Sentencia Definitiva N° 1.034/2019

Montevideo, primero de abril de dos mil diecinueve VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “ GAYE BACIGALUPI, ANA C/ BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL – REPARATORIO PATRIMONIAL - CASACIÓN”, IUE: 2-43096/2013. RESULTANDO : I) Por sentencia interlocutoria de primera instancia identificada como SEI 0110-000020/2016 de 7 de abril de 2016, dictada por el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, se resolvió: “ Desestímase la cuestión previa de falta de agotamiento de la vía administrativa. Declárase de oficio la caducidad del derecho al reclamo de diferencias de pensión por sobrevivencia retroactivas que su hubieren hecho exigibles con anterioridad al 12-8-2010. Sin especial sanción en el grado” (fs. 252/270). Acto seguido, la parte actora y la codemandada Banco de Previsión Social (B.P.S.) interpusieron recurso de apelación (fs. 271), el que fue conferido con efecto diferido (Cf. MET 0110-000479/2016). II) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 26/2017 , del 18 de abril de 2017, dictada por el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, se falló: “Declarar la falta de legitimación pasiva en la causa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y en su mérito, desestimar la demanda a su respecto. Condenar al Banco de Previsión Social a pagar a la actora los rubros de lucro cesante pasado y futuro conforme parámetros establecidos en el Considerando sexto. Diferir la liquidación al procedimiento previsto en el art. 401 del CGP en la redacción dada por el art. 1 de la Ley 19.090. Adicionar los correspondientes reajustes de acuerdo con el Decreto Ley 14.500 e intereses legales desde la interposición de la demanda. No imponer especial condena procesal en el grado” (fs. 437/444). III) Por sentencia definitiva DFA 0007-000137/2018 SEF 0007-000054/2018 del 11 de abril de 2018, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3º Turno revocó la sentencia interlocutoria que había sido apelada con efecto diferido (por la que se había desestimado la cuestión previa de la falta de agotamiento de la vía administrativa). Concretamente, la Sala se expidió: “Revocando la sentencia impugnada, clausurándose el presente proceso por falta de agotamiento de la vía administrativa. Sin especial condenación procesal en el grado” (fs. 521/529). Extendió discordia la Sra. Ministra Dra. Claudia Kelland Torres, por entender que correspondía confirmar la sentencia interlocutoria en cuanto desestimó la cuestión previa de falta de agotamiento de la vía administrativa y revocarla en cuanto declaró de oficio la caducidad del derecho al reclamo de diferencia de pensión por sobrevivencia retroactivas, que se hayan hecho exigibles con anterioridad al 12 de agosto de 2010. Asimismo, consignó en su discordia que -a su entender- correspondía confirmar la sentencia definitiva N° 26/2017 (fs. 437/444) en cuanto declaró la falta de legitimación pasiva del Poder Ejecutivo y condenó al Banco de Previsión Social a pagar a la actora los rubros de lucro cesante pasado y futuro, con más su reajuste según Decreto-ley Nº 14.500, más interés legal desde la presentación de la demanda, sin sanción procesal en costas y costos, debiéndose tener en cuenta la revocatoria de la caducidad declarada de oficio por el a quo . Finalmente estableció que el monto objeto de condena debe determinarse por vía incidental (fs. 530/535). IV) En tiempo y forma, el representante de la actora compareció a movilizar el recurso de casación en examen y planteó, en síntesis, los siguientes cuestionamientos: (i) El Tribunal yerra al relevar la cuestión previa de falta de agotamiento de la vía administrativa. (ii) La Sala no tuvo en cuenta el art. 66 de la llamada “Ley Especial Nº 7” de 23 de diciembre de 1983. Dicha norma establece a texto expreso: “Agrégase al artículo 78 del Acto Institucional nº 9, de 23 de octubre de 1979, los siguientes incisos: También se devengarán haberes desde la fecha de la