Sentencia Definitiva N° 9/2025

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “MACHADO SARASUA, Richard c/ ECHAIDER AGUSTINI, Álvaro y otro –Daños y perjuicios-” I.U.E. 2-111361/2023. RESULTANDO: I. A fojas 63 y ss comparece la parte actora, iniciando acción de daños y perjuicios contra el demandado por presunto incumplimiento contractual.- II. En síntesis expresa la parte accionante que el 7 de febrero de 2011 celebró con NIMEVAL S.A (Inmobiliaria ECHAIDER) boleto de reserva cuyo objeto fue la compra de un terreno sito en el departamento de Canelones, el que fue abonado en su totalidad en 74 cuotas iguales mensuales y consecutivas de acuerdo a lo acordado. La última cuota fue abonada el 7 de agosto de 2017, pero la parte demandada no ha accedido a realizar la compraventa definitiva, entregando la propiedad. Reclama depo moral por incumplimiento del contrato, pérdida de la chance en virtud de que se ha perdido la oportunidad tanto de la construcción de la propiedad propia, así como daño emergente y cobro de multa.- III. Por auto Nº. 2936/23 se confirió traslado de la demanda, lo que fue debidamente notificado a fojas 77.- IV. La parte demandada controvierte la pretensión, afirmando que no puede calificarse al contrato como un compromiso de compraventa, sino como una promesa de compraventa anómala. NIMEVAL S.A siempre tuvo la intención de cumplir, dándose tratativas para solucionar la cuestión. Señala que cuando el actor propone efectuar la escrituración, sobre la zona, abarcando el inmueble objeto del contrato, se había generado una ocupación masiva que a la postre se transformó en un asentamiento autodenomidado “Villa Cartón”, lo que imposibilita efectuar el compromiso definitivo en tanto el inmueble no se encuentra libre de ocupantes. Concomitantemente, Álvaro ECHAIDER AGUSTONI interpone excepción de falta de legitimación pasiva en cuanto no suscribió el contrato sobre el que se originó el proceso. Finalmente hay controversia en cuanto a los daños reclamados y su monto.- V. Evacuando el traslado conferido, a fojas 118 y ss, la parte actora sostuvo que con la persona que siempre se tuvo contacto fue con el co-demandado, además de que el instrumento habla de “vendedores”.- VI. En su oportunidad se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 1945/24 (fojas 124) lo cual fue debidamente notificado fojas 130 y 131, desarrollándose según informa el acta resumida de fojas 134, fijándose el objeto del proceso y la prueba, habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento.- VII. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 08:20 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente, corresponde y así se dispondrá, amparar parcialmente la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- Es necesario ordenar sistemáticamente la argumentación racional que permite llegar la conclusión referenciada.- 3- El thema decidendum está centrado principalmente, en el presunto incumplimiento la relación negocial, legitimación del co-demandado y existencia de daños y perjuicios.- A. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA 4- En este plano hay que contemplar que, se trata más que de una excepción, de un presupuesto procesal ya que implica una condición para la constitución válida de la relación procesal (BÜLOW, Oskar von La teoría de las excepciones y presupuestos procesales Ejea, Buenos Aires, 1964, págs. 4 y 293 y ss).- 5- Así pues, la legitimación causal existe cuando el genuino titular del derecho se dirija contra el genuino obligado (PRIETRO CASTRO, Leonardo Derecho Procesal Civil tomo I Editorial de la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, págs. 166 y 167), por eso quien actúa en juicio es el sujeto del interés en litigio (CARNELUTTI, Francisco Sistema de Derecho Procesal Civil Tomo II Composición del Proceso Uthea, Buenos Aires, 1944, pág. 29).- 6- Como dice GOLDSCHMIDT, la legitimación en la causa es una parte del fundamento de la acción, es decir de los requisitos de hecho que fundamentan la acción procesal (GOLDSCHMIDT, James Derecho Procesal Civil, Editorial Labor, Madrid, 1936, pág. 116). Según VÉSCOVI, la legitimación en la causa junto al interés son un presupuesto para ejercitar el llamado “Derecho de acción”, de esta forma la legitimación como presupuesto, siempre actúa para accionar (pretender) de modo útil (VÉSCOVI, Enrique la legitimación en el Código Procesal Civil modelo para IberoAmérica y en el Código General del Proceso de Uruguay pág. 316 en RUDP 2/1993). 7- El maestro BARRIOS DE ANGELIS ha manifestado reiteradamente que la legitimación causal consiste en la suficiente conexión de un sujeto con el objeto (BARRIOS DE ANGELIS, Dante El proceso civil tomo I Ediciones Idea, Montevideo, 1989, pág. 70). En la quaestio facti sometida a decisión determina que la responsabilidad contractual identificada en modo alguno puede ser imputada al excepcionante que no estaba vinculada con el actor.- 8- De esta forma, la legitimación procesal (Prozeßführungsrecht) que pertenece al supuesto (angeblich) titular del derecho u obligado (JAUERNIG, Othmar Zivilprozeßrecht 25º Auflage, C.H.Beck, München, 1998, § 22, pág. 68) no se encuentra presente en la causa litigandi, dado que la parte actora no ha acreditado estar padeciendo directamente los perjuicios denunciados por conducta del co-demandado ECHAIDER AGUSTONI.