Sentencia Definitiva N° 422/2011

VISTOS para sentencia definitiva de segunda instancia en autos: “AA. UN DELITO DE VIOLACIÓN EN CALIDAD DE AUTOR” (IUE: 472-229/2009); venidos del Jdo. Ltdo. de Libertad, por apelación ope legis de la Sent. Nº 94/10 dictada por el Dr. Pablo Misa Reboledo, con intervención del Sr. Fiscal Ltdo. Dptal. Dr. Leonardo Morales y del Sr. Defensor Público Dr. Diego Moreira Schneeberger. RESULTANDO I) La decisión de primera instancia (fs. 116/127), cuya relación de actuaciones se da por reproducida, condenó al acusado como autor de un delito de Violación, a la pena de 6 años de penitenciaría. Relevó el abuso de la cohabitación. II) Las partes consintieron tácitamente el fallo, que amparó íntegramente la demanda del M. Público (fs. 86/94) y descartó el abatimiento pedido por la Defensa (fs. 102). Pero en virtud de lo dispuesto en inciso segundo del art. 255 CPP, los autos vinieron en apelación de oficio. Recibidos que fueron se citó para sentencia que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO I) A pesar de no existir agravios concretos para analizar, y de acuerdo con lo previsto en la norma que viene de citarse, corresponde que la Sala se pronuncie sobre todos los aspectos implicados en la decisión de primera instancia, en garantía del justiciable que atiende la magnitud de la sanción impuesta. Es solo para los supuestos allí contemplados, que incluso antes de la vigencia del CPP, el legislador estableció la obligatoriedad del reexamen de la causa, comprensivo de su mérito y legalidad, en garantía del justiciable, por la gravedad de la pena (Bolani, Reflexiones sobre el proceso penal, “En homenaje a la ilustre personalidad del Dr. Celestino D. Pereira”, Asociación de Magistrados Judiciales del Uruguay, “Cuatro temas actuales de las C. Jurídicas”, Mdeo., 1974-1975, p. 42). II) La causa fue tramitada en plazo razonable, aunque faltaron pericias psiquiátrica y psicológica (por técnicos de ITF), de la niñas y del imputado, como es de orden en estos delitos. Al final de la misma se recogió la plataforma fáctica propuesta por la parte acusadora. Ella, además de no ser controvertida, tiene respaldo en pruebas que, apreciadas individualmente y en su conjunto conforme la sana crítica, justifican la condena por el hecho que motivó el procesamiento. III) Se reputó probado que al atardecer del 26/6/09, BB (12), concurrió -como habitualmente hacía- a la pieza (dormitorio) que ocupaba el acusado (junto con su concubina y una sobrina de ésta, de 15 años de edad. Dicha pieza se ubica a los fondos de la casa principal, separada de ésta, por lo que sus ocupantes -autorizados por el dueño de casa- hacían uso de las instalaciones de la vivienda (baño, cocina, etc.). AA (que es “sobrino postizo” del padre de la menor) estaba solo; ambos se acostaron en la cama matrimonial a ver televisión. Según la víctima, en determinado momento, y a pesar de su resistencia, el acusado la penetró por vía anal y le introdujo un dedo en la vagina, lo que le produjo abundante sangrado que manchó su ropa y la de la cama. Luego el acusado le dijo que no contara nada de lo sucedido y que fuera a limpiarse. Ella regresó a su hogar, se bañó y acostó como a las 22. Al arribar la pareja del imputado y ver manchas de sangre en la cama, sin saber lo que había ocurrido, dio aviso al padre de BB para que la hiciera ver por ginecólogo: no era normal que sangrara siendo que hacía poco tiempo había menstruado. Como era la 1 de la madrugada (no la hora 21 como dice la sentencia, fs. 43 vto.) y seguía sangrando, la niña se dirigió al dormitorio de su padre y le dijo: “AA me cogió” (sic). Realizada la denuncia, el examen forense no constató huellas de violencia externas traumáticas (resistencia), ni en el ano (“normotónico con pliegues conservados”). Pero a nivel vaginal surgió “desgarro himenal reciente en hora 06.00, con bordes enrojecidos y sangrantes”, “desfloración reciente”. El acusado aceptó haber estado a solas con la niña en la cama matrimonial donde ella sangró; negó cualquier contacto. IV) La Sala tiene dicho que “...el estándar de valoración probatoria no puede hacerse depender de un estado de opinión, ni de la gravedad del delito, ni tampoco de la demanda social de represión de determinadas conductas. Y es que el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio goza de una vigencia absoluta y no condicionada ni condicionable, y requiere que la condena tenga como fundamento la acreditación del delito y su autoría con certeza práctica, alcanzada como fruto de un discurso sobre la prueba presidido por la racionalidad, que se exprese en un fallo suficientemente justificado. Siendo así, pretender que las circunstancias de clandestinidad y de dificultad para la observación en las que suelen cometerse ciertos delitos pudieran traducirse legítimamente en un relajamiento de ese estándar, es un verdadero despropósito...” (Perfecto Andrés Ibáñez, Prueba y convicción judicial, Hammurabi, Buenos. Aires, 2007, p. 60/63). Ahora bien. En un sistema de valoración regido por la sana crítica, la negativa del inculpado no conlleva impunidad porque decidir su absolución por falta de confesión supondría restringir los medios de prueba (RUDP 1/1996, c. 284). En el caso, a pesar de la deficitaria instrucción, no sería racional inferir que BB señaló insinceramente a quien tuvo le recomendó que fuera a limpiarse y luego insistiera en una prueba de ADN: “...para cualquier conjunto de datos es posible construir a posteriori una hipótesis que los abarque. El caso más claro en el proceso penal sería la defensa a través de la hipótesis del complot contra el acusado” (Ferrer Beltrán, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, 2007, p. 149). El indicio de oportunidad (o evidencia circunstancial) y la mala o nula justificación, corroboran que hubo penetración. Si hubiera mediado consentimiento, el orden jurídico establece una ficción que busca imponer el deber absoluto de abstenerse de la unión carnal, con quien la ley tiene como inviolable por razón de edad (Malet, Presunciones en el C. Penal, FCU, 1995, p. 227). Porque para menores de hasta 15 años, presume que falta voluntad (SCJ, Sent. 112/91). V) Se coincide parcialmente con las alteratorias relevadas según lo consignado en Resultando I). No existe necesidad de acuerdo respecto al relevo del abuso de la fuerza, ni al de la cohabitación en lugar de las relaciones domésticas. Nada de ello afectaría la concordancia con la pena, objeto del proceso (Arlas, Curso de Derecho Procesal Penal, 2a. ed. actualizada por Tarigo, p. 21, cf. SCJ, Sent. Nº 232/07, RDP Nº 18, p. 306). Por cuyos fundamentos y lo previsto en arts. 12, 15, 18, 22, 26 y cc. de la Constitución de la República; arts. 174, 251 ss. y cc. CPP; 50, 85 y cc. CP; el Tribunal, FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE. Dra. Anabella Damasco Solari Dr. Alberto Reyes Oehninger Ministra Ministro Dr. Sergio Torres Collazo Ministro Dra. Margarita Echenique Secretaria