Sentencia Interlocutoria N° 231/2005

Sentencia Nº 231 año 2.005 Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do turno.- Ministro Redactor: Dr. Alfredo Gómez Tedeschi.- Ministro Discorde: Dr. Preza Ministros firmantes Dr. Corujo. Dr. Gòmez. Dr. Preza Montevideo, 9 de agosto de 2005.- VISTOS y RESULTANDO: I) Que, por providencia No. 2554, de fs. 77 y ss., la Señora Juez Letrado de Primera Instancia de Maldonado de Segundo Turno, Doctora Lina Fernández Lembo, dispuso el procesamiento, sin prisión, de María Isabel Perdomo y Graciela Módena, imputadas de la comisión del delito de usurpación. II) Que a fs. 93 y ss., con reposición y apelación en subsidio la Defensa, a cargo del Doctor Edison Vilizzio Baliño, impugna la precitada decisión. Sostiene que, en autos, no se ha verificado engaño y menos ocultación, y tampoco clandestinidad, la modalidad de ingreso a la finca no ha sido violenta. La casa estaba abandonada al decir de todos y era ostensible el grado de descuido, ya que era manifiesto para todo aquél que quisiera verlo. Analiza los distintos testimonios recopilados en autos, para concluir en que; a) la finca estaba en total y absoluto abandono, b) el ingreso a la misma no fue violento, c) se hicieron tareas de reparación y mantenimiento de toda la casa, a vista y paciencia de quien quisiera verlo, lo que descarta de plano la clandestinidad; d) que no hubo ni amenaza, ni engaño, ni abuso de confianza, porque la modalidad de ingreso no lo requirió, e) nadie a lo largo de la instrucción ha observado que se haya empleado violencia, engaño, ocultación o clandestinidad. Solicita que se revoque la recurrida. Evacuando el traslado conferido (fs. 101 y ss), la Señora Fiscal Letrado Departamental de Segundo Turno, Doctora María Gabriela Fossati, aboga por el mantenimiento de la impugnada. Manifiesta que la finca no estaba abandonada, sino que se trataba de una vivienda precaria, con poco mantenimiento, quizás hasta un poco descuidada, tenía mobiliario, cortinas y otros enseres. Sostiene que el delito se ha consumado en la modalidad de la clandestinidad y Módena explicó que ingresó a la propiedad para quedarse con ella. III) Que, por providencia No. 467, de fs. 108 y ss., la Señora Juez a quo desestimó el recurso de reposición y franqueó la alzada, viniendo los autos a conocimiento de esta Sala a fs. 125. Pasados a estudio por su orden, se citó a las partes para sentencia interlocutoria, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO: Que el Tribunal confirmará la bien fundada providencia de primer grado, coincidiéndose con el enfoque que la Señora Juez a quo explicita a fs. 108 y ss. En primer lugar debe partirse de un supuesto que, aunque obvio, es menester valorar en su justa medida: la finca, propiedad de una ciudadana argentina, se encuentra ubicada en Punta del Este, pa- rada 12 y media de la Mansa; esto es, se trata de las típicas viviendas que son ocupadas en la temporada estival. Si bien la casa estaba cerrada, "....desde hacía unos dos años en el verano anterior vino un pariente de la señora dueña de la finca y estuvo tres meses...". La casa tenía calefón, heladera, camas, cortinas, todo en muy precario estado, tal como lo relata el testigo Rodríguez a fs. 40; agregando Orcasberro que "...yo tenía la llave iba y abría la casa..." (fs. 37). En este contexto, pues, suponer que una finca en tal ubica¬ción, en pleno corazón del balneario, carece de propietarios, constituye una disculpa de mala jus¬tificación de la conducta asumida. Pero, además, tal como señala la Señora Juez, no es de recibo imponer la carga de vigilancia o mantenimiento de una vivienda, so pena, de que, en caso contrario, se legitime la ocupación del inmueble por terceros; cuando estos carecen de derecho alguno.