- 9- Aquí, debe tenerse presente que PACELLO que trabaja para NIMEVAL es empleada de Adrián ECHAIDER (Pista 6 minuto 0:30 audiencia del 21 de noviembre de 2024), lo mismo AMARO (Pista 8 minuto 0:40 audiencia del 21 de noviembre de 2024), careciendo de vinculación con su hermano Álvaro, co-demandado en estas actuaciones.- 10- En efecto, el negocio jurídico perfeccionado, lo fue con el vendedor NIMEVAL S.A, extremo que descarta de plano, la responsabilidad del co-demandado, máxime cuando no se ha alegado la existencia de conjunto económico o fraude alguno en la materia, lo que determina sin hesitación hacer lugar a la excepción promovida. - B. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 11- Antes que nada, como punto de partida conviene tener presente el dato normativo, esto es, la lex negotii que regula la controversia. Así pues, el negocio jurídico fue titulado como “RESERVA” y surgen varias obligaciones atípicas que no se corresponden al nomen iuris. Así pues, extrañamente en la cláusula 2 se menciona que “Aprobada la operación se firmará el boleto de compra correspondiente”, pareciendo que la obligación principal era “retirar de la venta el solar de referencia” (cláusula 5) (fojas 8).- 12- Conviene recordar que el nomen iuris no es vinculante, sino que la calificación jurídica, responde a los efectos que se producen en la práctica. En efecto, es constante nuestra jurisprudencia en que el nombre del documento no obliga al intérprete (ADCU Tomo XXVII caso 88 pág. 47; Tomo XXII caso 128 pág. 44; Tomo XXI caso 154 pág. 65; Tomo XX caso 89 pág. 33; Tomo XIX caso 109 pág. 239; Tomo XVIII caso 149 pág. 31; Tomo XVII caso 124 pág. 24; Tomo IX caso 187 pág. 28; Tomo VIII caso 175 pág. 27; Tomo IV caso 169 pág. 25; Tomo III caso 165 pág. 37; Tomo III caso 260 pág. 34; Tomo II caso 144 pág. 23), ya que cualquiera resulte el nomen iuris que los celebrantes propongan para un determinado negocio, corresponde la decisión en punto a su precisa calificación jurídica a través del contenido obligacional resultante (ADCU Tomo XXIX caso 83 pág. 40; Tomo XXVIII caso 85 pág. 45).- 13- Todo lo dicho, es de suma relevancia ya que ha recordarse la noción del tipo contractual, que es un instrumento que sirve para individualizar la disciplina congruente con el contenido del contrato, es decir la “congrua disciplina” (DE NOVA, Giorgio Il tipo contrattuale, Cedam, Padova, 1974, págs. 151 y ss), que en la causa litigandi, se corresponde como veremos a la noción de contrato preliminar cuya obligación nuclear consiste en un facere.- 14- Por lo general en este tipo de contratos, estamos de cara un negocio definitivo y no preliminar, ya que como se ha enseñado por CARNELLI, cuando del contrato de promesa, surgen de él mismo las obligaciones propias de cualquier contrato definitivo, entregar la cosa y pagar el precio, la conclusión es una sola, la promesa de enajenación es un contrato definitivo (CARNELLI, Santiago Ley 8733: Categorización, características, requisitos y forma pág. 29 en AA.VV Promesa de enajenación de inmuebles a plazo, Fcu, Montevideo, 1989). En términos coincidentes los escribanos GNAZZO y MOLLA, enseñan que lo que en realidad se consagra es un negocio definitivo (GNAZZO, Teresa MOLLA, Roque Curso de propiedad horizontal, AEU, 6ª clase dictada el 12 de setiembre de 1992, pág. 1).- 15- A primera vista, esto pareciere ser lo sucedido en el casus belli, en cuanto ECHAIDER como titular de la inmobiliaria relató que “Tomó posesión del inmueble” (Pista 4 minuto audiencia del 21 de noviembre de 2024), para continuar declarando que “Desde el momento que él hace el anticipo, él ya ocupó el terreno” (Pista 4 minuto 8:05 audiencia del 21 de noviembre de 2024). Ahora bien, llamativamente, no menciona como fue la forma de instrumentación, ni por qué no se siguió lo dispuesto en el instrumento negocial.- 16- En efecto, sin perjuicio de lo anterior, en el contrato celebrado, hay una obligación de hacer, no de dar en la medida que “El comprador no podrá ocupar el Inmueble hasta que se otorgue el compromiso definitivo” (cláusula 7 fojas 8 in medio).- 17- Conviene insistir en que la exigencia de futura documentación acorde a las expectativas de las partes determina que deba cumplirse previamente con esa condición para hacer efectiva la obligación de celebrar el contrato definitivo (FARRO, Vicenzo Il contratto preliminare, Giappichelli, Torino, 2006, pág. 120 y 121). En este caso, el negocio jurídico preliminar tiene una formación progresiva que subordinada la posibilidad de celebrar el contrato definitivo a su cumplimiento íntegro (VITALONE, Vicenzo Il contratto preliminare, Giappichelli, Torino, 2005, pág. 19).- 18- Así las cosas, el precontrato es un negocio que asegura la celebración de otro contrato, engendrando una acción dirigida a un contrahere (ROMÁN GARCÍA, Antonio El precontrato, Montecorvo, Madrid, 1982, págs. 101 y 103). De modo que el boleto de reserva tiene como finalidad otorgar un plazo de reserva a las partes para concretar el negocio definitivo creando principalmente obligaciones de hacer (ADCU tomo XL año 2010 caso 50 y 51 pág. 55; tomo XXII año 1992 caso 114, pág. 39). La importancia funcional del precontrato como forma de fijar las bases económicas del negocio obligando a un facere futuro, reside en que permite asegurar la realización del contrato principal (Hauptvertrag) cuando aún falta algún elemento no esencial (HEINRICH, Dieter Vorvertrag, Optionvertrag, Vorrechtsvertrag Gruyer-J.C.B Mohr, Berlin-Tübingen, 1965, pág. 115).