Sentencia Definitiva N° 417/2011

VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA, BB, CC - Extorsión”, IUE: 298-50/2009”, venidos a conocimiento del Tribunal en virtud en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa de particular confianza contra la sentencia No. 182 dictada el 28 de setiembre de 2010 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 4º Turno, Dr. Gabriel Ohanian.- Se incorpora la relación de hechos y actos procesales del fallo de primer grado por ajustarse a las emergencias de autos.- RESULTANDO: 1º.- Por la mencionada decisión de primer grado se condenó a BB, CC y AA, como autores penalmente responsables de un delito de Extorsión, a las penas de cinco años y cuatro meses de penitenciaría para los primeros y de cinco años y ocho meses de penitenciaría para el último, con descuento de las preventivas cumplidas y de cargo de los mismos los gastos de rigor (fs. 329-341).- Se computaron como circunstancias atenuantes las análogas de la confesión y la primariedad (art. 46-7, 9 y 13 CP).- Se convocó como circunstancia agravante la genérica de la pluriparticipación (art. 59-3 CP).- 2º.- Contra el referido fallo, la Defensa de particular confianza dedujo en tiempo y forma recurso de apelación (fs. 342) y formulando agravios (fs. 358-360) abogó porque se acoja la tipificación de tentativa de extorsión, teniéndose por cumplida la pena al momento de la sentencia de segunda instancia. Argumentó en síntesis: a) que el fallo de primer grado padece error cuando habla de violencias y amenazas de los tres, cuando hay dos de ellos (BB y CC), que ni siquiera fueron vistos por la víctima; b) que en la especie el delito no se consumó y la participación de los tres jóvenes no fue igual como para solicitar penas similares para todos ellos; c) citando a Cairoli sostuvo que en la extorsión la tentativa es factible, pues en determinadas circunstancias es posible reconocer el fraccionamiento del iter criminis, “cuando el sujeto pasivo no se siente obligado, o constreñido, la conducta será tipificada como principio de ejecución que no llegó a su punto final por causa independiente de la voluntad del actor”; d) concluyó finalmente que esa es la posición que han adoptado autores como Camaño Rosa y Soler -a los que cita- amén de que los Tribunales, a partir del año 1996, sin dejar de considerar que se trata de un delito de peligro, también han concluido que si las maniobras extorsivas -como aquí sucede- carecen de idoneidad o eficacia como para que la víctima se sienta obligada a entregar o prometer determinado beneficio económico, cabe admitir la existencia de una hipótesis de conato.- 3º.- Fue evacuado por la Sra. Fiscal Letrado Departamental de 4º Turno el traslado de rigor conferido, contestando los agravios e impetrando la confirmación de la apelada (fs. 362-365vto.). Al respecto sostuvo: a) que la evidencia reunida no permite dejar de lado la participación de BB y CC en el reato como se pretende, en tanto los tres encausados, desde que salieron de Montevideo, estaban al tanto del plan y de la participación que en él debían desarrollar para asegurar su éxito. En tal sentido, la excusa que brindaron, admitiendo únicamente que iban a cobrar una deuda, no se compagina ni con la vigilancia que el trío montó en la casa del denunciante, el hablarle en idioma sueco, el portar armas y picanas (cuya finalidad no era otra que infundir temor), el situarse en el bar en las cercanías por si la situación se complicaba, escapar al presentarse la policía y dar inmediato avisto a los familiares de AA, por lo que todos ellos deben ser responsabilizados como autores del mismo; b) sostuvo asimismo, siguiendo a Bayardo, que la extorsión se consuma en el momento de la coacción, por el empleo de violencias o amenazas para procurarse un provecho injusto; que es lo que precisamente ocurrió en la especie. Y que si bien la Defensa sostuvo que las violencias y amenazas “no fueron idóneas para infundir temor”, no es eso precisamente lo que emerge de las declaraciones de la víctima, que cita. Culminó señalando que aún cuando el Prof. Cairoli admite la tentativa tratándose aún de un delito de peligro, ello únicamente se verificaría cuando las maniobras extorsivas son tan burdas o torpes que carecen de idoneidad o eficacia para que la víctima se sienta obligada a entregar o prometer determinado beneficio económico, que es precisamente la hipótesis que aquí cabe descartar de plano.- 4º.- Franqueada la apelación (fs. 366), y recibidos los autos, se pasó a estudio por su orden y se citó para sentencia, acordándose en legal forma (fs. 383 y ss.).- CONSIDERANDO: I.- Que tras el análisis detenido del sub-causa, este Cuerpo de Alzada, por unanimidad, por las razones que a continuación se explicitarán, procederá a confirmar la muy fundada sentencia definitiva apelada.- II.