solicitud, en toda reforma o modificación de las jubilaciones o pensiones, si el beneficiario la efectúa dentro de los ciento ochenta días siguientes a la fecha de notificación del otorgamiento de la prestación, salvo que mediara error imputable a la Administración, o la misma tuviera ejecución de oficio. Vencido dicho plazo, se devengarán desde la fecha de la solicitud”. La actora está en la hipótesis referida, pues es esa la razón por la cual la Administración dictó el acto RD Nº 40-18/2011, de fecha 7 de diciembre de 2011, así como la RD Nº 7-2/2012, del 21 de marzo de 2012. Esto es, ha mediado un error imputable a la Administración y esto surge de los propios actos dictados, por cuya razón se debió proceder de oficio. Emerge de estos autos que la gestión de fecha 5 de enero de 2012 (fs. 100), es anterior a la RD Nº 7-2/2012 (del 21 de marzo de 2012) y al instructivo, sin fecha y firma, que luce a fs. 62 que, por su contenido, es posible presumir que es posterior a la citada resolución. Por lo tanto, no se pueden aplicar de forma retroactiva, lo que sería francamente ilegal y, en realidad, es lo que hace la Administración en su RD 21-31/2012, del 17 de julio de 2013. Es más, ninguno de estos actos administrativos le fue notificado y, en el ejercicio de su derecho, los ha recurrido dándose por notificada en dos oportunidades (4 de febrero de 2013 –fs. 80-84- y 7 de junio de 2012 –fs. 68 vto.-). En definitiva, se aplican decisiones administrativas que no fueron notificadas y, como si no fuera suficiente, con efecto retroactivo. La postura referida es sostenida por el TCA, en cuanto a que quien ejerce el derecho del art. 66 de la llamada “Ley Especial Nº 7”, no está frente a un acto reiterativo, sino frente a un acto nuevo. A pesar de que no resulta necesario agotar la vía administrativa, en el presente caso, al menos, en cuanto a la petición de fecha 5 de enero de 2012 (fs. 100) sí se agotó, lo que resulta conteste con la posición del TCA en Sentencia Nº 286/2011. (iii) La sentencia interlocutoria de primera instancia dictada (despacho saneador) le causa agravios, por cuanto admite la caducidad de los créditos anteriores al 12 de agosto de 2010. Conforme lo sostenido por la jurisprudencia mayoritaria, la caducidad se interrumpe no solo con las peticiones administrativas, los recursos administrativos y la demanda, sino que también tiene este efecto la medida preparatoria y la conciliación. En autos no se puede ignorar la diligencia preparatoria de fecha 25 de setiembre de 2013 (fs. 3-5), ni las citaciones a conciliación y las conciliaciones efectuadas, los días 8 de mayo de 2014 y 1º de octubre de 2014 (fs. 125 y 159). En definitiva, la caducidad no se ha producido pues no ha habido una resolución definitiva, hasta luego de presentados los recursos administrativos, y tampoco se puede producir, sino a partir de que la actora pudo disponer de todos los elementos necesarios para determinar el monto que podía exigir. De conformidad a lo establecido en el art. 376 de la Ley Nº 12.804, se interrumpió la caducidad con los escritos de fecha 21 de octubre de 2005, 27 de noviembre de 2006, 16 de abril de 2012 y 7 de junio de 2012. Asimismo, por los recursos administrativos de fecha 4 de febrero de 2013, habiendo recaído resolución recién el 12 de diciembre de 2012, la cual se notificó el 27 de diciembre de 2012. (iv) Se agravió en cuanto se relevó la ausencia de legitimación pasiva del Poder Ejecutivo. De acuerdo a lo establecido en el art. 168 Num. 3º de la Constitución de la República, es competencia del Poder Ejecutivo: “Dar retiros y arreglar las pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes” . A su vez, la resolución del Poder Ejecutivo Nº 264/996, de fecha 27 de marzo de 1996, resolvió delegar en el B.P.S. las atribuciones del Poder Ejecutivo en lo concerniente al otorgamiento de jubilaciones y pensiones civiles. En consecuencia, la legitimación del Poder Ejecutivo – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social- resulta