- 19- Justamente para determinar el incumplimiento del contrato preliminar corresponde realizar un control causal de la promesa, a efectos de valorar, sí se ha respetado o no la confianza generada (MARINI, Giovanni Promessa ed affidamento nel diritto dei contratti, Jovene, Napoli, 1995, págs. 265 y ss).- 20- Con arreglo a ello, toda relación obligacional comporta un programa de prestación (Leistungsprogramm), el que una vez realizado, determina el cumplimiento y libera al deudor (HECK, Philipp Grundriß des Schuldrechts, J.C.B Mohr, Tübingen, 1929, § 55, pág. 160). El cumplimiento de la obligación contractual se produce únicamente cuando se produce la satisfacción del interés del acreedor (Glaubigersinteresse) dado que el deber de contraprestación (Gegenleistungspflicht) coincide íntegramente con la prestación debida (RIMLE, Alois Der erfüllte Schuldvertrag Universitätsverlag, Freiburg, 1995, págs. 375 y 391).- 21- De esta manera, el contrato es un instrumento de planeación (Planungsinstrument) u organización de un proyecto (Projektorganisation), en cuyo caso la relación obligacional definitivamente se levanta como un instrumento al servicio de la protección integral del interés en el cumplimiento, de ahí que la observancia de la prestación del deudor, sea correlativa a la protección final del interés del acreedor (NAUEN, Bernd Leistungserschwerung und Zweckvereitelung im Schuldverhältnis Duncker & Humblot, Berlin, 2001, § 8, II, 1 págs. 169 y 170).- 22- En la quaestio facti, no es un hecho controvertido que el terreno no fue entregado debido a la ocupación ilegítima de terceros, formándose un asentamiento en el fraccionamiento enajenado.- 23- Hay que recordar, siguiendo las enseñanzas de SZAFIR-VENTURINI que en materia contractual se presume el nexo causal por el incumplimiento del contrato conforme el art. 1342, el actor no tiene que probar el nexo causal, sino que el demandado es quien debe probar la incausalidad (SZAFIR, Dora VENTURINI, Beatriz El indevelado nexo causal y su prueba pág. 463 en ADCU Tomo XXII), no compartiendo la crítica que refiere a que se trata exclusivamente de una presunción de autoría (MARTÍNEZ, Elena SALVO, Nilza ¿Se presume el nexo causal? pág. 621 en ADCU Tomo XXVIII).- 24- Es de vital importancia el hecho que la presunción de culpa se origina en el hecho que el deudor no adoptó en forma diligente el comportamiento necesario para satisfacer el interés del acreedor. En realidad, de lo que se trata, es que la presunción de culpa del deudor, origina que deba justificar la prueba de su cumplimiento (prova di adempimento) (TORRE DE SILVA Y LÓPEZ DE LETONA, Javier La presunzione di colpa nella responsabilità contrattuale, Editore Bonomo, Bologna, 2023, pág. 197).- 25- En términos similares, no debe dejar de mencionarse que en la hipótesis normal del cumplimiento será el deudor quien deberá probarlo (BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAÑO, José El cumplimiento de las obligaciones Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pág. 302).- 26- En este contexto, se considera que debería ampararse la posibilidad de exoneración por causa extraña no imputable cuando esta adquiere relevancia causal en el evento con características de irresistibilidad e imprevisibilidad, consagrándose en la causa exclusiva del suceso dañoso por lo cual se exime de responsabilidad (ADCU Tomo XLV caso 619 págs. 662 a 664; XL caso 693 pág. 573 y 574; XXXIX caso 676 pág. 431; Tomo XXXVIII casos 786 a 788 pág. 444; Tomo XXXV casos 783 a 786 pág. 394; Tomo XXXIV casos 675 a 679 págs. 309 a 312; Tomo XXXIII casos 633 y 634 pág. 302; Tomo XXXII casos 758 y 759 págs. 398 y 399; Tomo XXXI casos 781 y 782 pág. 368 y 369; Tomo XXX casos 786 a 789 pág. 305 y 306; Tomo XXIX casos 591 y 592 pág. 230; Tomo XXVIII caso 730 pág. 282; Tomo XXVII casos 651 y 652 pág. 254). En efecto, GAMARRA afirma que la circunstancia decisiva es la ruptura de la relación de causalidad entre el daño padecido y el comportamiento del obligado, y ella existe tanto en la fuerza mayor o caso fortuito, como en el hecho de tercero, porque hay una imposibilidad (GAMARRA, Jorge Responsabilidad contractual Tomo II, Fcu, Montevideo, 1997, pág. 193).- 27- Está claro que existen aguas divididas en la jurisprudencia patria. Así, por un lado, tradicionalmente desde el caso ZOLESSI se exige una prueba positiva de la causa extraña no imputable. Por otro lado, se ha ido abriendo la idea que la causa extraña puede acreditarse a través de la verosimilitud, alta probabilidad o presunciones (MANTERO MAURI, Elías CHALAR SANZ, Laura L. De Zolessi a Zeballos: ¿Un cambio en la jurisprudencia sobre la prueba de la causa extraña en obligaciones de resultado? págs. 243 y ss en Doctrina y jurisprudencia de derecho civil Tomo I año 1 (2013). Ahora bien, siquiera con esta amplitud, se llega a configurar la eximente alegada.- 28- Veámoslo. Aquí debe recordarse que en los contratos que generan obligaciones de hacer y no hacer el riesgo lo soporta el deudor (GAMARRA, Jorge Tratado de Derecho Civil Uruguayo Tomo XVIII 3ª edición, Fcu, Montevideo, 1992, pág. 125). Es la propia parte demandada a fojas 101 vlto in fine que califica a su obligación propia como “de hacer…en cuanto al retiro del bien del mercado; una obligación de hacer, sometida a condición suspensiva y de cumplimiento diferido”.- 29- De esta manera, el riesgo de la cosa por la imposibilidad de entrega corresponde sea asumido por la parte deudora, ya que se encontraba dentro de su esfera de actuación.