Sentencia Definitiva N° 1.099/2019

Montevideo, veintinueve de abril de dos mil diecinueve VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “M.M. – J.J. - LESIONES PERSONALES AGRAVADAS Y LESIONES GRAVES EN CONCURSO FORMAL - CASACIÓN PENAL ” e individualizado con el IUE 339-387/2013 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación deducido contra la sentencia definitiva de segunda instancia nro. 195/2017, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno. RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva de primera instancia nro. 58/2016, de 22 de setiembre de 2016, la Señora Juez Letrado de Primera Instancia de Rocha de 1º Turno, Doctora Verónica Pena, falló: “ Condénase a M.M. y J.J. como autores penalmente responsables de un delito de Violación de Domicilio agravado en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de Lesiones Personales y un delito de Lesiones Graves, en concurso formal (como autor y coautor respectivos) y un delito de Porte de Arma por Reincidente en régimen de reiteración real, en calidad de autores, a la pena de tres (3) años de penitenciaría con descuento de la preventiva cumplida y de su cargo las accesorias legales de rigor, alimentación, vestimenta y alojamiento (art. 105 lit E CP)” (fojas 307/332). II) Por sentencia definitiva de segunda instancia nro. 195/2017, de 14 de setiembre de 2017, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno, integrado por los Doctores Ángel Cal, Luis Charles y Gabriela Merialdo, redactada por el Ministro Ángel Cal, falló: “ Confirmando la sentencia apelada respecto a los dos apelantes, salvo en cuanto condenó por un delito de Lesiones Graves del que se los absuelve; en cuanto no computó las agravantes específicas y genéricas mencionadas en Considerando VIII literal b, las que se relevan en el grado; en cuanto al régimen concursal que se establece en la forma dispuesta en considerando VIII literal a, y en cuanto a la pena, que se revoca. En su lugar y mérito se condena a M.M. y a J.J. , como autores penalmente responsable de un delito de Lesiones Personales en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de Violación de Domicilio en reiteración real con un delito de Tenencia de Arma por Reincidente, a la pena de dos (2) años y cuatro (4) meses de penitenciaría ” (fojas 395/403). III) La defensa del condenado J.J. dedujo recurso de casación y, en síntesis, expresó los siguientes agravios: 1) La Sala realizó una errónea interpretación del capítulo de nulidades del Código del Proceso Penal, especialmente del artículo 104, que establece el principio de subsanación. En el caso, existió violación de normas sustanciales, por lo que se verificó nulidad absoluta e insubsanable de las actuaciones, en virtud de la forma en que se realizó la indagatoria policial, lo que contaminó las actuaciones judiciales inmediatas, particularmente el reconocimiento realizado en sede judicial. 2) El Tribunal, en forma totalmente improcedente, dio por probados determinados hechos, en idénticas circunstancias a las que con anterioridad, por sentencia interlocutoria nro. 375/2014, había considerado que estaban inmersos en importantes carencias. 3) En general, existió violación de lo dispuesto por el artículo 174 del Código del Proceso Penal, en cuanto a la aplicación de la sana crítica; especialmente en la consideración de la prueba testimonial y las contradicciones en el reconocimiento realizado. El Tribunal reitera elementos de la acusación, dándolos como ciertos, sin considerar flagrantes contradicciones. 4) La sentencia impugnada viola los principios de “ non reformatio in pejus ” y de congruencia, en tanto establece una serie de agravantes que no habían sido consideradas en la sentencia de primera instancia, e incluso no habían siquiera formado parte de la acusación. IV) A fojas 434 y siguientes compareció el Señor Fiscal Letrado Departamental de Primer Turno de Rocha, Doctor Schubert Velázquez, quien abogó por la desestimatoria. V) A fojas 450 y siguientes se pronunció el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, quien manifestó que no corresponde hacer lugar al recurso de casación impetrado. VI) Por decreto nro. 1871/2018, de 20 de julio de 2018, los autos pasaron a estudio y luego para sentencia, citadas las partes (fojas 457). CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales, desestimará el recurso de casación deducido. II) Respecto a la nulidad absoluta e insubsanable de las actuaciones, alegada por el recurrente. Adujo el recurrente que, en el caso, existió violación de normas sustanciales, por lo que se verificó nulidad absoluta e insubsanable de las actuaciones; ello, en virtud de la forma en que se realizó la indagatoria policial, lo que contaminó las actuaciones judiciales inmediatas, particularmente el reconocimiento realizado en sede judicial. El agravio resulta de rechazo. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 104 del Código del Proceso Penal (Decreto-ley 15.032): “ (Principio de subsanación).- La nulidad por defecto en el procedimiento queda subsanada si no se reclama su reparación en la misma instancia en que se comete, deduciendo los correspondientes actos de impugnación ”. Fundándose en esta norma, el ad quem desestimó la nulidad que fuera planteada por el recurrente en su recurso de apelación, en similares términos a los que plantea ahora en ocasión de interponer el recurso de casación. Sobre el punto, sostuvo la Sala: “ La Defensa de J.J., denunció por nulidad los actos de la primera instancia, pues a su juicio se violó respecto a su defendido el principio de inocencia al inducirse por parte de la policía su reconocimiento exhibiéndolo a los testigos en la Seccional Policía. (...) la denuncia de nulidad es extemporánea (lo que por sí permite desechar la impugnación en el caso) ya que en oportunidad de disponerse el procesamiento de J.J. en el grado, la Defensa no invocó las transgresiones que ahora menciona. Por lo demás, las mismas fueron consideradas por el Tribunal en aquella oportunidad conforme a sus facultades, sin que fueran relevadas, no porque no se hayan denunciado, sino porque no eran tales (art. 261 del C.P.P.) ” (fojas 397 y vto.). En suma, la nulidad que el recurrente denuncia ahora en su impugnación, no la hizo valer en la oportunidad procesal correspondiente. En consecuencia, los principios de preclusión y subsanación de las nulidades (artículos 111, 112 y 115.3 del Código General del Proceso) sellan la suerte del agravio en examen. Cierto es, como lo denuncia el recurrente, que si se tratara de hipótesis de nulidad absoluta, éstas no serían subsanables y podrían ser relevadas en cualquier momento por el juez o tribunal actuante. En tal sentido, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 217 del Código General del Proceso: “ Toda resolución judicial viciada por una nulidad insubsanable, podrá ser invalidada de oficio o a petición de parte, en cualquier momento del proceso ”. Según lo ha entendido la Corporación en anteriores ocasiones, la citada disposición legal resulta aplicable a los procesos regidos por el viejo Código del Proceso Penal (decretoley 15.032), en virtud de lo dispuesto por el artículo 6 de este Código, conforme con el cual: “ (Complementación legal).- Las palabras y el espíritu de estas normas se integran con lo que disponen las leyes de la República, siempre que no se les opongan, directa o indirectamente ” (véase en tal sentido las sentencias nros. 1.119/2006 y 135/2010). Ahora bien. En la especie, no se asiste a ninguna hipótesis de nulidad absoluta e insubsanable, por lo que debe desecharse el planteo del impugnante. Por lo demás, del estudio del expediente no se advierte la existencia de defectos con virtualidad para invalidar lo actuado, dado que no se han visto vulneradas las garantías del debido proceso. Resulta compartible el análisis efectuado por el Tribunal, el que señaló en su sentencia: “ No se afectó ninguna de las garantías del debido proceso en perjuicio de ninguno de los dos encausados ni consecuentemente se violó el principio de inocencia en ninguno de los dos casos. Categóricamente debe afirmarse que los apelantes no fueron procesados ni condenados por convicción moral ni por mera aproximación familiar, como sostiene la Defensa de J.J. El desarrollo del proceso fue en régimen debido legalmente, sin que lo afectara alguna nulidad (art. 97 y ss. del C.P.P.). Ello por razones de forma y de fondo. Formalmente porque la denuncia de nulidad es extemporánea (...). Finalmente, para no soslayarlo, quede dicho expresamente que no surgen de las actuaciones defectos que invaliden en parte o en su totalidad lo actuado porque se hayan vulnerado las garantías del debido proceso ni en particular el principio de inocencia. Al contrario de lo que afirma la Defensa, no hay indicios de que la Policía haya determinado o inducido a los testigos para incriminar gratuitamente o de mala fe o por cualquier otro fin espurio que no se constata al o a los encausados de autos. Podrán anotarse, como se anotaron, defecciones de la indagatoria judicial, pero ello en el caso no son causa de nulidad sino que deben ser objeto de valoración en régimen de sana crítica para determinar su peso probatorio a efectos de una eventual condena (por sí no son causa de nulidad sino de conformación o no de plena prueba a efectos de la condena, según se desarrollará) ” (fojas 397 y vto.). III) Respecto a la valoración de la prueba por parte del Tribunal . El segundo elenco de agravios del recurrente dice relación con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal. Sostuvo al respecto el impugnante