patente. (v) En cuanto al mérito, sostiene que el tope entre pensión de sobrevivencia y jubilación no existe en la Ley, que es la única que podría haberlo establecido. La racionalidad no admite que se tome una circunstancia (resolución firme y no recurrida) para aplicar de manera diferente una disposición legal, violentando el principio de igualdad constitucional. No es posible que una limitación a un derecho, en el caso, el tope de acumulación o el tope individual (art. 76 de la Ley Nº 16.713 y art. 58 del Decreto Nº 125/996), surja de un acto administrativo. Menos lo es que para situaciones iguales, a unos se les liquide sin tope y a otros se les aplique la limitación. (vi) El informe jurídico Nº 22.868 (fs. 86-92) reconoce que la RD Nº 40-18/2011 no fue notificada a la accionante, por lo que, cuando se presentaron los recursos administrativos, estaban en plazo. En este sentido al actora ejerció su derecho conforme lo establecido en la RD Nº 40-2/1997, pudiendo recurrir el acto en cualquier momento (ver también Ley Nº 15.869 en su art. 4º). Tampoco le fue notificada la RD Nº 7-2/2012, ni los instructivos. En la RD Nº 40-18/2011 de fecha 7 de diciembre de 2011, la Administración reconoció que aplicó mal los topes de acumulación; empero, en la RD Nº 7-2/2012 de fecha 21 de marzo de 2012, se pretende establecer que lo resuelto en la anterior (nuevo criterio) no aplica a quienes tenían causal al 7 de diciembre de 2011. La Administración pretende aplicar retroactivamente la RD Nº 7-2/2012, por cuanto al 5 de enero de 2012 (fs. 100) no se encontraba vigente. Citó en apoyo de su posición las sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que avalan su posición. (vii) Finalmente, se agravio en cuanto al cómputo de los intereses y reajustes, solicitando se determinen desde la exigibilidad de cada una de las obligaciones y hasta su efectiva cancelación. V) Conferido traslado del recurso de casación, fue evacuado por la representante de la parte demandada, en el que abogó por el rechazo del recurso movilizado (fs. 581/592). VI) El recurso interpuesto fue debidamente franqueado por medio del decreto fechado el 6 de junio de 2018 (fs. 594) y los autos fueron recibidos en este Cuerpo el 17 de julio de 2018 (fs. 600). VII) Por decreto Nº 1948 de 26 de julio de 2018 (fs. 601 vuelto), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia. CONSIDERANDO : I) La Corporación, por mayoría integrada por los Sres. Ministros Dres. Chediak, Maggi y la redactora, amparará el recurso de casación movilizado. En su mérito, anulará la sentencia impugnada en cuanto relevó la falta de agotamiento de la vía administrativa y, en su lugar, ordenará remitir los autos al Tribunal de Apelaciones subrogante que por turno corresponda. II) El caso de autos. El presente juicio se inició por la pretensión reparatoria planteada por Ana María Gaye Bacigalupi contra el Banco de Previsión Social y el Estado-Poder Ejecutivo. Como fundamento de su pretensión, expresó que percibe una pensión por sobrevivencia servida por el Banco de Previsión Social, a la que el referido organismo le aplicó topes de acumulación de pasividades no pre vistos por la ley. En su mérito, reclamó la reparación de los daños y perjuicios, reajustes e intereses legales, generados en diferencias de la pensión de sobrevivencia, entre la que efectivamente se le viene pagando y la que se le debe pagar de conformidad a las normas legales, desde que se generó la causal que da acceso al beneficio pensionario. Indicó que su esposo, Jorge Elisandro Alvite Mallans, falleció el 3 de octubre de 2005. A raíz de ese evento, se generó su derecho al beneficio prestacional de la pensión por sobrevivencia. Expresó que tal como lo demuestra la gestión iniciada el 21 de octubre de 2005 y continuada el 5 de enero de 2012, el planteo de su pretensión es que a su pensión de sobrevivencia se le eliminen los topes de acumulación la jubilación que percibe, en virtud de lo dispuesto por los arts. 25, 26 y 32 literal B