- El informativo judicial allegado a la causa permite conocer de un cuadro fáctico que en síntesis dice que en el año 2007, el ciudadano Finlandés Hjalmar Bjorkstrom, quien con anterioridad había sido propietario de una Automotora en el Reino de España, se radicó en el país, en la ciudad de Piriápolis. En el curso de su actividad comercial en Europa se generó un entredicho con un financista llamado Bill Ericsson, a raíz de un vehículo que figuraba como hurtado y que no pudo ser cobrado por este último, lo que derivó en un juicio que en ese entonces se dirimía ante la Justicia de la ciudad de Málaga, por el que Ericsson reclamaba a Bjorkstrom el pago de la suma de 100.000 Euros. Fue así que el imputado AA fue contactado por una tercera persona, conocida de Ericsson, que le solicitó que lo ubicara y amenazara para que, coaccionado, cancelara dicha deuda. El operativo se puso en marcha el 25 de febrero de 2009, cuando simulando ser promotores de celulares, personas no identificadas llamaron a Bjorkstrom solicitándole datos personales (que no accedió a dar), por lo que su novia DD decidió llamar al número que había quedado registrado en el celular, resultando ser éste un número fijo de la ciudad de Montevideo que figuraba estar fuera de servicio. Dos días después, AA, luego de acordar con dos conocidos, CC y BB, se hizo acompañar a Piriápolis por éstos con la finalidad de amenazar a Bjorkstrom y conminarlo a cancelar la deuda. A tales efectos decidieron llevar consigo un arma de fuego (pistola automática Glock 9 mm) y una picana eléctrica, ambas de propiedad de AA. Ese día viajaron en un vehículo propiedad de la empresa para la cual se desempeñaba este último, y una vez arribados al domicilio de Bjorkstrom, se estacionaron cerca de allí, siendo detectada su presencia por la Sra. DD. En el entorno de la hora 15.00, el denunciante recibió una inquietante llamada a su celular de AA, quien en idioma sueco le manifestó que quería reunirse con él, concertando una reunión en el bar “La Langosta”. A la cita concurrieron los encausados y un cuarto ocupante del automóvil -que al parecer desconocía la maniobra- situándose AA y este sujeto en una mesa del local, en tanto CC y BB (que portaba la picana por cualquier eventualidad), permanecían cerca, a la expectativa, en una mesa cercana. Como había sido acordado, AA llamó a quien estaba interesado en hablar con él desde Venezuela y le pasó el teléfono al denunciante, quien estaba sentado en una mesa contigua a la suya, recibiendo de parte de su interlocutor amenazas de muerte si no abonaba la suma de 100.000 Euros a Ericsson. Habida cuenta del tenor de las amenazas, Bjorkstom, que por razones de seguridad había puesto sobre aviso a la policía, alertó a los funcionarios que aguardaban en el local, lográndose la detención de AA y de su acompañante. Al advertir el accionar policial, CC y BB, que estaban sentados en las afueras en apoyo de AA, portando el primero en la entrepierna una picana eléctrica, se retiraron y dieron aviso a sus familiares, lo que provocó que cuando el denunciante aún estaba en el bar recibiera una nueva llamada procedente de Venezuela que lo conminaba a retirar la denuncia contra los detenidos, a la vez que nuevamente lo amenazaba de muerte por haber puesto a la policía sobre aviso. Poco después se logró la detención de CC y BB, cuando estaban en el automóvil, incautándose en su interior la pistola mencionada, que se encontraba en lugar visible, sobre la parte trasera del asiento del chofer, y la picana eléctrica, que seguía en poder de CC.- III.- Los hechos reseñados resultaron plena y legalmente acreditados, en virtud de las directas resultancias de un cuadro probatorio ajustado a las exigencias legales.- La condena resulta de las declaraciones del denunciante (fs. 161-166), reconocimientos cumplidos (fs. 20 y 21), de los inculpados (fs. 167-172, 174-179, 184-190, 191-197vto.), indagado (fs. 180-183), testigo (fs. 172-173), efectos y armas incautadas, actuaciones de la DNPT, indagaciones policiales, información recabada y planillas de antecedentes judiciales (fs. 278, 301-302).- El cotejo de la versión de los imputados con el resto del informativo judicial conlleva a la razonable certeza respecto de su participación en los hechos que se le atribuyen; pues toda la evidencia que ha sido unitariamente relevada, examinada y valorada, habilita, en el parecer de la Sala, a considerar verosímil y razonablemente acreditada la plataforma fáctica que fuera desarrollada en el fallo de primer grado.- En efecto, resulta claro que la introducción de las modificaciones al relato fáctico recibido en el grado anterior que postula la Defensa sobre la participación de los coencausados BB y CC, necesarias para cimentar su pretensión, no son de recibo, en tanto a la causa no se ha incorporado elemento de juicio alguno que permita respaldar sus conclusiones referidas a la supuesta permanencia al margen de éstos de las maniobras extorsivas cumplidas. A la vez que tampoco surge probada la supuesta ajenidad con el hecho, que tanto éstos, como AA incluso, han inverosímilmente invocado.