que la Sala, en forma totalmente improcedente, dio por probados determinados hechos, en idénticas circunstancias a las que con anterioridad, por sentencia interlocutoria nro. 375/2014, había considerado que estaban inmersos en importantes carencias. Apuntó que, en general, existió violación de lo dispuesto por el artículo 174 del Código del Proceso Penal, en cuanto a la aplicación de la sana crítica y, especialmente, en la consideración de la prueba testimonial y las contradicciones en el reconocimiento realizado. Los Ministros de la Corporación tienen distintas posiciones respecto de este tipo de agravios en sede de casación penal. A) Los Doctores Jorge Chediak, Bernadette Minvielle y Luis Tosi, respecto de la errónea valoración de la prueba como causal de casación en materia penal, reiteran lo expresado por la Corte en sentencia nro. 134/2018: “ A juicio de los Sres. Ministros Dres. HOUNIE, CHEDIAK y la redactora (Dra. MINVIELLE) corresponde partir de la base de que, en nuestro derecho procesal penal, el recurso de casación únicamente puede fundarse en una errónea aplicación del Derecho, ya sea en el fondo (juzgamiento error in iudicando) o en la forma (procedimiento, error in procedendo) (Cfme. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado (con la colaboración de Soledad Díaz)’, La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, pág. 638). Al decir de BARRIOS DE ANGELIS, la máxima fundamental de la casación, es que ella solo comprende el punto de Derecho y no tiene intervención en la cuestión de hecho (Cfme. BARRIOS DE ANGELIS, Dante: ‘Cuestiones de hecho y de derecho en la casación’, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Año XIII (No. 3), Montevideo, 1962, pág. 579). Ahora bien, la jurisprudencia de la Corporación -que se comparte- ha admitido la posibilidad de revisar las decisiones sobre valoración probatoria, cuando estas resultan arbitrarias, irracionales o contrarias a las reglas de la lógica. Como señala COLOMBO, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte –en base a la Teoría del absurdo evidente puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (COLOMBO, Erik H.: ‘Casación: Teoría del absurdo evidente’, RUDP 1/1983, págs. 57/58). Como bien postulan VALENTÍN y GARDERES, el C.P.P. no contiene una referencia similar a la del art. 270 del C.G.P., que incluye expresamente como error de Derecho, la infracción a las reglas legales sobre valoración de la prueba. Empero los mismos argumentos que permiten revisar la aplicación de los criterios legales de valoración de la prueba en la casación civil, deben admitirse como fundamento de la casación penal. En esencia, la sana crítica es una regla legal, y si las conclusiones probatorias del fallo resultan claramente absurdas, esa regla legal de valoración probatoria se encuentra afectada (teoría del ‘absurdo evidente’, recogida en la jurisprudencia civil de la Suprema Corte de Justicia). En definitiva, expresan los comentaristas en términos plenamente compartibles, que el art. 270 inc. 2 del C.P.P. no establece algo distinto de lo previsto con carácter general en el art. 270 C.G.P. (‘el recurso sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de la norma de derecho...’), y la aclaración referida a la intangibilidad de los hechos debe interpretarse en ese marco conceptual clásico, sustentado en la distinción entre hechos y derecho, que no supone negar el carácter normativo (Derecho) de las reglas legales sobre valoración de la prueba (Cfme. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado’, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 638). Ya BARRIOS DE ANGELIS enseñaba, en su señero trabajo, que hay error de derecho cuando se incurre en error al aplicar las normas en materia de prueba (BARRIOS DE ANGELIS, Dante: ‘Cuestiones...’, cit., pág. 586) ” (Cfme. Sentencia N° 134/2018; en igual sentido: Sentencia N° 1.492/2018). Ahora bien. En la especie, no se advierte, en absoluto, que el razonamiento probatorio de la Sala resulte absurdo, irracional, ilógico o arbitrario, únicos supuestos en los que se justificaría su corrección en casación. De la lectura de la fundada sentencia atacada, se desprende que el desarrollo del razonamiento del Tribunal, realizado en el Considerando V (fojas 398/400), no evidencia apartamiento alguno de las reglas de la lógica; muy por el contrario, se trata de un razonamiento coherente, claro y fundado. Al no advertirse un supuesto de absurdo evidente, cabe desestimar el agravio articulado por el recurrente. B) A criterio de los Doctores Eduardo Turell y la redactora, en cambio, si bien se coincide con la mayoría en cuanto expresa que estamos ante un supuesto exiliado del control casatorio, se entiende que no corresponde ingresar a la revalorización de los hechos en aquellos supuestos en que se