Sentencia Definitiva N° 716/2019

Montevideo, primero de abril de dos mil diecinueve VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ BB - RÉGIMEN DE VISITAS - CASACIÓN”, IUE: 431-989/2013 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia definitiva SEF 0010-000723/2018 DFA 0010-000130/2018, dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia 1º Turno, el día 31 de julio de 2018. RESULTANDO : I) A fs. 8 y ss. compareció el Sr. AA, oportunidad en la que promovió demanda de fijación de régimen de visitas respecto de la menor CC, contra la Sra. BB. II) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 187/2017, de fecha 22 de diciembre de 2017, el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Mercedes de 3º Turno, falló: “ Autorizar a que el padre de CC visite a la niña en lugar conveniente para ambas partes que determinara INAU, en la Institución, con vigilancia estricta de personal especializado de dicha Institución, un día a la semana un par de horas, lo que podrá incrementarse sin perjuicio para la niña y luego de un tiempo prudencial con valoración conjunta previa de los extremos, por parte de personal de INAU y de la psicóloga tratante de CC ” (fs. 232-238). III) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia SEF 0010-000130/2018 DFA 0010-000723/2018, de fecha 31 de julio de 2018, el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1º Turno, falló: “ Revócase la sentencia de primera instancia, y en su mérito se desestima la demanda incoada en autos. Sin especial condenación procesal en la instancia” (fs. 262-264). IV) Contra dicha sentencia, la parte actora interpuso el recurso de casación en estudio (fs. 269-274). En tal sentido, expresó, en síntesis, los siguientes agravios: a) La sentencia impugnada vulnera los derechos de la niña a tratar a su padre, así como, desconoce totalmente la declaración de aquélla y lo solicitado por su defensor. Tampoco considera lo señalado en el informe de la psicóloga DD, quien “ permite ” las visitas en el I.N.A.U. en condiciones de vigilancia estricta por parte de personal especializado. b) La menor fue criada por su padre con quien mantenía excelente vínculo, carece el accionante de antecedentes psiquiátricos y CC declaró que quiere tener vínculos con él y su familia. c) Los hechos de abuso sexual a los que refiere el Tribunal no fueron probados en sede penal. De hecho, el actor no fue procesado. Tampoco fue acreditado que el padre de la niña ejerza una influencia negativa. Se analiza la conducta del actor sin tener en consideración, en ningún momento, el resultado del proceso penal. d) En ningún pasaje de la sentencia de segunda instancia se hace mención a la conducta de la madre de la menor, Sra. BB quien, teniendo conocimiento de un supuesto abuso, no lo denunció. La sentencia es agraviante por cuanto se funda en interpretar el abuso como un hecho cierto del actor a la menor EE (hermana de su hija). Sin embargo, aquí lo que se está discutiendo es el derecho a las visitas de un padre que está ejerciendo la patria potestad y el derecho de la niña a mantener los lazos familiares con su padre biológico y sus familiares. e) En definitiva, solicitó se ampare el recurso de casación impetrado y, en su mérito, se anule la impugnada confirmándose el fallo de primer grado. V) Habiéndose sustanciado el recurso, a fs. 256 y ss. evacuó el traslado la parte demandada, abogando por la desestimatoria. VI) Franqueada la casación (fs. 290), los autos fueron recibidos por el Cuerpo el día 19 de octubre de 2018 (fs. 295). VII) Por Auto No. 3188/2018, de fecha 29 de octubre de 2018 (fs. 296 vto.), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia, al término del cual se acordó el presente pronunciamiento en forma legal y oportuna. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros, desestimará el recurso de casación impetrado por la parte actora, sin especial condenación procesal. II) Inicialmente cabe precisar que, como resulta patente del medio impugnativo movi-lizado, la totalidad de los agravios esgrimidos por el recurrente refieren a que la Sala infringió las reglas de valoración de la prueba (arts. 140 y 141 del C.G.P.) lo cual, erróneamente, la condujo a revocar el fallo de primer grado. Siendo así, corresponde partir de la premisa pacíficamente admitida, de que la máxima fundamental de la casación es que ella solo comprende el punto de Derecho y no tiene intervención en la cuestión de hecho (Cf. BARRIOS DE ANGELIS, Dante: “Cuestiones de hecho y de derecho en la casación” , Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Año XIII (No. 3), Montevideo, 1962, pág. 579). En relación a la valora-ción de la prueba efectuada por el Tribunal ad quem , los Sres. Ministros, reiteran la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia en el sentido de que la revaloración del material fáctico tenido en cuenta por los tribunales de mérito se encuentra vedada en la etapa de casación, salvo en hipótesis de absurdo evidente, arbitrariedad o ilogicidad en la ponderación realizada por dichos órganos. Sobre el particular, este Colegiado ha sostenido en forma reiterada que a pesar de que el art. 270 del C.G.P. prevé la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba como causal de casación, el ámbito de la norma queda circunscripto a la denominada prueba legal o tasada y, en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando se incurre en absurdo evidente por lo grosero o infundado del razonamiento y la denuncia de tal error surge, explícita, del memorial de agravios o se infiere de la forma en que ellos han sido estructurados. En esta línea de razona-miento, la Corporación ha expresado que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revaloración de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa de casación o de revisión meramente jurídica en una tercera instancia no querida por el legislador (cf. Sentencias Nos. 58/1993, 716/1996, 338/2002, 323/2003, 202/2005, 706/2008, 74/2009, 163/2009 –en R.U.D.P. 1-2/2010, c. 1122, págs. 596 y 597-, 685/2012, 243/2013, 534/2013, 16/2014, 306/2015 y 66/2016, 162/2016, 10/2017, 216/2017, 406/2017, por citar solamente algunas). En consecuencia, la juris-prudencia de esta Corporación ha admitido la posibilidad de revisar las decisiones sobre valoración probatoria, cuando ésta resulta arbitraria, irracional o contraria a las reglas de la lógica. Como señala Colombo, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte -en base a la teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, osten-sible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (Cf. COLOMBO, Erik H.: “Casación: Teoría del absurdo evidente” , RUDP, 1/1983, págs. 57/58). Como afirmara De La Rúa -con apoyo en jurisprudencia argentina- “la sola apreciación equivocada, discutible, objetable o poco convincente de la prueba no constituye absurdo. No es motivo de recurso la mera discrepancia subjetiva con el criterio de valoración del Tribunal de mérito si no existen conclusiones en abierta contradicción con las constancias de la causa ni se registra la ausencia de un estudio lógico y razonado de los diversos elementos computados, vicios esos que constituyen lo propio del absurdo. Asimismo, tampoco es suficiente exponer un criterio distinto al del sentenciante en cuanto al mérito de la prueba rendida, sino que es menester demostrar absurdo en la conclusión o violación de las leyes que regulan esa tarea” (Cf. DE LA RÚA, Fernando: “El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino” , Víctor P. ZAVALÍA-Editor, Buenos Aires, 1968, pág. 392). Más aun teniendo presente que el Tribunal casatorio no es un Tribunal de mérito. No existe libertad para en profundizar los hechos y su esquema valorativo. La regla es clara, pues de otro modo se desvirtuaría la finalidad esencial del recurso (Cf. MOLINA SANDOVAL, Carlos A.: “Recurso de casación: aspectos sustanciales, argumentales y procesales” , ADVOCATUS, Córdoba, 2016, pág. 160). III) Conforme lo señalado, si bien en ciertos casos es posible revisar la valoración del material probatorio, a juicio de la Corporación, en el subexamine basta con leer la impugnada (fs. 262 vto. y ss.) para advertir que no se aprecia que el razonamiento probatorio de la Sala resulte ilógico o absurdo y, menos aún, que ello resulte evidente en la sentencia atacada. La recurrencia se erige, en definitiva, sobre la base de negar la posibilidad de que existan distintas valoraciones de la prueba que resulten racionalmente justificables o, lo que es lo mismo, afirmar que existe una única valoración