- Cabe comenzar por recordar en este aspecto con Dhöring (La prueba. Su práctica y apreciación, págs. 365 y ss.) que las expresiones del imputado deben ponderarse con sumo cuidado, pues su parcialidad es mayor que la del testigo medio o la víctima, y por ende, mayor “el peligro de que su poderoso interés en el resultado del proceso lo haga apartarse de la verdad”, dado que, “como es comprensible, se guía más que nada por el cálculo de sus ventajas y, por lo común, no le remuerde entremezclar lo falso con lo verdadero, si con ello se favorece y puede esperar salir mejor librado”. Amén de que tampoco puede esperarse que “dé una descripción singularmente objetiva, porque sobre él no pesa el mismo deber de decir verdad que sobre el testigo (o la víctima), quien debe contar con sanciones penales si por dolo ... ha hecho declaraciones falsas”.- Por consiguiente, como reiteradamente ha señalado la Sala, cuando de la prueba de cargo reunida surge incontestablemente acreditado que su versión no es veraz; resulta inevitable inferir que corresponde su descarte, y dar preeminencia a los testimonios incriminatorios que se alzan en su contra. En especial cuando éstos se muestran firmes, contestes y verosímiles, y no existen elementos de peso que permitan suponer, con algún grado de certidumbre, que en ellos se haya verificado algún interés o alguna circunstancia que consciente o inconscientemente los apartara de la verdad.- Por ende, aún cuando cabe observar que la instrucción pudo y debió profundizar en algunos aspectos; lo cierto es que el macizo y corroborado testimonio del denunciante, que, por cierto, razones para mentir o inventar una trama semejante, no tenía; así como la notoria inverosimilitud de las explicaciones ensayadas por todos los imputados, unida al armamento que en la emergencia portaban, y a la cuidadosamente planificada “operativa” desplegada; permiten formar -con amplitud- la firme convicción de estar en posesión de la verdad, en lo que a la culpabilidad de éstos se refiere.- Resulta claro entonces que no logra persuadir a los integrantes de la Sala el argumento que se esgrime en cuanto a cuestionar el cómputo de la agravante de la pluriparticipación, basado en que la presencia de BB y CC pasó inadvertida para la víctima. Pues lo que habilita el relevo de dicha circunstancia, como elemento accidental o inesencial del delito que es, en sustancia, es la forma o la manera en que la acción criminal se instrumentó y desarrolló en concreto por los agentes, independientemente de lo que ésta haya percibido o dejado de percibir en su transcurso.- La apreciación de dicha alteratoria entonces, no cabe enfocarla desde la óptica de la víctima -como se pretende- sino desde la de los agentes. Ello quiere decir entonces que si, como ocurre en el sub-exámine, el despliegue criminal se ha visto de cualquier manera facilitado o favorecido por la cooperación de esa pluralidad -como así lo considera la ley por otra parte- resulta a todas luces evidente que la gravedad del delito se ha visto intensificada, y por ende, la responsabilidad penal de todos quienes concurren a su ejecución también habrá de verse aumentada en función de ese plus.- En relación al agravio vinculado con la modificación de la tipificación que se impetra, el Tribunal, sin perjuicio de reconocer las encontradas opiniones que se han vertido sobre el tema, se permitirá insistir en la línea jurisprudencial que desde larga data se ha trazado, en relación a que el reato de marras se consuma apenas se emplean las violencias o amenazas para procurarse el provecho injusto, con independencia de que éste se haya concretado materialmente.- Así se dijo: “En cuanto al iter criminis la Sala disiente con la posición de Camaño Rosa … según dicho autor hay “extorsión frustrada (que se castiga como tentativa) cuando la víctima avisa a la policía, que prepara y efectúa el arresto del culpable. En la consumación la entrega debe ser efectiva, mientras que en la frustración debe ser simulada” (Tratados de los delitos, pág. 652, cf. TAP 3º, S. 140/92, RDP10, pág.1192,c.293)”.- “Se reputa más riguroso el criterio tradicional propuesto por Bayardo, que no es otro que el aplicado en la primera instancia: “El delito se consuma en el momento de la coacción por el empleo de violencias o amenazas, para procurar un provecho injusto propio o ajeno, en daño del agredido o de un tercero. Dicho de otro modo: se consuma en el momento en que se obliga por violencias o amenazas, en tanto la finalidad lucrativa está presente como elemento subjetivo … la lesión a la libertad se opera apenas tiene lugar la coacción y en ese mismo momento surge el peligro de efectiva lesión propietarística, sin que sea necesario para la consumación respectiva que el provecho injusto en daño ajeno se haya perfeccionado materialmente” (Derecho Penal Uruguayo, T.IX,Vol.VI,p.87,ed.1979)”.