Sentencia Definitiva N° 1.030/2019

Montevideo, primero de abril de dos mil diecinueve VISTOS : Para sentencia definitiva en autos caratulados: “F.F. C/ C.C. - PENSIÓN ALIMENTICIA – CASACIÓN”, IUE: 285–807/2015 venidos a conocimiento de esta Corporación en mérito al recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia Definitiva SEF–0011–000258/2017 del 4 de octubre de 2017 dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 2do. Turno. RESULTANDO : 1.- Por Sentencia Definitiva No. 173 de fecha 9 de diciembre de 2016, el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 3er. Turno falló: “ Haciendo lugar parcialmente a la demanda impetrada y en su mérito la pensión alimenticia provisoria quedará como definitiva. Siendo que la totalidad de los ingresos líquidos (nominal menos descuentos legales) que por cualquier concepto perciba el demandado incluye el porcentaje por concepto de propinas que el mismo perciba.- Ofíciese a los efectos aclaratorios.- Asimismo deberá abonarse una sobrecuota del 2% desde la interposición de la demanda conforme el artículo 48 del C.N.A.- Todo ello sin perjuicio de lo previsto por el artículo 59 del citado texto legal.- Sin especial condenación en costas y costos” (fs. 139 y ss.). 2.- El Tribunal de Apelaciones de Familia de 2do. Turno por Sentencia Definitiva SEF–0011–000258/2017 de 4 de octubre de 2017 falló: “ Confirmar la Sentencia de Primera Instancia, salvo en cuanto al porcentaje que se revoca, y en su lugar se dispone el 15% de todos los ingresos líquidos que perciba como empleado del Hotel y Casino Conrad incluidas las propinas, manteniéndose en lo demás. Sin condena procesal en el grado ” (fs. 179 y ss.). 3.- A fs. 206 y ss. la parte actora interpuso recurso de casación, manifestando en síntesis: que existió falta de motivación en la sentencia dictada, lo que conlleva a una infracción a los artículos 197 y 198 del C.G.P. La Sala en lo que respecta a la adhesión al recurso de la actora, se limita a señalar que los agravios no son de recibo, sin expresar los motivos para tal rechazo. No se establecieron los argumentos ni las razones para arribar a tal conclusión. Denunció la existencia de absurdo evidente en la valoración probatoria, lo que conlleva a un fallo absurdo y arbitrario. El Tribunal tuvo en cuenta al momento de fallar que el demandado aporta para la manutención de otras dos hijas, aun cuando la primera de ellas es mayor de edad. Por otra parte A.A. no es hija del demandado, por lo que la erogación de $10.000 mensuales es asumida voluntariamente. Asimismo en la actualidad el demandado se encuentra separado de la madre de A.A., por lo cual no conviven y el demandado no está obligado a prestarle alimentos. Respecto de B.B. (hija del actor que es mayor de edad), emerge acreditado que la actora colabora con su manutención, en cambio no emerge acreditado que el actor contribuya con su manutención. No obstante, el tribunal se basa en estos extremos para abatir el monto pensionario del 25% al 15%. El monto pensionario actual servido por el demandado, apenas cubre los gastos de colegio y el tratamiento psicológico del adolescente no obstante el Tribunal pretende bajar aún más el monto de la pensión. La decisión arribada denota una valoración arbitraria, pues no solo carece por completo de fundamentos probatorio, sino que cualquiera haya sido la valoración probatoria no resulta racional sino errónea. En tal sentido la Sala prescindió injustificadamente de la prueba producida en la causa que da cuenta que el único hijo menor del demandado es E.E. y que el demandado no cuenta con otras cargas familiares. La sentencia aplica en forma errónea los artículos 46 y 58 del C.N.A. en tanto no contempla la proporcionalidad ni pondera los reales ingresos del demandado. El propio demandado reconoce que posee dos unidades en el Barrio Santa Teresita, una en la que reside y otra que se encuentra arrendada. En el ámbito de su trabajo dependiente es conocida su actividad comercial tanto en la venta de alimentos para mascotas como la venta de bloques. En consecuencia, el demandado no ha colaborado al momento de determinar sus ingresos reales por lo cual deberá presumirse una mayor capacidad de contribución que la que ha puesto de manifiesto. En base a lo expuesto solicitó que se case la recurrida. 4.- A fs. 218 y ss. compareció el demandado evacuando el traslado del recurso, abogando por su rechazo. 5.- Los autos fueron recibidos el día 13 de diciembre de 2017 (fs. 228). 6.- Por Auto No. 1176/2018 de fecha 14 de mayo de 2018 se dispuso el pasaje a estudio y autos para sentencia.(fs. 242). 7.