Sentencia Definitiva N° 242/2005

Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do turno.- Ministro Redactor: Dr. Dardo Preza Restuccia.- Ministros firmantes: Dr. Corujo. Dr. Gòmez. Dr. Preza Montevideo, 11 de agosto de 2.005.- VISTOS: Para sentencia definitiva, de segunda instancia, estos autos, caratulados "AA.- Atentado violento al pudor".- Ficha 101-380/2004, venidos a conocimiento de este Tribunal, en apelación automática, respecto de la sentencia N° 24 de fecha 31 de marzo de 2.005, dictada por el Dr. Julio Olivera Negrín, desde el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 21° turno, con la intervención de la Sra. Fiscal Letrada en lo Penal de 3er turno, Dra. Olga Carballo Sica y del Sr. Defensor de Oficio, Dr. Marcelo E. Duarte.- RESULTANDO.- 1) Se acepta y da por reproducida, la relación del hecho y de antecedentes que formula el Sr. Juez "a quo", por ajustarse la misma, a las resultancias de autos.- 2) Si bien las partes no expresan agravios, el Tribunal procederá a la revisión integral de lo actuado en el primer grado; 3) Del punto de vista estrictamente formal, se advierte que han sido respetadas las garantías del debido proceso; el indagado declaró en presencia de Defensor, "tuvo su día ante el Tribunal" y en etapa de plenario, la Defensa abogó por un prudencial abatimiento de la pretensión penal.- 4) Recibidos los autos, en esta sede jurisdiccional de alzada y previo pase a estudio, por su orden, se acordó sentencia, en legal forma.- CONSIDERANDO.- I) La Sala, por la unanimidad de sus integrantes, confirmará la sentencia apelada; y la revocará parcialmente, en aspecto puntual de la litis, según se explicitará oportunamente.- II) CALIFICACIÓN DELICTUAL.- Emerge de autos, la certeza razonable de que el prevenido ejecutó los actos obscenos que se le atribuyen, siendo la víctima, su propia nieta, una menor de 7 años de edad; dicha certeza surge de la declaración inconvincente del indagado, que no llega a confesar abiertamente el ilícito pero indirectamente reconoce su autoría, cuando se le ponen de manifiesto los dichos de la niña: "Yo no recuerdo si realmente ocurrió lo que dice mi nieta, yo no me acuerdo, estaba medio tomado, borracho es cuando uno se cae, pero yo estaba medio tomado" (fs. 25) -no es una confesión pero es un implícito reconocimiento de participación culpable en el hecho incriminado-; la plena prueba se complementa con la mancha de semen, hallada en la prenda que vestía la niña (ver informe pericial y fotografía obrante a fs. 22); lo declarado por la Sra. BB -fs.12 a 13: Y yo le pregunté qué estaba haciendo y él me contestó "me parece que me mandé una macana" y redondea el panorama probatorio, lo que advirtió la testigo presencial, CC: "El indagado salió del dormitorio y se metió en el baño.- DD se quedó parada al lado de la puerta para entrar al baño, en ese suena el teléfono y EE se puso al lado de la madre, el indagado salió del baño, EE lo quedó mirando con ojos grandes y el indagado la mira y se pone un dedo sobre la boca, diciendo como que no dijera nada o como haciendo silencio...." (ver fs. 26 a 27).- En la indagatoria del delito de atentado violento al pudor, pocos son los casos como el presente, que arrojan prueba tan contundente.- Mientras en la instrucción practicada ante un caso de violación tentada, el informe forense puede acreditar la existencia de huellas físicas en el cuerpo de la víctima, generalmente éstas o se encuentran en el delito de menor gravedad ontológica (art. 273 C.P.) y si no se encuentran rastros de semen, la prueba incriminatoria es aún más difícil de obtener.- En la especie, se ha reunido plena prueba; la acción antijurídica y culpable del prevenido, se adecua típicamente a la figura penal descripta en el citado precepto, ya que los medios típicos se presumen de modo absoluto, en función de la edad de la niña y la ejecución de actos obscenos sobre el cuerpo de la víctima, están plenamente acreditados.- Se confirma en este aspecto, el fallo de primer grado.- III) CIRCUNSTANCIAS ALTERATORIAS DE LA PENA.- Más allá del piso insoslayable que consagra el precepto al momento de delimitar la pena, según modificación introducida por el art. 68 de la ley 17.243, el reconocimiento implícito de autoría que realiza el indagado, oficia como una confesión calificada, la que será relevada analógicamente (inc. 13° del art. 46 del C.P.); IV) INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.- La Sala acogerá el planteo del Sr. Defensor de Oficio e irá a un moderado abatimiento de la pena; el Colegiado estima que la respuesta punitiva del Estado, ante el infractor penal, ponderadas las circunstancias que contribuyen a la individualización de la misma y atendiendo a los caracteres de personalidad del enjuiciado, debe situarse en los tres años y tres meses de penitenciaría , con descuento de la preventiva sufrida; y serán de cargo del enjuiciado, los gastos carcelarios -art. 105 ap. e) del C.P.; se revoca parcialmente en este item, la sentencia apelada.- Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en los arts. 125, 126, 173, 174, 245 y 255 in fine del C.P.P. y arts. 1, 3, 18, 46 inc. 13°, 50, 53, 60, 66, 68, 86, 89, 105 ap. e) y 273 del C.P., juzgando en definitiva, el Tribunal, FALLA: Confírmase la sentencia apelada; y revócasele parcialmente en cuanto a la pena, que quedará delimitada en 3 años y tres meses de penitenciaría.- Consentida o ejecutoriada cúmplase.-