Sentencia Definitiva N° 1.094/2019

Montevideo, veinticinco de abril de dos mil diecinueve VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ BB– PÉRDIDA DE PATRIA POTESTAD - CASACIÓN”, IUE: 526-12/2014 , venidos a conocimiento de la Corporación en mérito al recurso de casación interpuesto por la parte demandada. RESULTANDO : I) El 7 de febrero de 2014 compareció AA y promovió proceso contra BB, a efectos de que se declarara la pérdida de la patria potestad del demandado respecto de su hija en común, CC, nacida el 16 de abril de 2008 (fs. 19/28 vta.). Narró diversos hechos que configuran los supuestos de hecho previstos en el art. 285 num. 6° del Código Civil: “Si por costumbres depravadas o escandalosas, ebriedad habitual, malos tratamientos o abandono de sus deberes, pudieren comprometer la salud, la seguridad o moralidad de sus hijos, aun cuando esos hechos no cayeren bajo la ley penal” . Sostuvo que luego de nacida CC mantuvo una breve convivencia con el demandado, convivencia que debió cesar ante los actos de violencia de los que fueran víctimas tanto ella como su hija en común. A raíz del comportamiento del demandado se tramitaron procesos por violencia doméstica y por amparo de la situación de CC, los cuales identificó. Posteriormente, colaboró para que su hija mantuviera contacto con su padre en entornos que garantizaran su seguridad. Afirmó que tal contacto se mantuvo hasta que CC comenzó a tener conductas extrañas, indicadoras de una situación de abuso sexual, conductas que reseñó detalladamente. A modo de ejemplo, a los tres años la niña estaba erotizada en forma precoz y tenía un lenguaje y conocimiento de cuestiones sexuales que no correspondían a su edad. Expresó que posteriormente la niña llegó a poder contar situaciones en las que fue abusada, al serle requerido que “acariciara” el pene de su padre o que besara a su primo en su pene, entre otras situaciones graves. Durante los dos años en que se “judicializó” la situación, el demandado no tuvo contacto con su hija ni se interesó por su situación; los encuentros que ha tenido con la dicente y con su esposo han sido de gran violencia. En definitiva, solicitó que luego de las actuaciones de rigor se decretara la pérdida de la patria potestad del demandado respecto de su hija CC. II) En primera instancia, por sentencia No. 205/2017 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Atlántida de 2° Turno, dictada por su entonces titular, Dra. Laura Sunhary, se desestimó la demanda (fs. 348/371). III) La parte actora apeló la sentencia de primera de instancia, solicitando su revocación y el acogimiento de la demanda (fs. 381/394 vta.). IV) En segunda instancia, por sentencia identificada como SEF 0011-000132/2018, dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 2° Turno, se revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se amparó la demanda, declarándose la pérdida de la patria potestad de BB respecto de su hija CC(fs. 459/490 vta.). V) A fs. 494/500 vta. compareció el demandado e interpuso recurso de casación y dirigió su crítica contra la valoración probatoria de la Sala, afirmando que no se acreditaron los supuestos de hecho que habilitaran acoger la demanda. En tal sentido, sostuvo que la Sala valoró erróneamente el dictamen pericial de la Lic. DD de abril de 2012 (fs. 5 y ss.), que relevó el relato de la niña en cuanto a las prácticas de carácter sexual a las que fue sometida por su primo de seis años y los diversos indicadores específicos de conductas erotizadas, así cómo el demandado minimizó tales hechos. El recurrente sostuvo que el órgano de alzada, al dar por sentado que todos los indicadores de la conducta erotizada de CC fueron consecuencia de su tolerancia de la conducta del primo, de tan solo 6 años, incurrió en un error en la valoración de la prueba. En tal sentido, afirmó que ningún adulto supondría que un niño de tan corta edad puede realizar los actos que se le imputaron a su sobrino. La Sala, al concluir que cabía imputar a la conducta del demandado haber abusado de su hija o de haberla expuesto a una situación de abuso, incurrió en un error en la valoración probatoria, ya que ello no surge del dictamen pericial del año 2012 de la Lic. DD ni de lo expuesto por los diversos profesionales que se expidieron en la causa. El Tribunal valoró erróneamente la circunstancia de que el dicente se hubiera bañado en dos oportunidades junto con su hija. De hecho, tales hechos fueron narrados por él mismo y no por la niña. No se acreditó que la niña hubiere sido perjudicada o afectada, en modo alguno, como consecuencia de esos dos puntuales baños. Se trataron de dos