- Ante el cese del Dr. Felipe Hounie, por Auto No. 2547/2018 de 12 de setiembre de 2018 se dispuso integrar la Corte mediante sorteo, recayendo la designación en la Sra. Ministra Dra. María del Carmen Díaz Sierra (fs. 252 y ss.). 8.- Culminado el estudio, se acordó el dictado de sentencia para el día de la fecha. CONSIDERANDO : I.- La Suprema Corte de Justicia, integrada y por mayoría conformada por los Sres. Ministros Dres. Chediak, Martínez, la Ministra integrante y el redactor, habrá de desestimar el recurso de casación interpuesto por la actora. II.- Los agravios relativos a la infracción a los artículos 197 y 198 del C.G.P. por falta de motivación de la sentencia dictada resultan de rechazo . Sostuvo la recurrente que la sentencia de segunda instancia al desestimar los agravios en vía adhesiva, no expresó los argumentos ni las razones por las cuales arribó a tal conclusión, infringiendo los arts. 197 y 198 del C.G.P. En cuanto a la falta de motivación la Corporación ha sostenido “ Corresponde en primer término analizar el recurso de casación interpuesto por la parte actora, en cuanto los agravios propuestos guardan relación con la falta de motivación de la sentencia impugnada. ‘ El defecto de motivación o adecuada fundamentación atañe a la propia legitimidad del ejercicio de la función jurisdiccional en el estado de derecho, señalándose por parte de la doctrina que el contenido significativo del art. 197 del C.G.P. indica que la motivación debe ser expresa, clara, completa y lógica, en opinión de De la Rúa, congruente, no contradictoria e inequívoca’. ‘ El art. 197 incs. 3 y 4 del C.G.P. dispone que, en la sentencia, se deben establecer, de modo claro y sucinto, el o los puntos litigiosos, los hechos que se tienen por ciertos y los que han sido probados, debiéndose consignar los fundamentos de derecho en cuya virtud se los tiene por tales. Le seguirá la exposición de las razones jurídicas en cuyo mérito se aplica el derecho’. ‘ Sin duda, la motivación constituye la parte más importante de la sentencia, en la que el juez expone los motivos o fundamentos en los que basa su decisión, es decir, las razones que lo llevaron a adoptar una u otra solución en el conflicto que estaba llamado a resolver (cf. Couture, Eduardo J., Vocabulario Jurídico, 3a. edición ampliada y actualizada por Ángel Landoni Sosa, Bdef, Buenos Aires, 2004, pág. 510). Dicho requisito esencial del acto conclusivo de la causa define a la sentencia como un acto reflexivo y no discrecional de la voluntad autoritaria del magistrado, y permite controlar el modo en que los jueces ejercen su poder jurisdiccional (cf. Vescovi, Enrique y colaboradores, Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo 6, págs. 62 y 63; cf. Sentencias Nos. 434/2003, 215/2005 y 83/2008 de la Suprema Corte de Justicia, entre muchas otras)’. ‘ Como enseña Calamandrei: ‘La motivación de las sentencias es, verdaderamente, una garantía grande de justicia, cuando mediante ella se consigue reproducir exactamente, como en un croquis topográfico, el itinerario lógico que el juez ha recorrido para llegar a su conclusión; en tal caso, si la conclusión es equivocada, se puede fácilmente determinar, a través de la motivación, en qué etapa de su camino perdió el juez su orientación (...)’ (Elogio de los jueces, Librería El Foro, Buenos Aires, octubre de 2008, pág. 155)’. ‘ Couture enuncia: ‘La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La Ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no de un acto discrecional de su voluntad autoritaria. ‘ Una sentencia sin motivación priva a las partes del más elemental de sus poderes de fiscalización sobre los procesos reflexivos del magistrado (...)’ (Fundamentos del derecho procesal civil, 3a. Edición (póstuma), reimpresión inalterada, Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 286)’. ‘ También corresponde hacer referencia a lo establecido en los arts. 18 a 27 del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, aprobado en la VIII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, celebrada en la ciudad de Santo Domingo, República Dominicana, los días 21 y 22 de junio de 2006. Cabe recordar que, por Acordada No. 7688, esta Corporación le confirió valor de Acordada a los ‘Principios de Ética Judicial Iberoamericana’ pre vistos en la ‘Parte I’ del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial. En las mencionadas normas, se dispone, entre otras cosas, que: la obligación de motivar las decisiones se orienta a asegurar la legitimidad del juez, el buen funcionamiento de impugnaciones procesales, el adecuado control del poder del que los jueces son titulares y la justicia de las resoluciones judiciales; el juez debe motivar sus decisiones