constate una valoración probatoria que resulte absurda o arbitraria (posición que sí se sostiene para la materia civil, en función de la normativa aplicable). La norma procesal penal (270 del Código del Proceso Penal) es distinta a la prevista en materia procesal civil (270 del Código General del Proceso); y la primera no ha sido derogada por la segunda (en este punto, se comparte la posición expresada por los Dres. Chediak y Hounie en sentencia nro. 135/2015 de esta Corporación). En materia procesal civil, contando con la habilitación del inciso 2 del artículo 270 del Código General del Proceso, se acotó el control casatorio respecto de las normas de valoración de la prueba para aquellos supuestos en que la valoración resulte “absurda o arbitraria”. Pero, la referida limitación se aplica partiendo de la base de la habilitación legal del inciso 2 del artículo 270 del Código General del Proceso. Al no existir tal previsión en el Código del Proceso Penal, no resulta posible acudir al mecanismo al que solo se puede ingresar a través de una norma habilitante no consagrada para este supuesto. IV) Respecto a la alegada violación a los principios de “ non reformatio in pejus ” y de congruencia. El último agravio del impugnante se dirige a denunciar la existencia de violación a los principios de “ non reformatio in pejus ” y de congruencia, en tanto la sentencia atacada establece una serie de agravantes que no habían sido consideradas en la sentencia de primera instancia, e incluso no habían siquiera formado parte de la acusación. Nuevamente, el agravio resulta de rechazo. Si bien el Tribunal relevó la existencia de agravantes que no habían sido computadas por el a quo, ni tampoco habían sido pedidas por el Ministerio Público, ello: i) no supone la violación del principio de “ non reformatio in pejus ”, pues, en definitiva, la pena que impone la Sala es menor a la que se impusiera al recurrente en primera instancia; ii) no implica violación al principio de congruencia, puesto que el juez o tribunal actuante, en aplicación del principio “ iura novit curiae ”, puede y debe relevar las circunstancias agravantes que correspondan, aunque éstas no hubieran sido solicitadas por el fiscal en su acusación, siempre con el límite de no superar la pena solicitada por el titular de la acción penal (Ministerio Público), lo que en el caso no se verificó. Como ha señalado la Corte en anterior ocasión: “(...) el Tribunal de Apelaciones está facultado para revisar con absoluta libertad la calificación jurídica y/o el cómputo de las circuístancias alteratorias realizado por el juez de primera instancia, y aun por el Ministerio Público al deducir acusación, con las únicas limitaciones de constreñir su pronunciamiento a los hechos que constituyeron el objeto del proceso y la observación del principio de non reformatio in pejus (f. 193). El principio iura novit curia es una potestad irrenunciable del magistrado que opera como transacción entre el principio de legalidad y el sistema acusatorio. El juez no puede corregir los hechos articulados en la demanda, pero sí el derecho (v. sent. 122/95, T.A.P. 2o. Turno) (Tomassino, ‘Principios’, págs. 28 y 35) (R.U.D.P., pág. 119) ” (cf. sentencia nro. 22/2004). Lo que está vedado al Tribunal de Apelaciones, en las ocasiones en que la sentencia de primera instancia solo fue apelada por la defensa, es aumentar el monto de la pena o restringir los beneficios indicados en el primer grado (principio “ non reformatio in pejus ”). Pero ello no le impide calificar correctamente el derecho, actuando de ese modo el principio “ iura novit curiae ”, sea en lo respectivo a la calificación delictual o al cómputo de las circunstancias alteratorias. Lo mismo cabe decir respecto a la recalificación jurídica que, en aplicación del referido principio, el juez puede realizar, tanto respecto a la determinación del delito, como a la consideración de las circunstancias alteratorias, en discrepancia con lo que haya sido pedido por el Ministerio Público, siempre que ello no implique la imposición al acusado de una pena más gravosa que la que fuera solicitada por el titular de la acción. En suma, y por lo expuesto, en el caso no se han vulnerado los principios de “ non reformatio in pejus”, ni de congruencia, porque la pena individualizada por el Tribunal (2 años y 4 meses de penitenciaría) no es mayor a la impuesta en la sentencia de primera instancia (3 años), ni a la que fuera solicitada por el Ministerio Público en su acusación (3 años y 3 meses). En consecuencia, corresponde el rechazo del agravio formulado por el recurrente. V) Corresponde distribuir las costas de oficio. Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN DEDUCIDO, CON COSTAS DE OFICIO. HONORARIOS FICTOS 20 B.P.C. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.