- 30- Por otro lado, la causa extraña no imputable por hecho de tercero, tomando las medidas de seguridad necesarias, pudo ser evitada, extremo que descarta el carácter irresistible e imprevisible.- 31- Como vimos precedentemente, el bien en cuestión, se encontraba bajo la posesión y tenencia de la parte demandada, ya que como fija la regla privada “El comprador no podrá ocupar el inmueble hasta que se otorgue el compromiso definitivo” (fojas 8 in medio) que nunca se concretó, lo que sella la suerte de la oposición en la medida que era responsabilidad de la parte demandada la conservación y el cuidado sobre el inmueble, ya que la contraparte, no tenía injerencia en ese comportamiento al no haber “autorización especial por escrito” (cláusula 7 de fojas 8 in medio) para ocupar el bien. La defensa restante acerca de la ocupación por el actor, se apoya meramente en aseveraciones subjetivas sin respaldo probatorio alguno, en cuanto no hay siquiera principio de prueba en esa orientación, no superando el estándar probatorio que rige en la materia.- 32- De esta forma, el dato más importante surge del contrato celebrado que en su contenido, como vimos, requiere la celebración de compromiso de compraventa o autorización especial, para iniciar la ocupación, extremo ausente, lo que conduce a la condena.- 33- En conclusión, corresponde hacer lugar a la demanda de cobro de pesos por el claro incumplimiento de la lex negotii. Una vez perfeccionado el contrato no puede ser modificado, so pena de quebrantar la pacta sunt servanda. Más aún, la autorresponsabilidad implica la necesidad de “hacerse cargo” de lo pactado, la obligatoriedad de los pactos, el stare pactis, significa permanecer dentro de la palabra dada y efectivizar lo prometido, puesto que los contratantes no puedan liberarse unilateralmente de las obligaciones asumidas ya que lo que fue libre decisión, luego es constreñimiento (REZZÓNICO, Juan Carlos Principios fundamentales de los contratos Astrea, Buenos Aires, 1999, págs. 231 y 238).- 34- A lo anterior se agrega que la negativa genérica de una presunta ocupación que no genera convicción. No estando desconocida la relación negocial, correspondía a la demandada, acreditar su cumplimiento o cambio en las normas acordadas. Nada de eso sucedió.- 35- En pocas palabras, debido a la decepción del acreedor en la satisfacción de su interés, devendría la condena al deudor como contenido de la inejecución ilícita (ROUVIÈRE, Frédéric Le contenu du contrat: Essai sur la notion d´inexécution Puam, Marseille, 2005, pág. 255).- 36- Es palpable que, dentro de las condiciones para el ejercicio de la facultad de resolución, se encuentra la reciprocidad de las obligaciones y su exigibilidad, el cumplimiento por parte del actor, la voluntad rebelde en el incumplimiento del deudor y su constitución en mora -en caso de ser necesaria-, así como la importancia de ese incumplimiento (DELL’AQUILA, Enrico La resolución del contrato bilateral por incumplimiento, Ediciones Universidad de Salamanca, 1981, págs. 169 y ss). En efecto, únicamente la entidad del incumplimiento cuando es parcial, queda reservada al buen criterio del juez (MIQUEL, Juan Luis Resolución de los contratos por incumplimiento 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1986, pág. 140). En la especie, surge el incumplimiento por parte de la demandada, reúne la nota de gravedad, cuya consecuencia determina una manifestación unívoca por un lado de la voluntad de resolver el contrato (PISCIOTTA, Giuseppina La risoluzione per inademplimento, Giuffrè, Milano, 2000 págs. 190 y ss).- 37- No vale detenerse en demasía en el hecho que únicamente el incumplimiento fundamental (Inexécution fondamentale) habilita la resolución y el ejercicio de otros remedios negociales, tales como derecho de retención o excepción de contrato no cumplido (GILSON, Bernard Inexécution et resolution en droit anglais, L.G.D.J, Paris, 1969, pág. 173 y ss).- 38- La falta de gravedad del incumplimiento, esto es el incumplimiento irrelevante, tiene un campo de actuación limitado. Así pues, hay un poder discrecional del juez que debe considerar si hubo o no un incumplimiento esencial (Inexécution essentielle) (SIGNAT, Carine Le pouvoir discrétionnaire du juge et l´inexécution du contrat, L.G.D.J, Paris, 2018, § 592 pág. 452). Aquí el incumplimiento es relevante, lo que habilita a la resolución peticionada.- 39- Desde otro ángulo, no puede obviarse que hay una falta de constitución en mora, que determinaría el rechazo de la pretensión. Ahora bien, el hecho que más allá de la calificación de la parte, como señala GAMARRA, en este caso se trata de una “demanda de daños y perjuicios” que para su progreso no es necesaria la constitución en mora cuando hay incumplimiento definitivo (GAMARRA, Jorge Responsabilidad contractual Tomo I, Fcu, Montevideo, 1996, págs. 192 y 193). En efecto, si se está ante un incumplimiento definitivo, se genera per se el derecho de reclamar daños y perjuicios (LÓPEZ CABANA, Roberto M. La demora en el derecho privado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 107).- 40- A la hora de valorar la relevancia la mora debe observarse que para el supuesto que el incumplimiento del deber (Pflichtverletzung) determine una supresión del interés en la ejecución, no corresponde exigir la interpelación (FIKENTSCHER, Wolfgang Schuldrecht 9te auflage De Gruyter, Berlin-New York, 1997, § 45-2, pág. 249; BROX, Hans WALKER, Wolf-Dietrich Allgemeines Shuldrecht 28º Auflage C.H. Beck, München, 2002, § 23, pág. 237).