tanto en materia de hechos como de derecho: en materia de hechos, el juez debe proceder con rigor analítico en el tratamiento del cuadro probatorio, debe mostrar, en concreto, lo que aporta cada medio de prueba, para luego efectuar una apreciación en su conjunto; en cuanto al derecho, la motivación no puede limitarse a invocar las normas aplicables’ . ‘ Como lo expresara la Corporación en Sentencia No. 9/2001 del 28/II/2001 y que la mayoría de los integrantes de la Corte reivindican: ‘...corresponde previamente precisar que la falta de fundamentación, en tanto constituye uno de los requisitos formales de la sentencia, es un vicio ‘in procedendo’ por cuanto el Juzgador no es que yerre en su juicio, sino que no procede para establecerlo de la manera que la Ley le indica’ (cf. Sents. Nos. 733 y 789/95, 144/96, 60/97, cit. en Sent. No. 313/97 y Sent. No. 79/98)’. ‘ En relación al alcance del precepto legal a estudio, es jurisprudencia constante de la Corporación que el mismo: ‘No propone a los jueces una determinada extensión de sus argumentos; pues lo que reclama sí, es la correspondiente fundamentación, una fundamentación adecuada, la necesaria e imprescindible, pero no más allá de ese límite, y para entender la motivación del fallo (Sents. Nos. 126/91, 733/95, cit. en Sent. No. 313/97). ‘ Coincidentemente, DE LA RUA explica que: ‘La falta de motivación debe ser siempre de tal entidad que el fallo resulte privado de razones suficientes, aptas para justificar el dispositivo respecto de cada una de las cuestiones de la causa. Puede ser total o parcial, según que falte la motivación para todas las cuestiones o que el defecto sea atinente sólo a algunas de ellas’ (‘El Recurso de Casación’, pág. 154)’. ‘ Al analizar este vicio en Sentencia No. 287/2015, la Corporación sostuvo: ‘ Se considera que el vicio en la motivación debe ser catalogado como vicio de procedimiento, ya que el magistrado que incurre en él procede en violación de un deber que le ha sido expresamente impuesto en los artículos 197 y 198 del C.G.P. (cf. Enrique Vescovi, ‘El recurso de casación. Segunda edición del libro: La casación civil’, Ediciones Idea, 1996, pág. 98; Sentencia No. 60/1997 de esta Corte). A este argumento, debe agregarse que: la contradicción que presenta la sentencia en sus disposiciones o declaraciones, implica la imposibilidad de saber cuál fue el verdadero fallo del tribunal, lo cual impide que pueda ser atacado por error in judicando’ (Hernando Morales Molina, ‘Técnica de Casación Civil’, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1983, pág. 195). ‘ Cabe destacar que el vicio que se releva en la recurrida encarta como causal de casación dentro de lo previsto en el artículo 270 inciso segundo del C.G.P. (En cuanto a las normas de procedimiento, sólo constituirá causal [de casación] la infracción o errónea aplicación de aquellas que sean esenciales para la garantía del debido proceso y siempre que la respectiva nulidad no haya sido subsanada en forma legal)’. ‘ En efecto, la ausencia de motivación del fallo al que arribó la Sala (véase que, como se señaló, la motivación contradictoria con el fallo equivale, en definitiva, a falta de motivación) desconoce una garantía esencial del debido proceso, como lo es el dictado de una decisión fundada por el tribunal interviniente’. ‘ En tal sentido, la Corte ha señalado que resultan errores de procedimiento, en general, aquellos que refieren a apartamientos del desenvolvimiento debido del tracto procesal que afecten el debido proceso’ (Sentencia No. 19/2009). ‘ La subsanación de errores como el relevado en esta causa tiene connotaciones que trascienden lo estrictamente procesal, tal como lo han apuntado prestigiosos autores desde la Teoría del Derecho. En tal sentido, Manuel Atienza ha señalado que en el derecho de las sociedades democráticas lo que importa no son sólo las decisiones, sino las razones –o cierto tipo de razones- que pueden darse en favor de las decisiones (‘El derecho como argumentación’, Editorial, Ariel, 1a. edición, Barcelona, 2006, págs. 61 a 65)” (Cf. Sentencia No. 358/2017). Aplicando dichos conceptos al caso en estudio, no caben dudas que el Tribunal de Apelaciones de Familia hizo explícitas las razones que lo llevaron a desestimar los agravios propuestos en vía adhesiva por la actora y a amparar los agravios del demandado abatiendo el porcentaje en que se fijó el monto pensionario a servir. Al adherir al recurso de apelación interpuesto por el demandado (fs. 160 y ss.) la actora se agravió, por cuanto el demandado además de su actividad como empleado de Baluma, percibía rentas por arrendamiento que hacen a su real capacidad