráficos, servicios gastronómicos y servicios de hotelería y similares, de construcción, de metalúrgica, etc., serán remunerados de acuerdo a lo fijado por los grupos de los Consejos de Salarios correspondientes a dichas actividades ”.
Por efecto del reenvío previsto en la norma transcripta, corresponde que se les aplique la regulación prevista en el Grupo de los Consejos de Salarios correspondiente al sector salud (Grupo Nº 15).
El reenvío previsto, al referir a remuneraciones, debe entenderse comprensivo de todos los rubros salariales y no únicamente del salario mínimo de la categoría. La Corporación, en mayoría, ha sostenido esta tesis en su reciente jurisprudencia (Cfme. Sentencias Nos. 119/2018 y 646/2018 ).
En definitiva, entendemos que corresponde amparar la pretensión por el rubro antigüedad, de acuerdo a lo previsto en el Grupo Nº 15 de los Consejos de Salarios, estando a la liquidación formulada por la actora, porque la demandada no realizó liquidación alternativa en base a este criterio.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.