- 41- Por esta vía, se suprime la necesidad de constitución en mora en caso de desaparición del interés (Interessewegfall) del acreedor por carecer de sentido y finalidad el cumplimiento debido (ESSER, Josef SCHMIDT, Eike Schuldrecht, Band I, Allgemeiner Teil 2, 8ª Aufgabe, C.F.Müller, Heidelberg, 2000, § 28-I págs. 110 y 111).- 42- Justamente en la causa litigandi la mora devine innecesaria ya que el incumplimiento fue definitivo al no satisfacer el interés del acreedor. No desconozco que PEIRANO FACIO, enseñaba que la demanda de resolución, no equivale a la constitución de mora ya que no tiende al cumplimiento de la obligación (PEIRANO FACIO, Jorge Curso de obligaciones Tomo III, Ced, Montevideo, 1955, pág. 59).- 43- Ahora bien, el sistema de la mora atiende exclusivamente a trasladar al deudor los daños y perjuicios causados por la mora, pero no constituye, per se, requisito o condición de la resolución. Los requisitos de la mora, no deben entrecruzarse con los de la resolución, ni constituir la puesta en mora un obstáculo para el ejercicio de la acción de resolución (DIEZ-PICAZO, Luis Fundamentos de derecho civil patrimonial Vol. II, 5ª edición, Civitas, 1996, pág. 714) sobre todo cuando el incumplimiento identificado es definitivo.- C. VALORACIÓN DEL DAÑO 44- Resultando la responsabilidad en el eventum de la parte demandada, corresponde pasar a la valoración del daño. Una vez determinado el hecho ilícito, emerge la primera investigación cognoscitiva sobre la existencia del daño (an debeatur) (VISINTINI, Giovanna Tratado de la responsabilidad civil Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 200). Recién después de identificado el título, corresponde ingresar en el quantum del daño.- 45- En cuanto a la pretensión indemnizatoria del actora, la existencia y nexo causal de los daños pretendidos ha quedado acreditada conforme la regla general de la sana crítica y la presunción de culpabilidad y causalidad no enervada.- 46- En este plano, surge el pago de la totalidad de las 74 cuotas acordadas, fojas 26 a 48, lo que en su momento ascendió a $ 297.407 que fue precisamente lo reclamado a fojas 73. Ello sorprende en cuanto las cuotas eran en UI (fojas 8) y así fueron abonadas, empero, el reclamo lo fue por la cantidad abonada de $ 297.407, lo que conlleva a que no pueda apartarse so pena de infringir el principio de congruencia por vicio de ultra petita.- 47- No llego a comprender el petitum en cuanto “responsabilidad civil contractual” que estima en un 50% (fojas 69 vlto y 70 ab initio), esto es cuál es el título para su reclamo; mucho menos, la solicitud de diferimiento al procedimiento del art. 378 el daño emergente fojas 71.- 48- En este escenario, hay que recordar que en materia contractual, el daño debe ser cierto, no eventual o hipotético y previsible conforme art. 1346 del Código Civil.- 49- A consecuencia de ello, se impone el contenido del art. 1346 del Código Civil que, únicamente admite en materia contractual la indemnización del daño previsible. En efecto, se restringe a la frontera de lo previsible la responsabilidad económica del deudor, si acredita que la magnitud de los hechos que influyen sobre el valor de su prestación sobrepasan las previsiones posibles.- 50- Bajo este espíritu el principio de reparación está subordinado al carácter previsible del daño al momento de la conclusión del contrato, debiendo poder valorarse las consecuencias de un eventual incumplimiento en ese tiempo (BÉNABENT, Alain Droit Civil. Les obligations, 6e édition, Montschrestien, Paris, 1997, § 415, pág. 249; MALAURIE, Philippe AYNÈS, Laurent Obligations, 9e édition, Cujas, Paris, 1998, § 839 pág. 492; STARCK, Boris, ROLAND, Henri BOYER, Laurent Droit civil. Les obligations. 2. Contrat, 6é edition, Litec, Paris, 1998, § 1665 pág. 578).- 51- De este modo, tomando en consideración que la indemnización se limita al daño previsible excepto dolo, hay que respetar una cadena causal estricta (previsibilidad). Desde siempre, se parte de la perspectiva, de que los “negocios de provisión”, vale decir, los desembolsos para obtener la prestación insatisfecha o resarcir sus perjuicios, deben contemplarse para calcular el daño final (FISCHER, Hans Albrecht Los daños civiles y su reparación, Leyer, Bogotá, 2005, pág. 43).- 52- En el causa agendi, la negligencia del deudor, habilitó la pretensión de una operación de reemplazo razonable a través de la que el acreedor acude al mercado para que un tercero sustituya la prestación del deudor (Vid ampliamente VARGAS BRAND, Isué Natalia Interés en el cumplimiento del contrato y operación de reemplazo, Boe, Madrid, 2023, págs. 31 y ss).- 53- En este plano, se impone sin miramientos el principio de razonabilidad (reasonableness). La regla de oro estriba en indemnizar el “costo de curación” (Cost of cure). Así pues, los daños valorados como coste de subsanar el incumplimiento (cost of curing the breach) van más allá, precisamente, como sucede en la causa litigandi, compensando a los gastos financieros adicionales (additional financial expenditure) en los que debe incurrir el prometido para dar cumplimiento al negocio ((vid ampliamente ROWAN, Solène Remedies for breach of contract, OUP, Oxford, 2012, pág. 111).