contributiva. Sostuvo que del cúmulo probatorio puede concluirse que los ingresos del actor no solo provenían de su actividad subordinada. Señaló que el actor es propietario de un padrón en el Barrio Hipódromo con mejoras donde funciona una fábrica de bloques y dos unidades en el complejo de vivienda Santa Teresita, además de un moderno vehículo Citroën 2013. Puede concluirse que los ingresos del demandado son superiores a los denunciados, en tanto eroga 7.000 pesos + 3000 pesos respecto de la manutención de una menor con cuya madre mantuvo una relación afectiva. Surge claramente la notoria diferencia de ingresos entre los progenitores, denunciando la actora que padece hernia de disco y percibe un subsidio por enfermedad de $19.000 mensuales. En definitiva solicitó se revoque parcialmente la recurrida, condenando al demandado a servir en forma adicional una pensión de 4 B.P.C. mensuales que percibe por actividades comerciales. El Tribunal ad quem en el Considerando III de la impugnada sostuvo “ El Tribunal estima que los agravios de la actora no son de recibo; y en cuanto a los esgrimidos por el demandado se ampararán parcialmente; conforme se expresará. En efecto, teniendo en cuenta que el demandado aporta para la manutención de otras dos hijas B.B. y A.A., aún cuando la primera ya es mayor de edad; se estima que el 15% de los ingresos líquidos que percibe C.C. en su calidad de empleado, incluidas las propinas es acertado, teniendo en cuenta que proporciona la vivienda y que además de los arriendos de las fincas que están en el mismo predio el porcentaje que correspondería al mismo, queda en manos de la actora, por lo tanto ese monto también debe tenerse presente que es para cubrir gastos de E.E., en consecuencia, el obligado aporta no sólo un porcentaje de su salario sino de otros rubros y en especie aporta la vivienda. Ahora bien, teniendo en cuenta que uno de los rubros que comprende los alimentos es la vivienda conforme a lo que disponen los arts. 46 del C.N.A. y 121 del C.C., y ese hecho no resulta controvertido en estas actuaciones, sin perjuicio de que la misma sea común y pro indiviso entre ambas partes, la realidad es que es usufructuada por la actora y el hijo de ambos, aunque ello no enerva la naturaleza ‘rebus sic stantibus’ de la acción, y por ende modificadas las circunstancias se podrán modificar los elementos que componen la ecuación económica de la pensión alimenticia: posibilidades del obligado-necesidades del beneficiario. Pero, aquí no sólo hay que tener en cuenta las posibilidades del Sr. C.C., sino que las necesidades del hijo de ambos deben ser cubiertas con el aporte de ambos padres que están obligados a efectuar su aporte para el desarrollo de E.E. según sus posibilidades y ello parte de la propia Constitución, que en su art. 41 establece ‘El cuidado y educación de los hijos para que éstos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y derecho de los padres’; por su parte, el art. 18.1 de la Convención de Derechos del Niño expresa: ‘Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza del niño’, y el art. 27 de la misma establece: ‘...el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual y social’. Pero, además de ello, el art. 16 del CNA que enuncia los deberes de los padres, entre ellos señala: ‘B) Alimentar, cuidar su salud, su vestimenta y velar por su educación, C) Colaborar para que sus derechos sean efectivamente gozados, H) Velar por la asistencia regular a los centros de estudio y participar en el proceso educativo’, por tanto se trata de derechos fundamentales de los niños y adolescentes, cuyos primeros obligados en cumplir y respetarlos son los padres, y sin duda ambos asumirán la obligación de acuerdo a sus posibilidades. Por lo que se viene de expresar, no puede pretenderse que la parte demandada -padre- cubra todas las necesidades, sino que la madre debe hacer sus mayores esfuerzos para cumplir con su deber constitucional, legal y moral” (fs. 184-185). La Corporación integrada y en mayoría, no advierte la infracción normativa denunciada por el recurrente respecto a la ausencia de motivación de la sentencia dictada. De la lectura del Considerando III de la impugnada, surge que el Tribunal ad quem analizó los parámetros sobre los cuales el C.N.A. establece la fijación de una pensión alimenticia: es decir las posibilidades del alimentante y necesidades del alimentado, sin dejar de tener en cuenta que el deber de alimentos es de ambos progenitores de acuerdo a sus posibilidades. En tal sentido el ad quem, tuvo presente las necesidades del beneficiario -E.E.