la Ley nº 16.713 del 3 de setiembre de 1995 y normas reglamentarias (Decretos nos. 359/995 y 125/1996). Fundó su reclamo y, en definitiva, solicitó se condene a la contraparte a: (i) pagar por concepto de retroactividad la suma de $ 4.255.556,78 (cuatro millones doscientos cincuenta y cinco mil quinientos cincuenta y seis con setenta y ocho centésimos), más reajustes e intereses; (ii) regularizar la situación abonándole la pensión generada por su esposo sin ningún tope. III) Análisis sustancial. En cuanto al mérito y, sin perjuicio de lo anterior, corresponde amparar parcialmente el recurso de casación movilizado por la parte actora y, en su mérito, anular la impugnada en cuanto relevó el presupuesto procesal consistente en la falta de agotamiento de la vía administrativa, remitiendo los autos al Tribunal de Apelaciones en lo Civil subrogante. El agravio de la recurrente sobre la errónea aplicación del art. 312 de la Constitución de la República, es de recibo. La mayoría de la Corporación participa de la posición según la cual, luego de la modificación del art. 312 de la Constitución de la República, operada mediante la reforma de 1996, no es exigible el agotamiento de la vía administrativa para accionar ante los órganos del Poder Judicial en vía reparatoria (Cfme. Sentencias Nos. 148/2006 , 201/2006 , 109/2007 , 1.885/2008 , 13/2009 , 4.277/2010 , 562/2011 , 4812/2011 , 2.572/2012 , 467/2013 , 200/2014 y 128/2016 de la Suprema Corte de Justicia y discordia extendida en Sentencia Nº 579/2015 de la Corporación, por citar solamente algunas a manera de ejemplo). Sobre este tema y en varios pronunciamientos, la Suprema Corte de Justicia ha expresado al decir: “(...) La mayoría de los miembros de esta Corporación consideran -como se sostuviera en la sentencia No. 148/2006- que el artículo 312 de la Carta, ‘no sólo en cuanto a su texto sino también en cuanto a su ‘ratio legis’ se propuso con la finalidad de proporcionar a quien fuera lesionado por un acto administrativo la opción de solicitar la anulación del mismo por razones de legalidad habiendo agotado la vía administrativa y luego recurriendo al T.C.A., o, en su caso, promover la reparatoria patrimonial tendiente a indemnizar los perjuicios causados por el acto lesivo en cuyo caso se le habilita la promoción del accionamiento respectivo ante la Sede jurisdiccional con competencia en tal ámbito’. Con anterioridad a la reforma constitucional de 1996 (Ley Constitucional del 15 de octubre de 1996, promulgada el 14 de enero de 1997), este Cuerpo siempre sostuvo que no era posible un accionamiento directo ante el Poder Judicial reclamando la reparación del daño, indicando que: ‘Para ello, era preciso que previamente se obtuviese la anulación del acto administrativo por parte del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo o que el mismo dispusiera la reserva de la acción de reparación. Muy firme había sido esa posición jurisprudencial, la que, siguiendo al Maestro Sayagués Laso (Tratado de Derecho Administrativo, t. II, No. 1.040, pág. 553) fuera sostenida, permanentemente, por la Suprema Corte de Justicia (Cf. Sentencias Nos. 150, 277 y 421/97, entre otras)’. Ahora bien, e l artículo 312 de la Lex Fundamentalis, en su nueva redacción dispone: ‘La acción de reparación de los daños causados por los actos administrativos a que refiere el art. 309 se interpondrá ante la jurisdicción que la Ley determine y sólo podrá ejercitarse por quienes tuvieren legitimación activa para demandar la anulación del acto de que se tratare’. ‘El actor podrá optar entre pedir la anulación del acto o la reparación del daño por éste causado’. ‘En el primer caso y si obtuviere una sentencia anulatoria, podrá luego demandar la reparación ante la sede correspondiente. No podrá, en cambio, pedir la anulación si hubiere optado primero por la acción reparatoria, cualquiera fuere el contenido de la sentencia respectiva. Si la sentencia del Tribunal fuere confirmatoria, pero se declarara suficientemente justificada