- 54- En concreto como señala COURTNEY, lo que se procura con la indemnización contractual por el daño generado, es una prevención de pérdidas (Prevention of Loss) que se genera a través de una protección exacta (Exact Protection) en el perjuicio sufrido (COURTNEY, Wayne Contractual indemnities, Hart Publishing, Portland, 2014, pág. 99).- 55- Así pues, hay que contemplar que el terreno no fue entregado, empero, la construcción realizada por el actor en otro lugar, especialmente en la cooperativa de vivienda, no puede serle imputada a la parte demandada, ya que no es un “negocio de provisión”, en cuanto el bien a entregar por la demandada, era un terreno vacío, sin construcción alguna, por lo que acceder a dicho rubro, originaría un enriquecimiento, en cuanto se le abonaría la construcción que en definitiva, igualmente debería haber verificado en el terreno comprado, lo que descarta el reclamo, ya que no es una protección exacta al incumplimiento, ni restituye al status quo previo a la celebración del negocio jurídico fallido.- 56- Ha de tenerse en cuenta que solamente el perjuicio indemnizable debe ser la consecuencia directa del hecho o del acto dañino. El daño indirecto en principio, no es indemnizable, dado que no existe una continuidad en el encadenamiento causal (LE TOURNEAU, Philippe La responsabilidad civil, Legis, Bogotá, 2008, pág. 88 y 89).- 57- Asimismo, el juicio para obtener el resarcimiento o cobro de pesos, derivan de un hecho distinto y posterior al ilícito civil original (GARAT, Annabel SACCHI, Carlos Manual de responsabilidad extracontractual Fcu, Montevideo, 1975, pág. 371), en cuyo caso, no corresponde incluir nunca el monto reclamado como daño indemnizable, lo que excluye al documento de fojas 18, ya que no hay condena casuística.- 58- También sorprende el reclamo de la multa conforme cláusula 10ª de la reserva. Llama la atención el reclamo, en cuanto la regla privada establece que “Para el caso de rescisión por incumplimiento en la opción del art. 1731 del Cód. Civil o por aplicación del Pacto Comisorio, el comprador perderá, por concepto de multa, en beneficio de los vendedores, todas las sumas que hubiese pago en relación al presente” (fojas 8 in fine). Se trata de una previsión negocial, en beneficio de la parte demandada, no de la actora, lo que conduce a desestimar el petitum.- 59- También hay un reclamo por pérdida de la chance “que aquí se alega es cierto y no meramente conjetural e hipotético” (fojas 70). Nada más alejado de la realidad.- 60- Sobre el particular, conviene precisar, la chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto, en cuyo favor la esperanza existe (ZANNONI, Eduardo El Daño en la responsabilidad civil 2da edición, Astrea, Buenos Aires, pág. 78). Cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una chance, de una probabilidad, existen a la vez –es decir coexisten- un elemento de certeza y un elemento de incertidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento dañoso –trátese de un hecho o acto ilícito o de un incumplimiento contractual-, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de que manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habría en realidad obtenido, o la pérdida se habría evitado (ZANNONI, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1987, págs. 76 y 78). BUSTAMANTE ALSINA enseña con relación a la pérdida de una chance que existe una circunstancia cierta: la “oportunidad” de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio, y esa oportunidad se ha perdido por el hecho de un tercero (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge Teoría general de la responsabilidad civil 9ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 179). Lo que da lugar a la reparación, son únicamente las consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad para que un acontecimiento pueda producirse (LARROUMET, Christian Teoría General del Contrato Volumen II, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1993, pág. 85). Si bien, en materia probatoria existe sin duda una dificultad mayor, el perjuicio no deja de ser cierto, la situación es definitiva (MAZEAUD, Henri MAZEAUD, Léon TUNC, André Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual Tomo primero volumen 1, Ejea, Buenos Aires, 1961, págs. 307 y 312).- 61- El tratadista compatriota GAMARRA afirma que la pérdida de una chance se configura cuando se reúnen dos extremos: 1) La probabilidad que es suprimida por el evento dañoso y 2) la ventaja esperada o el resultado final, cuya realización frustra la pérdida de la probabilidad. A continuación expresa que la “chance”, debe ser cierta en cuanto probabilidad de lograr un resultado que se sitúa en el futuro; en cambio, el resultado final siempre es incierto (y nunca podrá verificarse), porque precisamente lo impide la extinción de la “chance” (GAMARRA, Jorge Tratado de Derecho Civil Uruguayo Tomo XXIV, FCU, Montevideo, 1992, págs. 115 y 116). En términos semejantes el jurista peruano TRAZEGNIES apunta que aquí no hay una ganancia cierta que se frustra, como el caso típico del lucro cesante: lo único que era cierto e indubitable, era la posibilidad de participar en un evento que quizá podría aportar una ganancia. Estamos pues, ante una combinación de certidumbre y de incertidumbre en una proporción determinada (TRAZEGNIES, Fernando De La responsabilidad extracontractual Tomo II 5ª edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, 2000, págs. 24 y 25). Como bien dice el jurisconsulto colombiano TAMAYO, el que tiene la posibilidad de ganar algo, dispone de un bien económico, el daño no consiste en la pérdida del premio o de la pretensión, sino en la pérdida de la oportunidad de conseguirlos (TAMAYO JARAMILLO, Javier De la responsabilidad civil Tomo IV Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, págs. 32 y 33). En nuestro país PEIRANO FACIO ha aclarado la situación al decir que el nudo de la cuestión radica en la consideración de la chance en sí misma: ¿posee esta, o no, independientemente de todo hecho futuro, un valor en sí misma? De responderse afirmativamente no existe razón alguna para negarle el carácter de daño indemnizable a la pérdida de una chance (PEIRANO FACIO, Jorge Responsabilidad extracontractual 3ª edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1981, págs. 364 y 365).