- quien en la actualidad cuenta con 16 años de edad (conforme al testimonio de parte obrante a fs. 1), los ingresos acreditados del actor como Supervisor del Departamento de Juegos del Conrad (fs. 34) y los aportes que realiza en especie del bien que habita el beneficiario y su madre. Es decir que la atacada analizó las posibilidades del demandado, sus ingresos en su calidad de empleado, ingresos por arriendos y el aporte de la vivienda donde reside el menor E.E.. También analizó las necesidades del menor y la obligación de ambos progenitores de aportar a su manutención. Si bien es cierto que el Tribunal yerra al afirmar que el demandado colabora con sus otras dos hijas, en tanto A.A. no es hija del mismo, no resultó controvertido que colabora en la manutención de su hija mayor B.B.. Surge de autos que el monto del arrendamiento de un bien inmueble ganancial, es entregado a la hija de ambos que estudia y vive en Montevideo (fs. 82). Dicho extremo también fue considerado por la sentencia a los efectos de disponer un abatimiento en la pensión alimenticia fijada. El hecho de que el demandado también pueda tener mayores ingresos y con ello fijar el nivel de vida, no enerva que la actora de acuerdo a sus posibilidades económicas también deba servir alimentos a su menor hijo, conforme lo que surge de la normativa vigente.(art. 45. inc. 2 y art. 46 inc.1 del C.N.A., arts. 41. inc. 1 y 42 inc. 1 de la Constitución). Por tanto el Tribunal, no se pronunció únicamente respecto a los eventuales ingresos por una fábrica de bloques y la propiedad de un moderno vehículo Citroën. Sin embargo la ausencia de pronunciamiento respecto de dichos punto no tiene incidencia en la solución a la que arriba el Tribunal, quien ponderó debidamente las posibilidades del demandado y las necesidades del alimentante, no advirtiéndose la ausencia de motivación denunciada. En definitiva los motivos por los cuales el Tribunal arribó a la solución revocatoria están perfectamente detallados (fs. 184 a 185), por lo que de modo alguno puede sostenerse que el Tribunal incumplió con el poder-deber de motivar su fallo. III.- Los agravios relativos a la valoración probatoria desarrollada por el Tribunal ad quem no resultan de recibo . Expresó el recurrente que la valoración probatoria de cargo del Tribunal resulta absurda y arbitraria. En cuanto a la errónea valoración de la prueba como causal de casación la Corporación ha sostenido “ A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, al ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado. Es jurisprudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (...). A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (...)”, (Cf. Sentencia Suprema Corte de Justicia No. 829/012, Sentencia Suprema Corte de Justicia No. 508/013 y Sentencia Suprema Corte de Justicia No. 484/014, entre otras). En el caso de autos la valoración del material probatorio realizada por la Sala, no supuso un apartamiento del canon legal de valoración establecido en los artículos 140 y 141 del C.G.P. que habilite su revisión en casación. La Sala efectuó una valoración probatoria acorde con las reglas de la sana crítica, fijando como se señaló una pensiona alimenticia conforme a las necesidades del beneficiario y las posibilidades económicas del deudor, en este caso el padre del menor E.E., por lo que el agravio es de rechazo. IV.- Por ultimo en cuanto a la errónea aplicación de los arts. 46 y 58 del C.N.A. los agravios son de rechazo . Sostuvo el recurrente que la sentencia dictada no contempla la regla de proporcionalidad, ni los reales ingresos del demandado. Como se señaló, precedentemente la pensión alimenticia fijada por el ad quem respeta los criterios de proporcionalidad y razonabilidad aplicables en la materia, así como las pautas jurisprudenciales usuales. La impugnada no solo tuvo en cuenta los ingresos que el demandado percibe sino que también consideró la edad del beneficiario, así como la ausencia de necesidades especiales, lo que conduce a rechazar el agravio. V.- Costas y costos (art. 279 del C.G.P.). Sin especial condena procesal. Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia integrada, por mayoría FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. HONORARIOS FICTOS 40 B.P.C. Y DEVUÉLVASE. MINISTRA DRA BERNARDETTE MINVIELLE DISCORDE : Por cuanto entiendo que corresponde acoger el recurso interpuesto y, en su mérito, casar la sentencia impugnada confirmando la sentencia de primera instancia, sin especial condenación. I.