la causal de nulidad invocada, también podrá demandarse la reparación’. El nuevo texto de la norma transcripta dio lugar al surgimiento de, básicamente, dos posiciones: una que entiende que, en la medida que la propia norma habilita al interesado a recurrir directamente a la acción reparatoria patrimonial sin necesidad de requerir la previa anulación ante el T.C.A., tampoco sería necesario el agotamiento previo de la vía administrativa con relación al acto cuyos efectos lesivos se procuran indemnizar y, otra que, estima que -en función de la remisión que se efectúa por la norma al art. 309 de la Carta- refiere a actos administrativos definitivos, por lo que, a tenor de lo dispuesto por el art. 24 inc. 1 del Decreto-Ley No. 15.524, comprendería a aquéllos respecto de los cuales se ha agotado la vía administrativa. La mayoría de los miembros de la Corporación se adhieren a la interpretación doctrinaria que, de la disposición constitucional citada, efectúa el Dr. Federico Berro, en el sentido de que: ‘Resulta evidente que si el propósito del nuevo texto fuera condicionar también la acción de reparación ante el Poder Judicial con el ejercicio de los recursos administrativos, debía haber hecho alguna referencia al art. 319. O sea, no podría haber dejado al art. 319 en su texto original que impone los recursos sólo frente a la acción de nulidad del T.C.A. Un mínimo de claridad para la imposición de un requisito formal de tanta envergadura debía, por lo menos, haber hecho mención al art. 319 para indicar los recursos como requisitos de la acción ante el Poder Judicial’. Concluyendo expresa que: ‘... el contenido normativo del nuevo texto no pudo ser restablecer un condicionamiento de la acción de reparación mediante los recursos administrativos, sino, justamente, se pretendió lo contrario: establecer la vía directa e incondicionada para solucionar los inconvenientes del sistema anterior. Mantener la exigencia de los recursos sería absolutamente contradictorio con la ‘intentio juris’ de la reforma del art. 312’ (Cfme. ‘Competencia del Poder Judicial para decidir sobre actos administrativos ilegales. Comentarios sobre el nuevo texto del art. 312 de la Constitución’ en Revista Tributaria, tomo XXIV, No. 140, pág. 583). Así, se considera que no se encuentra establecido en la Constitución, ni en ninguna ley que deba agotarse la vía administrativa para poder accionar solicitando la acción reparatoria. ‘En consecuencia, cabe afirmar que el constituyente modificó el art. 312 de la Carta al advertir la necesidad de abreviar los plazos de las pretensiones de reparación contra el Estado, renunciando a la acción de nulidad, lo que evidencia que no entendió necesario ocurrir previamente a la vía recursiva administrativa. La opción planteada en el artículo mencionado la hará el actor según sus legítimos intereses, y si la misma es la acción reparatoria resulta innecesaria tal prejudicialidad, provocando sí como efecto irrevocable, la imposibilidad de ejercer la acción de nulidad’ (...) La posición contraria implica, como enérgicamente lo señala el Profesor Dr. Cajarville, mantener ‘la mayor iniquidad de la solución anterior: en diez días corridos, hábiles y feriados, si no se han interpuesto correctamente los recursos administrativos pertinentes, se pierde incluso la posibilidad de reclamar la reparación de los daños causados por el más arbitrario de los actos administrativos imaginable’ (cfr. Cajarville Peluffo, Juan Pablo, ‘Visión Actual del Contencioso Administrativo Uruguayo’, Rev. Judicatura No. 44, mayo 2006, pág. 49)’ (cf. (sentencias Nos. 148/2006, 201/2006, 109/2007, 1.885/2008, 13/2009, 4.277/2010, 562/2011, 2.572/2012, 467/2013 y 200/2014 de este Alto Cuerpo y discordias extendidas por los Sres. Ministros Dres. Chediak y Pérez Manrique en la sentencia No. 579/2015 de la Corporación, por citar solamente algunas a manera de ejemplo)” (Sentencia Nº 128/2016 ). El vicio denunciado (erróneo relevamiento de un presupuesto procesal) se trata de un