ocasiones puntuales en las cuales el dicente, con ropa interior, se bañó junto con su hija, son hechos que no pueden ameritar considerar que ello pueda atribuirse al suscrito tener “costumbres depravadas”. Iguales consideraciones cabe realizar frente al hecho de que se le reproche haber dormido junto con su hija en la misma cama. Si la niña en algunas oportunidades se pasaba a dormir en su cama, ello es algo natural y evidencia la necesidad de los niños de sentirse protegidos y cuidados. El hecho de que haya compartido el lecho con la niña en alguna oportunidad no puede dar pie a que se considerara que él tiene “costumbres depravadas” o que no brindó los cuidados suficientes a su hija. Ningún técnico aseveró que el hecho de que un hijo, a su pedido, pase a la cama de sus padres, generen los indicadores de abuso presentes en CC. Señaló que, de acuerdo con la “teoría del apego”, teoría citada por el Psiquiatra Infantil que tratara a CC durante mucho tiempo, Dr.RR, no se verificó un caso de abuso sexual. Sin embargo, la Sala no se refirió a esta teoría en su fallo. En definitiva, solicitó que se anulara la recurrida, realizándose las comunicaciones correspondientes. VI) La parte actora y la Defensa de la niña contestaron el recurso de casación del demandado y bregaron por su rechazo (fs. 506/511 vta. y 513/517, respectivamente). VII) Oído el Sr. Fiscal de Corte (Dictamen No. 00906/2018 glosado a fs. 528/529), aconsejó desestimar el recurso de casación interpuesto. VIII) Por providencia No. 3213 de fecha 31 de octubre de 2018 (fs. 531) se dispuso el pasaje a estudio y autos para sentencia, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, en base a los siguientes fundamentos. II) En cuanto a los cuestionamientos a la valoración de la prueba . Tal como surge del memorial de agravios de la parte recurrente, la única causal esgrimida refiere a la errónea valoración de la prueba en la que habría incurrido la Sala. En efecto, todos los cuestionamientos suponen una crítica al razonamiento probatorio por el cual se concluyó que la niña de autos sufrió abuso sexual. II.I) La errónea valoración de la prueba como causal de casación . En este punto, el inveterado criterio que la Corte ha sostenido con base en el art. 270 del C.G.P se asienta en que: “A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, el ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado. Es jurisprudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (...). A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (...)” , (Cf. sentencias Nos. 829/2012, 508/2013, 484/2014, entre otras). A su vez, la Sra. Ministra, Dra. Elena Martínez, compartiendo las consideraciones que viene de citarse, ha destacado que no sólo se requiere la existencia de una contradicción grosera de las reglas legales de valoración de la prueba, sino que, además, ello debe surgir de la forma en que se estructuraron los agravios, aun cuando el impugnante no hubiese utilizado, concretamente, las expresiones de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta. Es necesario que del contenido de sus agravios surja, cualesquiera sean los términos que utilice, que lo que se denuncia es la existencia de una valoración absurda o arbitraria. II.II) El agravio no fue articulado en términos atendibles en casación . Pues bien, bajo estas premisas conceptuales, considera la Corte que el recurso de casación interpuesto debe ser desestimado. En primer término, porque en puridad, ninguna de las críticas del recurrente supone la denuncia de un absurdo o de una arbitrariedad en la construcción del razonamiento probatorio. A poco que se considere cada uno de los argumentos del actor, se advierte que lo que articuló fue una mera discrepancia con la argumentación de la Sala, un mero disenso con la valoración realizada, pero en ningún momento denunció y explicó en qué consistiría lo absurdo o arbitrario de la valoración de la Sala. Como afirmara DE LA RÚA con apoyo en jurisprudencia argentina, en términos replicables, la sola “apreciación equivocada, discutible, objetable o poco convincente de la prueba” no constituye absurdo. No es motivo de recurso la mera discrepancia subjetiva con el criterio de valoración del Tribunal de mérito “si no existen conclusiones en abierta contradicción con las constancias de la causa ni se registra la ausencia de un estudio lógico y razonado de los diversos elementos computados, vicios esos que constituyen lo propio del absurdo”. Asimismo, tampoco es suficiente “exponer un criterio distinto al del sentenciante en cuanto al mérito de la prueba rendida, sino que es menester demostrar absurdo en la