Sentencia Definitiva N° 241/2005

Sentencia Nº 241 año 2.005 Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do turno.- Ministro Redactor: Dr. William Corujo Guardia.- Ministros firmantes: DR. Corujo. Dr. Gòmez. Dr. Preza Montevideo, 10 de agosto de 2.005.- VISTA: Para sentencia definitiva, de segunda instancia, esta causa "AA- Rapiña en grado de tentativa" Ficha 101/132/2004, venida a conocimiento del Colegiado, en mérito al recurso de apelación interpuesto por la Señora Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 10° turno, Dra. Diana Salvo y al recurso de adhesión a la apelación interpuesto por la Señora Defensora de oficio, Dra. Estela Tonar Gallegos, contra la sentencia número 0110 del 30 de setiembre de 2004 dictada por el Señor Juez Letrado en lo Penal de 21° turno, Dr. Julio Olivera Negrín. - RESULTANDO: 1.- Por la referida decisión se condenó a AA como autor imputable de un delito de rapiña en grado de tentativa, a la pena de dos (2) años y seis (6) meses de penitenciaría, con descuento de la preventiva sufrida y de su cargo las prestaciones previstas en el literal E del art. 105 del Código Penal.- 2.- En tiempo y forma interpuso, la Señora Fiscal, el recurso de apelación.- En la estación procesal oportuna adujo, en síntesis, los siguientes agravios: a) citando al autor compatriota Dr. Camaño Rosa expresa que, para que se configure la figura de la rapiña en grado de tentativa, es necesario que la violencia o amenaza se use "después de consumada la sustracción": sería éste el quid, la falta de consumación la sustracción; b) no hubo hurto consumado, no se dio el apoderamiento; c) la sentencia atacada, en el numeral VII expresó que se encontraba probado que el imputado "conjuntamente con otra persona no habida intento sustraer un vehículo que se encontraba estacionado en la vía pública, citando doctrina que adhiere a la tesis de la rapiña impropia en grado de tentativa, siendo que corresponde calificarlos como un delito de hurto en grado de tentativa en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de atentado agravado.- 3.-Corrido traslado a la Defensa manifestó, en síntesis: a) comparte la calificación jurídica propicia por el Ministerio Público solicitando que se revoque la imputación de primer grado acogiéndose aquélla; b) adhirió al recurso de apelación solicitando un sensible abatimento de la pena a imponer.- 4.- Concedido traslado a la Fiscalía del recurso de adhesión expresó: a) en primer lugar el quantum de la pena debe observar el valor seguridad jurídica la que se ve garantizada con la imposición de penas justas; b) debe tenerse presente lo preceptuado en los artículos 80 y 86 del Código Penal, así como lo edictado en el artículo 50 ejusden; c) el imputado cuenta con 66 años de edad y registra -desde el año 1957 hasta el año 2004- 15 (quince) causas de similar etiología por lo que solicita que se mantenga la pena impuesta en primer instancia.- 5.- Franqueada la alzada se recibieron los autos por la Sala, citándose a las partes para sentencia la que, previo pasaje a estudio, se acordó en legal forma.- CONSIDERANDO: 1.- Como previa puntualización me permito la licencia (para no comprometer la opinión de mis Colegas, Jueces de larga y reconocida trayectoria) de complacerme por la buena instrucción realizada, la celeridad procesal, correcta foliatura, actas judiciales debidamente firmadas por la Sra. Actuaria Adjunta de 21° turno y, muy especialmente, por el debate instalado por la Señora Fiscal, bregando con sólidos fundamentos por adecuar la conducta al tipo que reclama, por la independencia y seriedad técnica que el Señor Juez defendió su posición y la Señora Defensora fundando su petición de abatimento de pena (cuestión, muchas veces subestimada cuando, sin dudas, es lo medular para el justiciable).- Parecería superfluo destacar el funcionamiento plástico.- Si lo subrayo, entonces, es necesario.- 2.- En cuanto a la calificación jurídico-penal.- La selección de hechos típicos pertenece, en nuestro sistema procesal-penal, al titular de la acción pública.- En el Capítulo "Hechos" (fs. 66 a 68) de la demanda, realizado en forma precisa y minuciosa , se destacó que el imputado AA abrió la puerta del automóvil marca Fiat modelo Uno, matrícula SAB 0000, ingresando a su interior por el lado del acompañante siendo advertido, por la N.N. que lo acompañaba, de la necesidad de darse a la fuga.