error in procedendo ; por ende, corresponde anular la impugnada remitiéndose los autos al Tribunal de Apelaciones en lo Civil subrogante. La solución antedicha determina que no corresponda ingresar al análisis de los restantes agravios. Por estos fundamentos, y en atención a lo establecido en los art. 268 y concordantes del Código General del Proceso la Suprema Corte de Justicia, FALLA : AMPÁRASE PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN MOVILIZADO Y, EN SU MÉRITO, ANÚLASE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA IMPUGNADA EN CUANTO RELEVÓ LA CUESTIÓN PREVIA DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA. REMÍTANSE LOS AUTOS AL TRIBUNAL DE APELACIONES QUE POR TURNO CORRESPONDA, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. A LOS SOLOS EFECTOS PARAFISCALES, FÍJENSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 30 BPC (ART. 71 LITERAL B DE LA LEY Nº 17.738). NOTIFÍQUESE A DOMICILIO, PUBLÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE. Ministros Dres. Eduardo Turell y Elena Martínez DISCORDES , porque entienden que corresponde desestimar el recurso de casación, sin especial condena procesal. I) Respecto de las resultancias de autos, se remiten a lo expresado en el cuerpo de la sentencia. II) Sobre el tema de la cuestión previa de la necesidad del previo agotamiento de la vía administrativa, los firmantes tienen postura firme en similar sentido que el adoptado por el TAC 3 ro en la sentencia recurrida. En el caso, la parte accionante no impugnó el acto administrativo lesivo, la RD del BPS nro. 7-49/2006, por el cual se le otorgó su haber pensionario (fojas 44). Es de ese acto del cual deriva la voluntad administrativa que le provoca la lesión que denuncia como generadora de daños en este proceso: la aplicación de topes ilegales en su servicio pensionario. Ese acto no fue oportunamente recurrido, lo cual irremediablemente perjudica el planteo reparatorio patrimonial movilizado en la causa, pues, tal como lo sostuve cuando integré el T.A.C. 6° T.: “ ... la promoción de la acción reparatoria requiere el previo agotamiento de la vía administrativa. En sentencia Nº SEI 0006-000029/2013, entre otras, este Tribunal, adhiriendo a la postura del Dr. Carlos Labaure Aliseris, en trabajo publicado en la revista de Derecho Público Nº 13, pág. 41: ‘El agotamiento de la vía administrativa y la nueva redacción del art. 312 de la Constitución’, ha sostenido que resulta necesario el previo agotamiento de la vía administrativa para obtener la reparación de los daños causados por actos administrativos en función de que así permite sostenerlo la interpretación del art. 312 de la Constitución cuando establece que serán pasibles de reparación los daños causados por actos administrativos definitivos. La Sala interpreta que no tendría sentido haber aludido en la referida disposición constitucional a actos definitivos si la opción que consagra se pudiera ejercer antes de que el acto adquiera el carácter de firme, esto es, ante el mero dictado del acto. En el caso, la parte actora no impugnó en tiempo y forma, a través de la vía administrativa correspondiente, el acto lesivo, razón por la cual la acción reparatoria no puede ser admitida ante la ausencia de un presupuesto procesal” (cf. Sentencia n° 0006-000051/2014). En suma, cuando el origen del daño invocado se ubica en acto recurrible, la normativa constitucional exige el previo agotamiento de la vía administrativa para acceder a la jurisdiccional reparatoria. III) Ninguna petición formulada con posterioridad al acto administrativo originalmente lesivo suplió la omisión de recurrir el acto administrativo originalmente lesivo (cf. sentencia de la Suprema Corte de Justicia nro. 338/2015). IV) Finalmente, no puede dejar de señalarse lo farragosa de la argumentación ensayada por oposición a la conceptualmente clara sentencia recurrida. Tal circunstancia perjudica inexorablemente la suerte de su recurrencia. V) No corresponde imponer especial condena procesal.