- 62- El punto de inflexión que divide a los casos que sí son indemnizables por pérdida de chance de aquellos que no lo son, se encuentra en la determinación de la razonable expectativa de realización, es decir, se trata de determinar si la chance supera un umbral mínimo, que haga presumir, razonablemente, que la misma podría haber acontecido de una manera favorable para quien invoca el perjuicio de frustración (MARTÍNEZ SIMÓN, Alberto Joaquín Responsabilidad civil por pérdida de chance 2ª edición, Intercontinental, Asunción, 2013, pág. 55).- 63- En la controversia, no se ha acreditado la chance real de construcción de otra vivienda, sino más bien lo contrario. Veámoslo. A este respecto, la propia pareja del actor ROLÓN se limitó a mencionar que “La idea era hacer algo para tener una entrada mensual” (Pista 2 minuto 11:40 audiencia del 21 de octubre de 2024). Se aprecia facialmente que se trataba meramente de una “idea” no algo real o concreto. Así pues, la indemnización por el lucro frustrado o las ganancias dejadas de obtener futuras, no se concibe en casos de «sueños de ganancia», en cuyo caso, para resolver este problema, el único criterio utilizable es el del juicio de probabilidad o verosimilitud atendiendo un curso normal de las cosas (DÍEZ-PICAZO, Luis Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, pág. 323).- 64- A lo anterior se agrega el hecho que la propia suegra del actor, LÓPEZ al ser interrogada sobre si tenían pensado hacer otra casa, contestó que “No eso sí que no sé” (Pista 8 minuto 6:05 del 21 de octubre de 2024), por lo que a lo sumo era todo tan embrionario que siquiera su suegra lo sabía, no pasando de una mera “idea”. En términos análogos, FERNÁNDEZ en su calidad de amigo del actor declaró sobre el tema que “Yo lo ignoraba” (Pista 2 minuto 5:10 audiencia del 21 de noviembre de 2024).- 65- Respecto de este punto, la pérdida de una chance no constituye perjuicio indemnizable si la chance frustrada no es seria, o la probabilidad del evento importante. Esta figura depende de un criterio de causalidad jurídico y de un cálculo de probabilidades y presunciones. En esencia, es la pérdida de la posibilidad de conseguir un resultado económicamente útil lo que se considera como daño. La pérdida de una expectativa es la pérdida de una probabilidad efectiva de conseguir un bien patrimonial, económico y jurídicamente evaluable, que es frustrada por una conducta ilícito-culposa (ORDOQUI, Gustavo La “pérdida de una chance” como daño resarcible pág. 49 en Revista La Ley Uruguay año I No. 1 octubre 2008). El perjuicio indemnizable por la pérdida de la chance se examina in concreto y de ser serio (sérieuse) (VINEY, Geneviève JOURDAIN, Patrice Traité de droit civil. Les effts de la responsabilicé 2e édition, L.G.D.J, Paris, 2001, pág. 222).- 66- A la luz de todo lo afirmado, parece lógico colegir cómo, con carácter general la reclamación de compensación (Ersatzanspruche) no surge en caso de una chance reducida (verringerte Chance). El punto cardinal para la existencia de una indemnización es que aflore una probabilidad verdadera (Wahrscheinlichkeit) para concretar la chance. En caso de un resultado incierto (ungewissen Ereignisses) no es indemnizable (MÄSCH, Gerald Chance und Schaden: zur Dienstleisterhaftung bei unaufklärbaren Kausalverläufen J.C.B Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 2004, págs. 294 y 321).- 67- Conviene aclarar que por el solo hecho de haber perdido una chance, per se, no surge el derecho a la indemnización, se requiere un plus, esto es, que sea, plausible o cierta.- 68- Por vía consecuencial, teniéndose presente que la indemnización corresponde exclusivamente a la pérdida de la posibilidad concreta de alcanzar un resultado favorable, que es la esencia del hecho lesivo (CHINDEMI, Domenico Il danno da perdita di chance 2ª edizione, Giuffrè, Milano, 2010, pág. 31), es que no se amparará el reclamo.- 69- Por último, resta por ver el daño moral propio peticionado (fojas 73). Ingresando en el daño moral, debe contemplarse que son sumamente atendibles los esfuerzos de VENTURINI en la materia, que suprimen la idea de la necesidad de una severidad de la lesión, ya que el daño aunque sea de escasa entidad siempre existe y debe ser reparado (VENTURINI, Beatriz El daño moral en la responsabilidad contractual págs. 961 y ss en Tratado jurisprudencial y doctrinario: incumplimiento de contrato Tomo 3, La Ley Uruguay, Montevideo, 2013) y dejándose de lado el criterio restrictivo para la admisión del daño moral contractual (TOVAGLIARE, Fernando, ROMPAEY, Leslie, BARBIERI, Laura Reflexiones en torno al daño moral contractual págs. 239 y ss en Doctrina y Jurisprudencia de Derecho Civil Vol. 8 año 2020), no puede obviarse que en la causa litigandi, hay prueba suficiente que lleva a una condena en este sentido.