- “La denuncia y la no obtención del fin ilícito no implican inidoneidad de los medios empleados para la extorsión ni obsta a la consumación que en este delito “… opera apenas se emplean violencias o amenazas para procurarse un provecho injusto. Es suficiente con que la posibilidad de realizar el daño sea alcanzada por el agente. El principio de ejecución se da cuando el imputado amenaza o emplea violencia y el pasivo no accede a la extorsión. Se trata de un delito de peligro, cuando el sujeto acude a la policía apenas es coaccionado ya hay consumación …” (Cairoli, ob.cit.,pág.355)” (Sent.18/08, RDP,19,pág.667,c.134).- Circunstancias éstas que plásticamente son las que se verifican en la especie, pues a pesar de que Bjorkstrom, habida cuenta del sorpresivo e inquietante abordaje del que previamente había sido objeto (que entre otras hipótesis hacía presumir, por lo inusual y lo furtivo del planteo, en la existencia del “cerco” que en torno suyo había comenzado a tenderse), a instancias de su abogado y por razones de seguridad, haya concertado con su interlocutor una entrevista en sitio público, a la vez de poner sobre aviso a la policía por cualquier eventualidad; lo cierto es que cuando AA, que hasta ese momento no se había dado a conocer, luego de cerciorarse de su identidad, inesperadamente se levantó de una mesa contigua y le pasó el teléfono: “me dijo que tenía un amigo en el teléfono que quería hablar conmigo” (fs. 163), para ser así idóneamente amenazado por dicho sujeto con futuras represalias si no abonaba a Ericson la fuerte suma de dinero que supuestamente le adeudaba; resulta a todas luces evidente que en ese preciso instante la Extorsión quedó pletóricamente consumada.- Por cierto que tampoco alcanza a convencer a los miembros de la Sala el argumento que se invoca en cuanto a que en la especie el denunciante nunca se sintió obligado o constreñido a efectuar la prestación reclamada, en razón de que los medios empleados no llegaron a infundirle temor.- Pues nada de ello se encuentra más alejado de la realidad.- Como con pleno acierto fue señalado en el grado anterior, las maniobras extorsivas puestas en práctica de ninguna manera pueden catalogarse de burdas o de torpes, y por ello inidóneas para hacer que la víctima se haya visto constreñida a entregar el injusto provecho reclamado.- Basta para ello considerar la cuidadosamente planeada operación que los imputados (y los restantes involucrados en el suceso) pusieron en práctica con ese norte: Tanteando primero el terreno a través de una previa labor de “inteligencia” que les permitiera establecer el entorno y los pasos que usualmente seguía Bjorkstom (labor ésta que obviamente no se limitó a la llamada telefónica anteriormente referida). Enviando, una vez en posesión de dicha información, una dotación armada integrada por tres sujetos -los imputados- que cumplirían el papel de matones y desarrollarían una labor de acecho en el domicilio del denunciante, para luego, en un contexto de misterio y de sigilo (que a la vez que buscaba generar cierta inquietud en Bjorkstom, también estaba orientado a prevenir que se atemorizara y diera aviso a las autoridades), finalmente situarlo en un sitio propicio, en el que a la vez de hacerle sentir -aún cuando desconociera a ciencia cierta quienes lo formaban- la presión del grupo, se concretara la coacción. Para arribar sin mayores dificultades al firme convencimiento que de burdas o de torpes, tales maniobras tuvieron poco o nada. Amén de que, por cierto, y pese a lo que se adujo, dicha actividad criminal claramente tuvo la idoneidad necesaria para infundir temor en el denunciante, al extremo que una vez que su interlocutor le espetó el ultimátum, optó inmediatamente por poner sobre aviso a los funcionarios policiales que hasta ese instante se habían limitado a adoptar una actitud de mera expectativa a la espera del giro que pudieran tomar los acontecimientos.- IV.- En lo que al grado de participación y alteratorias convocadas se refiere, nada cabe observar a la sentencia en examen.- V.- Para culminar, cabe concluir que las penas impuestas contemplan adecuadamente las pautas de individualización edictadas en el art. 86 del CP, en tanto la ínsita gravedad de los hechos atribuidos no permite atemperar el rigor represivo en el caso concreto.- Por estos fundamentos, el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- Y DEVUÉLVASE.- Dra. Anabella Damasco Solari Dr. Alberto Reyes Oehninger Ministra Ministro Dr. Sergio Torres Collazo Ministro Dra. Margarita Echenique Secretaria