de la prueba, según las reglas de la sana crítica, que puede fundarse en la lógica o en la razón, postura que el Cuerpo no comparte. En el caso, no se advierte que el Tribunal, en el acierto o en el error, haya apreciado la prueba excediendo los límites de la racionalidad, que haya omitido considerar un medio de prueba fundamental, ni que se haya, sin fundar, apartado de las conclusiones técnicas, de modo que, a juicio de la Corporación, se mantuvo en el campo de la discre-cionalidad con la que cabe aplicar las reglas de la sana crítica. En definitiva, lo que pre-tende el recurrente es que la Suprema Corte de Justicia revalorice la plataforma fáctica dada por probada por el ad quem , lo que es intangible en sede casatoria. IV) A juicio de los Sres. Ministros Dres. Martínez y el redactor, lo expuesto anteriormente resulta razón suficiente a efectos de desestimar el recurso de casación movilizado. V) Por su parte, en opinión de los Sres. Ministros Dres. Turell, Minvielle y Tosi, adicionalmente, cabe realizar las puntualizaciones que seguidamente se desarrollarán acerca de la valoración alternativa propuesta por el impugnante. A juicio de los Sres. Mi-nistros y, a diferencia de la correcta ponderación realizada por la Sala, los elementos de prueba que selecciona arbitrariamente el recurrente para elaborar su crítica, tampoco abonan su tesis. La niña al ser oída en audiencia (fs. 87) señaló que no quiere ver a su padre y que no sabe por qué no quiere verlo. Más adelante, añadió que no quiere tener contacto porque les hizo algo a su hermana y a su madre, que se lo contó esta última. A la declaración de Agus-tina, que debe ser apreciada de acuerdo a su maduración cognitiva (para entonces una niña de 5 años de edad), se le suma el enfoque (en absoluto vinculante) de su defensor. El hecho de que el profesional que la asistió considere que un régimen de visitas puede ser bene-ficioso para el desarrollo integral de la niña, tampoco es concluyente ni definitorio. El Tribunal valoró específicamente la conducta del actor (reconocida en sede penal) quien mantuvo relaciones sexuales con la hermana de su hija (también menor de edad) y la repercusión en el seno familiar que una conducta impropia y depravada de esas características, es esperable que produzca. No puede obviarse ni pa-sarse por alto la conducta socialmente inaceptable del actor. Por más que su conducta (absolutamente inadecuada y que afectó gravemente la dignidad de la hermana de su hija) no haya tenido consecuencias jurídico-penales, eso no impide que sea analizada y ponderada en el subexamine . Justamente, porque debe priorizarse en el desarrollo de la menor la protección del vínculo con quienes actualmente convive, que son su madre y su hermana (con la que el recurrente mantuvo relaciones sexuales). Por otra parte, el informe social de la Lic. en Trabajo Social, Tamara Rostán (no es un informe psicológico) únicamente da cuenta de lo que expresó el actor, en cuanto a que sería de su interés que las visitas se realicen en alguna Insti-tución, con presencia de terceros, ya que teme que pueda acusársele de tener actitudes o conductas inapropiadas (fs. 209). Quiere decir que el in-forme de marras no brinda elementos favorables a un régimen de visitas, no se expide en tal sentido, sino que simplemente traslada el interés del actor en que se establezca aquél. Asimismo, el recurrente señala que la niña tenía un excelente vínculo con su progenitor. Las declaraciones testimoniales (fs. 102-110) si bien dan cuenta de un trato correcto con su hija, desconocen por completo la intimidad familiar en la que se dieron las conductas deplorables del Sr. AA. A partir de lo señalado, en opinión de los Sres. Ministros cabe plantearse las siguientes interrogantes: ¿Puede catalogarse como exce-lente el trato de un padre si mantiene clandestinamente relaciones sexuales con la hermana de su hija? ¿Se preserva el bienestar psíquico o emocional de su hija soslayando el respeto básico a la dignidad de los restantes miembros de esa familia? La respuesta, sin lugar a dudas, resulta negativa. Indudablemente que los testigos no cuentan con una radiografía completa del vínculo del Sr. AA hacia su ex pareja, su hija y la hermana de su hija. No es posible considerar que la niña CC