- Es , entonces, tras descender del auto que recibe de la NN prófuga, recién, el arma (fs. 67).- Es así que AA huye por calle Julio César rumbo a calle 26 de marzo comenzando a ser perseguido.- Ni el imputado ni su acompañante sustrajeron bien mueble alguno del automóvil.- Menos aún pudieron apoderarse.- En esa fuga amenazó con un arma a BB y CC Fiani que los perseguían junto a algunos policías y en circunstancias que baja el arma es cuando se le escapa un tiro.- Varios funcionarios policiales, alertado por la Mesa Central de operaciones, concurrieron en persecución de los prófugos dándoles la voz de alto, a lo que se les respondió con varios disparos de arma de fuego por parte de AA, provocando un intercambio de disparos, uno de los cuales la hirió provocándole las lesiones certificadas a fs. 4, 46 -47.- El Tribunal comparte la adecuación jurídico-penal que de ellos realiza la Señora Fiscal y la Señora Defensora.- Siguiendo al extinto Profesor uruguayo Dr. Fernando Bayardo Bengoa "puede perderse de vista que para la ley uruguaya hay un supuesto previo al empleo de las violencias y amenazas, TAL CUAL ES LA SUSTRACCIÓN CONSUMADA que según se dijo, DEBE DARSE ANTES.- (Derecho Penal Uruguayo. Tomo IX vol.VI 1979 página 79).- La médula de la cuestión, para calificar el caso presente, es que NO EXISTIÓ SUSTRACCIÓN ALGUNA sino que el imputado ejecutó actos idóneos tendientes a la sustracción que no alcanzaron la cima por causas independientes a su voluntad (art. 5 C.P.) Como señala en forma aguda en su voto el Señor Ministro Dr. Dardo Preza Restuccia, docente universitario: "No debe confundirse sustracción consumada con apoderamiento consumado" -señalando que de ninguna manera la jurisprudencia es unánime en negar la posibilidad de la tentativa en la rapiña impropia.- Y continúa señalando: " ..... surge de autos que el agente en la especie no logró la sustracción; estando en el interior del automóvil con el propósito confeso de sustraerlo, lo sorprendieron terceros, transeúntes que comenzaron a gritar; ante ello se fue del interior del vehículo sin lograr sustraer nada y comienza su persecución primero por particulares y luego por funcionarios policiales con quienes entabla un tiroteo hasta que es herido y detenido" y al no consumarse la sustracción no se plasma el tipo previsto en el artículo 344 inc. 2° del Código Penal que señala "consumada la sustracción" mérito por el cual se revocará la calificación efectuada en primer grado acogiéndose la reclamada por la parte actora.- Corresponde computar, en sede de alteratorias, respecto del atentado el haber ejercido la violencia contra un funcionario del orden policial y haber utilizado arma (art. 172 nales. 2 y 3 del Código Penal).- 3.- En cuanto al monto de la pena.- Se confirmará el quantum punitorio impuesto por las razones que se expondrán a continuación.- El delito de atentado se encuentra consumado y se agrava por dos circunstancias específicas movilizándose el mecanismo previsto en el art. 54 C.P. en mérito al delito de hurto, en grado de tentativa, agravado por dos circunstancias específicas.- La efectiva utilización de arma de fuego es evidencia de notoria peligrosidad, así como sus quince antecedentes judiciales, a través de 17 años de vida en que transgredió la norma penal (personalidad con decidida inclinación al delito).- Genéricamente rige la reincidencia.- La atenuante de la confesión tiene escasísimo peso al tiempo de individualizar la pena, ya que fue aprehendido en plena fuga y herido, lo que permite, sin la menor duda, confirmar la pena impuesta.- 4.- Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo edictado, en los artículos 1, 3, 5, 18, 46 nal. 13, 48 nal.1°, 50, 53, 54, 56, 60 nal.1°, 66 a 69, 85, 86, 105, 106, 171 nal. 2, 172 nales 2 y 3, 340, 341 nales. 3 y 5 del Código Penal, artículo 245 y concordantes del Código del Proceso Penal, el Tribunal, FALLA: Revócase la sentencia de primera instancia condenando, en su lugar, a AA como autor responsable de un delito de hurto, en grado de tentativa, en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de atentado, confirmándose la pena impuesta en primer grado (dos años y seis meses de penitenciaría) así como las accesorias del art. 105 literal E del C.P..- Y, oportunamente, devuélvase.-