- Por Sentencia No. 173/2016 de fecha 9 de diciembre de 2016, se hizo lugar parcialmente a la demanda y, en su mérito, se dispuso que la pensión alimenticia provisoria [ fijada en 25% de los ingresos líquidos del demandado ] quedará como definitiva. Siendo que la totalidad de ingresos líquidos que por cualquier concepto perciba el demandado incluye el porcentaje de propinas, se dispuso oficiar a efectos aclaratorios. Asimismo, se dispuso abonar una sobre cuota del 2% desde la interposición de la demanda conforme al art. 48 del C.N.A. Todo ello sin perjuicio de lo previsto en el art. 59 del citado texto legal (fs. 139/149). En segunda instancia, por Sentencia No. DFA-0011-001196/2017 SEF-0011-000258/2017 de fecha 4 de octubre de 2017 dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 2º Turno, se amparó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado. En tal sentido, se confirmó la recurrida salvo en cuanto al porcentaje que se revoca y, en su lugar, se dispone el 15% de todos los ingresos líquidos que perciba como empleado del Hotel y Casino CONRAD incluidas las propinas, manteniéndose en lo demás (fs. 179/185 vto.). II.- La impugnante (parte actora en el proceso de alimentos) indicó en el recurso de casación que interpuso, que el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1º Turno no explicitó las razones para desestimar la adhesión a la apelación que ella planteó oportunamente. El objeto de la segunda instancia estaba delimitado por los agravios relacionados por el demandado en su recurso de apelación y por la pretensión revisiva formulada por la actora al adherir a la apelación. Sin embargo, la Sala al justificar su decisión únicamente se explayó sobre el medio impugnativo movilizado por el demandado y ninguna referencia concreta y particular realizó sobre la crítica razonada formulada por la actora al adherir a la apelación. Simplemente, en forma absolutamente genérica y deficitaria, el órgano de mérito se limitó a señalar “ El Tribunal estima que los agravios de la actora no son de recibo ; y en cuanto a los esgrimidos por el demandado se ampararán parcialmente; conforme se expresará ”. III.- Llegados a este punto, entonces, se advierte que la decisión jurisdiccional de segundo grado brindó las razones que entendió determinantes para amparar parcialmente el recurso de apelación del Sr. C.C. (demandado), reduciendo el porcentaje pensionario, pero no ofreció las razones particulares para repeler el medio impugnativo movilizado por la Sra. F.F. (actora en representación de su menor hijo E.E.) y que formulara por vía de apelación adhesiva. IV.- A diferencia del criterio que sostiene la mayoría que concurre al dictado del presente pronunciamiento, considero que las razones que suministra la Sala de segunda instancia para rebajar el porcentaje pensionario, refieren clara y exclusivamente al examen de los argumentos que expusiera el demandado al plantear su recurrencia. En suma, nada se dice ni se explicita respecto del recurso de la Sra. F.F. que, en excluyente medida, giró en torno a la real posibilidad contributiva del obligado (ver especialmente fs. 161 vto./164). En particular, sostuvo la adherente a la apelación, que: - No había sido controvertido que el demandado, además de ser empleado de BALUMA, tiene otras actividades comerciales (ventas de alimentos para mascotas y venta de bloques) y percibe rentas por arrendamientos. - Es propietario de un apartamento en la Torre “San Fernando”. - Es propietario de dos unidades en el Complejo de viviendas “Villa Teresa”. - Es propietario de un moderno vehículo marca CITRÖEN. - Es propietario de un inmueble ubicado en el Barrio Hipódromo. - El demandado colabora en la manutención de una menor hija de una ex pareja. - La asimetría notoria entre los ingresos de los progenitores del niño E.E., remarcando que el monto pensionario se consume en el pago del Colegio y el tratamiento psicológico del niño. - Por su parte, los ingresos de la representante actora ascienden a $19.000 mensuales (ver subsidio por enfermedad, fs. 4). La madre del menor en su adhesión a la apelación refirió, puntualmente, a sus magros ingresos para hacer frente a las necesidades de E.E.. Y, en particular, hizo expresa mención a sus ingresos por subsidio por enfermedad por una hernia de disco que padece y que le ha imposibilitado trabajar con normalidad. V.