desarrolle plenamente sus capacidades en vinculación con un sujeto que, en distintas etapas del proceso, no ha demostrado arrepentimiento. En la demanda de visitas omitió, prudentemente, toda referencia a las relaciones sexuales con una menor de edad, más preci-samente, con la hermana de su hija. En la pericia realizada por la Psiquiatra FF (en sede penal) el Sr. AA, queriendo justificar lo injustificable, señaló: “ Yo soy incapaz de tocar a nadie si nadie me toca...ella (EE) me buscaba desde los 13 años y teníamos relaciones...ella era muy pegada a mí... ” (fs. 23). Ante ello, el perito ac-tuante realizó las siguientes consideraciones: “ Es clara su ausencia de autocrítica y la tendencia a la atri-bución externa de la culpa en relación a los sucesos de autos ” (fs. 24). Sus prácticas sexuales, en la intimidad familiar y con una niña hija de su pareja, resultan francamente inaceptables. Y nada legitima (a los efectos de este proceso en el que se reclaman las visitas de su hija) ese proceder, menos basado en que la niña “lo coqueteaba” (fs. 16 del acordonado IUE 380-183/2013) o que “le insistía para mantener relaciones sexuales” (fs. 21). A juicio de los Sres. Ministros, valerse de esa superioridad física, etaria y emocional respecto a EE, con quien mantenía rela-ciones sexuales (por lo menos desde que ella tenía 12 años de edad), es un hecho indicador incontrastable de la absoluta falta de responsabilidad para contribuir a brindar apoyo en la maduración psíquica de su hija. Asimismo, en la valoración psicológica realizada al actor en sede penal se destaca que presenta rasgos de personalidad que se caracterizan por desplazar la responsabilidad en el otro y que no se observa dolor moral (fs. 16 vto. Ib.). Tampoco le asiste razón al actor en cuanto a los hechos constitutivos del abuso. Más allá de los términos empleados en la recurrida, lo cierto es que el Tribunal reconoció que la conducta del actor no ha tenido (hasta el momento) reproche penal. Empero, el hecho de que en las actuaciones penales no se haya acreditado el abuso sexual, no impide, atendidas las circunstancias del caso y las pruebas reunidas en el expediente, examinar si mantener relaciones sexuales con una menor de edad hija de su pareja y hermana de CC (hecho reconocido por el actor de fs. 8 del expediente IUE 380-183/2013), es una conducta aberrante que torna absolutamente inconveniente la fijación de un régimen de visitas respecto de su hija. La protección integral de la menor, en su desarrollo, autonomía y bienestar psico-emocional no aconseja, en esta etapa, mantener la comunicación con el padre, quien no tuvo ningún reparo ni prurito en despreciar el bienestar familiar al relacionarse sexualmente con una niña de 12 años de edad. Ello demuestra, a juicio de los Sres. Ministros, que el actor no está mínimamente preparado para mantener un relacionamiento con su hija que redunde en su interés superior, principio rector que debe guiar la medida judicial (art. 5 lit. g- de la Ley No. 19.580). Como bien destacó la Sala: “... el abuso que sufrió la hermana de CC y que lógicamente deja secuelas en la víctima y su propia familia (madre, hermana, etc.) nunca fue tenido por tal por el actor... ” (fs. 264). Por último, a criterio de los Dres. Turell, Minvielle y Tosi, corresponde descar-tar que la sentencia le genere un perjuicio al impug-nante por no considerar la conducta de la accionada. La Sala revocó la recurrida y desestimó la demanda atendiendo el proceder inaceptable del actor en relación a la hermana de su hija lo cual, además, tuvo una innegable repercusión emocional en el entorno familiar. No es un error determinante del fallo (art. 270 del C.G.P) no analizar si la madre denunció o no denunció las relaciones sexuales que el Sr. AA mantenía con EE. La demanda se rechazó por la conducta inapropiada del actor y no por lo que pudo hacer y no hizo su ex pareja. VI) La correcta conducta procesal de ambas partes determina que las costas y los costos de la presente etapa se distribuyan en el orden causado (art. 688 del C. Civil y arts. 56.1 y 279 del C.G.P.). VII) Por los fundamentos expuestos y las normas citadas, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. HONORARIOS FICTOS 20 B.P.C. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.