- Recuerda LANGON CUÑARRO, en Judicatura No. 10 (año 1976), que el motivo de la reforma introducida por el decreto-ley 14219, fue: "....la necesidad de sancionar la conducta de quienes ocupasen edificios urbanos sin tener para ello el menor derecho, circunstancia que por distintas razones y a las cuales no fue ajena la política, se repetía con frecuencia en los últimos años...". Los medios típicos enumerados en la figura prevista en el ordinal 1º del artículo 354 del Código Penal, para sancionar la ocupación total o parcial de un inmueble, son: violen¬cia, amenaza, engaño, abuso de confianza o clandes¬tinidad. En la monografía citada, LANGON, señala que la clandestinidad está tomada "...en su sentido natural y obvio de ocultación, como lo contrario a publicidad...". MANZINI, enseña que la clandestinidad acaece cuando "...el hecho se lo realiza eludiendo la vigilancia o la custodia..." (Tratado ....§ 880), de quien le asiste el derecho a excluir al ocupante. Esta modalidad de la usurpación, la clandestinidad, tal como señala la Señora Juez, debe examinarse a la luz de lo preceptuado por el artículo 650 del Código Civil. Sobre esta cuestión, con su proverbial agudeza, enseñaba FRANCISCO DEL CAMPO, que, tanto la violencia como la clandestinidad, presentan el carácter de ser relativas a una determinada persona. Luego de analizar algunos ejemplos, concluye en que: "...De manera que la publicidad hay que entenderla de este punto de vista. La clandestinidad es con relación a la persona a la que pueda perjudi¬carse..." (Bienes, tomo II, volumen II). Tan es ello de esta manera que, la norma precitada, enfatiza en que la clandes¬tinidad (como la violencia) es "...relativamente al despojado¬...". Y, resulta de toda evidencia que, como se dice a fs. 114, la ocupación ejecutada por las encausadas, adquirió la calidad de clandestina, desde que los propietarios de la finca residían en la Argentina. Tan clandestina es la ocupación que, como confiesa la Señora Módena "...vi la posibilidad de como hay una ley treinteñal...cabía la posibilidad de quedarme con ella..." (fs. 11). En suma, la providencia atacada observa los requisitos exigidos por el artículo 125 del Código del Proceso Penal, por lo que no corresponde amparar los agravios del recurrente. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, RESUELVE: Confírmase la providencia impugnada. Y devuélvase.- Debe guardarse estilo por las partes ( fs.57, 67 vto. artículos 6 del C.P.P., 2 y 6 del C.G.P.) Discorde: Revoco He leído muy detenidamente este expediente y no tengo el honor de compartir el enfoque sustancial de la "questio" que realiza la Sra Juez "a quo"; de la prueba incorporada a "in folios" emerge que la finca estaba abandonada desde hacía mucho tiempo; antes que las imputadas ingresaran a la finca, había sido ocupada por otros intrusos, que luego hizo salir la Policía "manu militari"; luego estuvo viviendo un policía como "cuidador" y finalmente la casa -precaria- quedó abandonada.- De acuerdo a la elocuente declaración del testigo Luis Rodríguez -que había trabajado en la finca como instalador sanitario, "la casa por el fondo estaba abierta" (fs. 40 y 40 vta) y otros vecinos que declararon antes coinciden en el estado de abandono que presentaba la finca, cuando las denunciadas decidieron ocuparla, limpiándola previamente.- No existe la más mínima prueba de que las indagadas hayan actuado los medios típicos de la figura del art. 81 , ley 14. 219 que modificó el 354 C.P.; Violencia, clandestinidad, engaño, etc.- Por tanto, siendo las indagadas ocupantes precarias debió clausurarse el presumario y tramitárseles desalojo como ocupantes precarias en vía civil.- La acción penal, a mi modesto entender, no corresponde en la especie.- Luego, la diligencia de la alguacil ad-hoc, no fue irregular, como lo sostiene la Sr Juez de primera instancia pues al comprobar que no había ocupantes hizo entrega de la finca al abogado de la denunciante (Dr. Pi Echenique, ex. Magistrado).