- 70- Por añadidura, una persona que soporta un incumplimiento contractual puede reclamar daño moral, particularmente cuando la prestación contractual afecta derechos subjetivos de la personalidad del acreedor (SERRANO RUÍZ, Miguel Ángel El daño moral por incumplimiento del contrato, tirant lo blanch, Valencia, 2019, págs. 214 y 215), precisamente como sucede en el casus belli, por la desilusión por no entrega del terreno.- 71- Conviene insistir en que el hecho lesivo, puede no generar indemnización si no se transforma en un hecho jurídico dañoso (BAPTISTA, Silvio Nieves Teoria geral do dano, Atlas, São Paulo, 2003, pág. 46), extremo alejado de la causa agendi, como veremos a continuación.- 72- Ahora bien, cuando se produce un hecho ilícito y se sufren padecimiento psicológicos y morales, consistentes en la preocupación casi diaria de solucionar los inconvenientes corresponde indemnizar el daño (ZANNONI, Eduardo El Daño en la responsabilidad civil 2da edición, Astrea, Buenos Aires, pág. 290). No es preciso resaltar por obvio como lo destacan los juristas franceses STARCK, ROLAND y BOYER muy gráficamente con relación al tema que la indemnización tiene por medida el perjuicio ilícitamente sufrido (STARCK, Boris ROLAND, Henri BOYER, Laurent Obligations Tome 1 Responsabilité délictuelle 5ª édition, Litec, 1996, pág. 525). En términos análogos JOURDAIN anota que la indemnización del daño surge a causa de un actuar antijurídico del agente (JOURDAIN, Patrice Les principes de la responsabilité civile 5e édition, Dalloz, Paris, 2000, pág 61). Por tanto, debe puntualizarse con relación al daño moral que el pretium doloris, el padecimiento de ánimo integra el reflejo subjetivo del daño injusto (DIEZ-PICAZO, Luís Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, pág. 326). El evento dañoso conlleva a una reparación integral que incluye tanto el daño emergente como el perjuicio moral (VINEY, Geneviève JOURDAIN, Patrice Les effets de la responsabilité 2e édition L.G.D.J, Paris, 2001, pág. 247).- 73- Bajo este contexto, el daño indemnizable responde a la angustia e incertidumbre por la no entrega del terreno para la construcción de la “casa propia”.- 74- Aquí cobra relevancia la prueba testimonial relevada en el casus belli. Así pues, ROLÓN declaro que “estábamos viviendo de agregado” (Pista 2 minuto 1:10 audiencia del 21 de octubre de 2024), para continuar mencionando que “El tema de convivencia con mi padre no era bueno, porque era alcohólico… éramos seis personas, el tema de la higiene era re-complidado..una problemática todos los días, gastos” (Pista 2 minuto 8:15 audiencia del 21 de octubre de 2024), para terminar diciendo que “lamentablemente teníamos que vivir ahí, no teníamos otra” (Pista 2 minuto 9:05 audiencia del 21 de octubre de 2024). Del mismo modo, ALMEIDA atestiguó que había una “Situación incómoda para ellos” (Pista 6 minuto 2:15 audiencia del 21 de octubre de 2024). En este sentido, LÓPEZ declaró que había “Problemas de convivencia con mi esposo que tomaba, no se podía convivir” (Pista 8 minuto 1:55 audiencia del 21 de octubre de 2024), aclarando que “Él andaba mal porque querían construir ahí” (Pista 8 minuto 5:30 audiencia del 21 de octubre de 2024).- 75- Así se entiende que corresponde al actor la cantidad total de $ 150.000, utilizándose como punto de referencia las tablas doctrinarias que se han confeccionado en la materia en base a daños mayores y sus cantidades (VENTURINI, Beatriz El daño moral 2ª edición, Fcu, Montevideo, 1992, págs. 103 y ss). No puede soslayarse que en el contexto de los infortunios laborales, la indemnización del daño moral asciende a cifras similares (IGLESIAS MERRONE, Leticia Criterios jurisprudenciales de reparación del daño moral por accidente de trabajo págs. 595 y ss en RDL No. 227 Julio-Setiembre de 2007).- 76- Amén de lo anterior, el monto de la indemnización por daño extrapatrimonial debe fijarse de acuerdo con la situación económica del medio (MARIÑO LÓPEZ, Andrés La cuantificación del daño extrapatrimonial o moral en el derecho uruguayo pág. 763 en ADCU Tomo XLIV).- 77- Se informa que difícilmente pueda encontrarse en jurisprudencia un baremo específico para este tipo de daños, por lo que corresponde ponerlo en comparación con daños mayores y su indemnización. Por lo demás, considero que una indemnización mayor, no se correspondería con la función de desagravio o de satisfacción del pretium doloris, dado que podría determinar un enriquecimiento de la víctima (DÍEZ-PICAZO, Luis El escándalo del daño moral, Civitas, Madrid, 2008, págs. 59 y 95 y ss).- 78- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 5, 139, 197, 198 y 340 C.G.P, y arts. 1291 y 1341 y ss del Código Civil FALLO: Amparando parcialmente la demanda y en su mérito declarando la resolución del contrato celebrado entre las partes, procediéndose a la restitución de lo abonado consistente en $ 297.407 y condena al pago de daño moral por la cantidad de $ 150.000, más intereses a partir de la presentación de la demanda (art. 1348 C Civil), sin especial condenación.- Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva de Álvaro ECHAIDER AGUSTONI.- Desestimando la demanda en lo restante.- Establécese en la suma de tres bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.