- Aún si no se compartiera lo expresado y se entendiera que la redacción empleada es defectuosa y que en el Considerando 3 de la sentencia de segunda instancia impugnada, el Tribunal pretendió dar una respuesta global a las cuestiones planteadas al apelar ambas partes, igualmente debe concluirse que tampoco está motivada correctamente dicha decisión. En efecto, en el Considerando 3 de la impugnada se señala que el Sr. C.C. aporta para la manutención de dos hijas más: B.B. y A.A.. Ahora bien. La niña A.A. no es hija del Sr. C.C.. La referida es hija de una ex pareja del demandado. Y si bien al contestar la demanda aportó recibos por gastos de manutención de la niña A.A., luego, en la declaración de parte del Sr. C.C. a fs. 125, al ser interrogado acerca de la conformación actual de su núcleo familiar, contestó: “Actualmente estoy viviendo con un sobrino, que es de Paysandú y se vino a trabajar acá”. Quiere decir entonces que o el Sr. C.C. contribuía a la manutención de A.A. por espíritu de generosidad o solidaridad hacia aquella expareja o que bien al iniciarse el presente proceso de alimentos el Sr. C.C. era obligado alimentario de la niña A.A. en su calidad de concubino de una pareja con una hija, formando todos juntos una familia de hecho (art. 51 num. 3º del C.N.A.), pero como vimos luego, por lo menos, se produjo un hecho nuevo que relevó el propio demandado en su declaración de parte: aquella convivencia había cesado; vivía con su sobrino y por ende y, lo más importante, también había cesado su obligación alimentaria hacia la hija de su ex pareja (A.A.); aspecto éste que en la sentencia impugnada omite olímpicamente. VI.- Entonces, a esta altura tenemos que en la sentencia impugnada se toman en cuenta cargas económicas que desde el punto de vista legal no existen para el demandado y, a su vez, el Tribunal de segunda instancia en ningún pasaje analiza con suficiencia la adhesión planteada por la Sra. F.F., quien no recibió ni una razón que apoyara una decisión adversa a su planteo, privando a la actora que actuaba en nombre de su menor hijo E.E. de una respuesta institucional adecuada para desestimar el recurso de apelación interpuesto por vía adhesiva. No brindó la Sala una razón para desoír los elementos puestos de manifiesto y argumentos de la recurrente. No basta, a mi juicio, con el acopio de normativa constitucional, convencional y legal, para fundar que no puede pretenderse que la parte demandada “cubra todas las necesidades, sino que la madre debe hacer sus mayores esfuerzos para cumplir con su deber constitucional, legal y moral.” Como principio, no puedo estar más de acuerdo con ello. Pero luego, entiendo, que el magistrado interviniente en cada caso, debe imperiosamente examinar las particularidades del caso concreto y no soslayarlas como aconteció en la especie. Es que la recurrente hizo referencia a elementos concretos indicativos de la notoria asimetría de ingresos entre los progenitores de E.E., razón por la cual no puedo sino concluir que la fórmula convencional que esgrime la Sala no logró satisfacer las exigencias mínimas de motivación del fallo. Era necesario que, ante la argumentación desplegada por la recurrente, el Tribunal hiciera un análisis particular y concreto para desestimar los agravios de la actora. Nada de ello se advierte en la sentencia de segunda instancia. Es más, el órgano de alzada incurrió en errores conceptuales indicativos de que el recurso de la actora no fue mínimamente sopesado y examinado. La motivación de la sentencia, por tanto, es incompleta, insuficiente y deficitaria, toda vez que respecto de uno de los recursos interpuestos es huérfana de argumentos al no verbalizar las razones específicas para repeler la adhesión planteada por la actora; y todo ello sin perjuicio de lo señalado respecto de A.A.. VII.- El vicio de motivación, a juicio de la suscrita, cabe calificarlo como un vicio in iudicando. En tal sentido, comparto la fundada discordia del ex Ministro de la Suprema Corte de Justicia a la sentencia No. 434/2003, Dr. L. Van Rompaey, que señaló: “Estimo como lo hace Gozaini en relación a las consecuencias de una motivación defectuosa, que la fundamentación insuficiente, contradictoria o liviana: ‘... no acarrea nulidad del fallo, pero lo torna revocable por el vicio in iudicando que porta, siguiendo igual criterio con los pronunciamientos que se basen en apreciaciones meramente dogmáticas o que no cuentan con fundamentos legales’ (citado por el C.G.P. comentado t. 6. pág. 70). ‘Nuestra jurisprudencia también se inclina por no declarar la nulidad en estas situaciones..., la inobservancia del requisito de la motivación... no implica por sí misma la nulidad de la sentencia máxime si, como en el caso concreto, aplicando los principios de legalidad y especificidad no se han vulnerado garantías inherentes al debido proceso legal’ (ob. cit., pág. ídem). Como sostiene Gelsi, R.U.D.P. 2/91, en algunas hipótesis aparece válidamente construido el acto sentencia pero se estima que ésta es injusta por ilegal. Es decir, por haber resuelto el problema sin tomar en cuenta la o las normas que correspondían o aplicando normas no pertinentes (selección