conclusión o violación de las leyes que regulan esa tarea” (Cf. DE LA RÚA, F., “El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino”, Víctor P. ZAVALÍA-Editor, Buenos Aires, 1968, pág. 392). Más aun teniendo presente que el Tribunal casatorio no es un Tribunal de mérito. No existe libertad del órgano casatorio en profundizar los hechos y su esquema valorativo. La regla es clara, pues de otro modo se desvirtuaría la finalidad esencial del recurso (MOLINA SANDOVAL, C., “Recurso de casación: aspectos sustanciales, argumentales y procesales”, ADVOCATUS, Córdoba, 2016, pág. 160). Lo que el actor planteó en su recurso son interpretaciones alternativas a las de la Sala, mas no explicitó ningún absurdo o arbitrariedad, proceder necesario para poder considerar su medio impugnativo. II.III) La valoración probatoria de la Sala no fue absurda ni arbitraria . Aun cuando se soslayara la deficiencia en la articulación de la causal de casación esgrimida, el recurso tampoco podría prosperar, en la medida que el razonamiento probatorio de la Sala no presenta las notas requeridas para habilitar su revisión en casación: no es absurdo ni arbitrario. En efecto, la Sala de Apelación, con base en los informes y testimonios técnicos incorporados a la causa, relevó una contundente serie de indicios -hechos indicadores- de la configuración de un supuesto de abuso sexual infantil (Considerandos 5° y 6°, fs. 487 vta./489 vta.). En tal sentido, la Sala expresó: “(...) surge de autos conductas de CC que son totalmente inapropiadas para su edad, por ejemplo el informe del Centro Educativo al que asiste da cuenta de sus dificultades para vincularse con sus pares, su discurso tiene contenidos hostiles como muertes, tragedias, balanceo de tronco, desborde, llanto, falta de motivación y ello es propio de quien resulta víctima de abuso (...) con consecuencias físicas que se reflejan en pesadillas y problemas de sueño, enuresis ... se ha acreditado (...) a pesar de su corta edad el conocimiento –precoz- del órgano sexual masculino ... (...) Del informe pericial de abril de 2012 [surge] que la niña relata haber sido expuesta a conductas de carácter sexual de parte de su primo Joaquín de seis años. Se describen además indicadores específicos, conductas erotizadas (hiper excitación, excesivo acercamiento físico, balanceos corporales)” (fs. 488/488 vta.). Agregó el órgano de alzada que, en relación al relato del demandado en cuanto a los hechos de autos: “Existen (...) en el relato del demandado hechos que aunque él [los] considera intrascendentes, no lo son. Refiere a que su hija le habría manifestado ‘JJ me mostró el pito’ [a lo que el actor no le dio importancia] pensando que era un juego de niños y respecto del colecho señala que la niña cuando era pequeña en algunas oportunidades se pasaba a dormir a su cama durante la noche, pero lo consideraba como algo sano y natural (...) y antes de culminar su última entrevista explica y justifica episodios acaecidos con su hija que demuestran su negligencia ‘Pasó en dos oportunidades que nos bañamos juntos. Yo de calzoncillos y la niña me lo bajó y me puso la mano en donde caía agua del pene. El pene flácido verdad. Y ahí le dije que los niños tenían pene y las niñas vagina’; ¿pero estas conductas pueden ser consideradas ‘normales’ en la relación paterno filial con una niña tan pequeña?, claramente el Tribunal estima que dichas conductas no son solamente omisivas, irrespetuosas, inapropiadas sino además depravadas por las circunstancias en que se desarrollaron y por los motivos aducidos para llevarlos a cabo: razones de tiempo y la cantidad de agua caliente, razones que resultan tan inverosímiles como injustificables” (fs. 488 vta.). De lo antes transcripto, extenso pero necesario, surge a juicio de la Corporación, una valoración probatoria que dista mucho de tener las características que, desde larga data, se requieren para poder acoger un recurso de casación fundado en la violación de las reglas sobre valoración de la prueba ya referidas. En efecto, no hay atisbo alguno de arbitrariedad o absurdo en la valoración probatoria de la Sala. Como lo ha dicho la Corporación en diversas ocasiones: la valoración podrá ser más o menos compartible, pero ciertamente no es absurda ni arbitraria. II.IV) En definitiva, no siendo de recibo la crítica de la sentencia recurrida, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. A LOS EFECTOS FISCALES, FÍJANSE LOS HONORARIOS PROFESIONALES EN 20 BPC. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVANSE LOS AUTOS CON LAS FORMALIDADES DE ESTILO Y EN RESGUARDO DE LA RESERVA PREVISTA EN EL ART. 210 DEL C.N.A.