equivocada), interpretando o integrando inadecuadamente la norma correctamente seleccionada; aplicándola equivocadamente al caso concreto. Aquí la casación sería sobre el fondo, ‘in iudicando’, puesto que se juzga, se resuelve o se decide jurídicamente en forma errónea al problema planteado. Vale decir que lo decidido es injusto, porque su fundamento o motivación legal es inadecuado o erróneo”. Y, más adelante, propició en la mencionada discordia el Dr. Van Rompaey, en términos plenamente trasladables: “...una interpretación restrictiva de las normas procedimentales que consagran supuestos de nulidad por defectos formales y preceptúan el reenvío al órgano inferior para emitir un nuevo pronunciamiento válido sobre la cuestión litigiosa, acotando el ámbito de aplicación de las referidas disposiciones a supuestos de afectación de las garantías del debido proceso legal o del ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, hipótesis que no se verifican en el caso. Si no se vulneran los referidos derechos el órgano casatorio puede ingresar al reexamen de mérito en punto a la fundabilidad de la pretensión. En esta cuestión se involucra no sólo el principio de economía procesal sino el prestigio de la función jurisdiccional que impone transitar por la vía procedimental más expeditiva sin desmedro de los derechos y garantías de las partes”. En base a ello, es que considero que corresponde examinar el mérito de la cuestión y los fundamentos planteados, en su momento, por la Sra. F.F. al adherir a la apelación. VIII.- En el caso, a juicio de la suscrita, la Sala al desconsiderar abiertamente los elementos indicativos expuestos por la Sra. F.F., redujo erróneamente la pensión a servir y la base para calcular el porcentaje de los ingresos del demandado. Como señalé anteriormente, el Tribunal debió ponderar –y no lo hizo- que el Sr. C.C., además de ser empleado de BALUMA (Hotel CONRAD), tiene otras actividades comerciales que son fuentes de ingresos (extremo que no fue controvertido); es propietario de varios inmuebles; así como la situación personal de enfermedad de la Sra. F.F., todo lo cual revela una notoria asimetría entre los ingresos de ambos progenitores. Por otra parte, no puede desconocerse que un fundamento sopesado por la Sala para abatir el monto pensionario fue que el Sr. C.C. sufraga los gastos de una menor que, como se vio, es hija de su ex pareja, de quien no es, actualmente, obligado alimentario. Quiere decir que la Sala ponderó que dichos gastos que sufraga por su propia cuenta y orden a la menor A.A., justificaban la reducción del monto de la pensión para cubrir las necesidades de su propio hijo. El error notorio de apreciación, como se ha visto, es considerar que la hija de su ex pareja, era uno de sus hijos y, por ese motivo –al ser obligado alimentario- justificaba tener que contemplar las necesidades de cada uno de ellos. Si por una decisión personal altruista brinda auxilio económico a otra persona, ello no puede servir de fundamento suficiente para reducir el haber pensionario, de basamento legal, para cumplir con las necesidades alimentarias de sus hijos. En otro orden de cosas, debe tenerse presente que solamente la renta del arrendamiento de un apartamento -que está en el mismo inmueble en el que reside la actora- se destina a las necesidades de su hija B.B. (ver declaración de N.N. a fs. 82). El otro apartamento también está ubicado en el mismo inmueble en el que reside la actora –al que hace referencia el Sr. C.C.- surge de la prueba testimonial que se encuentra prestado (fs. 82 y 89). Además, ese apartamento tiene humedades y se encuentra en precario estado de conservación (ver declaración de O.O., fs. 89), por lo que las reglas de la experiencia indican que no sería rentable. Lo expuesto, a mi juicio, permite colegir que las posibilidades económicas de la Sra. F.F. para contribuir con las necesidades básicas de E.E. son bajas. La actora a raíz de la enfermedad que padece ha visto, en varias ocasiones, mermados sus ingresos fijos y uno de los apartamentos, ubicado en el mismo inmueble que reside, no está arrendado sino prestado y en condiciones de mala conservación, por tanto, no genera renta alguna. Por otra parte, nada justifica que se tenga en cuenta para el cálculo del haber pensionario únicamente los ingresos líquidos percibidos en su trabajo de BALUMA (Hotel CONRAD) incluidas las propinas. Se reducen, inexplicablemente , las fuentes de ingresos para la determinación del haber pensionario. En definitiva, por los fundamentos expuestos, considero que corresponde casar la sentencia de segunda instancia y, en su mérito, confirmar la sentencia de primera instancia.