Sentencia Definitiva N° 165/2005

Nº: 00165-05 Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Tercer Turno Ministro Redactor: Dr. Harriague Ministros firmantes: Dr. R. Harriague - Dr. J. Bonavota - E. Borges Ministro Discorde Dr. Sentencia N° 165 Montevideo, 19 de julio de 2005.- VISTOS: En segunda instancia y para sentencia definitiva estos autos caratulados: "CALANDRA, Gustavo -Denunciante-; Diario "EL OBSERVADOR" - Denunciado (Ley 16.099, art. 7)" (IUE 2/9704/2005), venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, contra la sentencia N° 68, de 15 de junio de 2005, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 20° Turno. RESULTANDO: 1) Que se acepta y se da por reproducida la reseña de actos procesales y relación de hechos probados contenida en el pronunciamiento definitivo de primer grado, por ajustarse a las emergencias de autos. 2) Por el citado fallo (fs. 141/146vto.), se desestimó el derecho de respuesta deducido por Gustavo Calandra contra el Diario El Observador; sin especial condenación. 3) En tiempo y forma (fs. 147vto./152), la parte accionante interpuso contra dicha sentencia el recurso de apelación y, formulando agravios expresó en síntesis: que la nulidad absoluta afecta a este procedimiento debido al incumplimiento del plazo establecido por el art. 8 inc. 3 de la Ley 16.099 para el dictado de la sentencia definitiva. También, en la sentencia se incurre en error en la apreciación de determinadas causales que supuestamente obstan a que se haga lugar a la demanda: en primer lugar, con relación a la falta de legitimación del accionante para representar a JRN, se reitera que el Sr. Calandra ha litigado por derecho propio, ya que la totalidad de cuanto se ha dicho en la crónica cuestionada sobre dicho colectivo político, está orientada hacia la conclusión final del implícito silogismo: el líder de la entidad política dedicada a albergar criminales y sustentar ideas contrarias al derecho natural era Gustavo Calandra. El criterio de que el daño debe ser personal a quien demanda la reparación no debe ser interpretado al pie de la letra. En segundo término alude a la sentencia a la mención en el proyecto de respuesta inicial, art. 17 de la Ley de Prensa de terceros extraños a puntos de discusión, refiriéndose por ejemplo a los Dres. Castro, Vázquez y Sanguinetti. Se trata de un rigor que no se compadece con la protección efectiva, y no sólo teórica o académica, de este importante derecho humano. Es un hecho de sentido común que al dar respuesta a cualquier pregunta de una conversación ordinaria, la debida intelección de la misma exige necesariamente una explicación de quien la da, incluidas las causas de lo que afirma o niega, y también, como en este caso, el factor que le da verosimilitud a lo contestado, que fue lo que pretendió hacer el accionante. En suma, ninguna de las tres personas supuestamente extrañas lo son, pues si bien es cierto que ninguno de los tres agravió, ni publicó inexactitudes en la prensa contra el actor, su colección con el argumento del actor es indudable. Con respecto al numeral 7 del art. 17 de la Ley, el contenido de respuesta inicialmente presentado, tiene el mismo sentido de lo expresado con respecto a los tres supuestos "extraños" del numeral 6, y las expresiones utilizadas no pueden considerarse sino como una reprobación a lo que tiene derecho el actor con respecto a un texto que legítimamente consideran de inexacto y agraviante. La sentencia excluye el derecho de respuesta de Calandra, entre otras cosas, porque sólo una pequeña proporción del texto refiere a su persona. Falta, evidentemente, la observación de dos de los pasajes de los artículos de autos, en los cuales se establece un enlace inequívoco entre la nota de "crónica roja" de la parte superior de la página, y la nota, igualmente policial, donde aparece mencionado Calandra. En ambos textos se hace referencia literal a un joven "de 19 años" procesado por imputación de delito grave, y por si se dudara, en la columna 4, el Diario se preocupa de dirigir al lector hacia el capítulo JRN - Calandra en los siguientes términos: "Quienes manejaban elementos explosivos con lo que hicieron atentados (Ver nota aparte) ...". La "nota aparte" allí aludida es nada menos que la que alude a "los ultra del Partido Nacional" dirigidos por el actor. Todo el contenido de la página, menos una cita de una Sra. Fiscal al principio de la misma, constituye un todo homogéneo que remata con el agravio al honor de Calandra, puesto que el Diario no aplicó su propia receta distinguiendo tipográficamente con rayas o cualquier otro elemento gráfico la alusión nominativa a Calandra, que por lo tanto está afectada por todo el contenido de la página. Falta en la sentencia sobre lo que se dice de la agrupación en los artículos en cuestión (que se citan); totalizando 19 oportunidades con referencias castrenses y rematado por la mención de Hitler. Se permite repetir que todo ese material en el cual se insiste en el "temor" de las autoridades frente a las andanzas de las personas que se mencionan en la página, sin aclarar que ni la policía ni la población temen a Calandra, porque a él no se refiere la crónica, precaución elemental, puesto como se dijo en el artículo de arriba se indica al lector que no deje de leer lo de abajo, donde se nombra a Calandra como líder de la principal organización censurada. Finalmente, obsérvese qué clase de delitos son los estamos considerando. Se trata básicamente del delito de Terrorismo, que después de los acontecimientos del 11 de setiembre constituyen tema obligado de la prensa, los gobiernos y de los particulares. Por eso se insiste, que frente a textos legales (art. 17) que admiten flexibilidad interpretativa, debió haberse optado por una solución que no ofrece peligro alguno al Diario. Se señala la contradicción de la sentencia en el hecho de que se reconocen las sucesivas versiones de lo que aspiraba Calandra que se publicara y no se tiene en cuenta de que en la última etapa procesal se ofreció un texto sustitutivo, por demás débil, y que la propia sede consideró aceptable, con exclusión de dos puntos. Tampoco se prestó atención , a que antes de iniciar este camino procesal Calandra remitió al Diario una respuesta, texto publicado por éste aunque con deplorables alteraciones, pero que demuestra que algo había que rectificar. Solicitando en definitiva, se declare la nulidad de la sentencia N° 68/2005, y se disponga el reenvío del proceso al estado en que se hallaba al producirse la nulidad y que en definitiva se provea en todo de conformidad con la demanda de este juicio. 4) Se evacuó por la parte accionada el traslado de rigor conferido (fs. 152/153), contestándose los agravios. Se expresó, que no se acepta como se pretende, la ciega y automática aplicación de las normas del CGP en materia del foro penal. Se entiende que la oposición asumida por el promotor al respecto, es un intento de atacar por vía de recurso de apelación, con contenido de nulidad, la sentencia dictada; pretendiendo ocultar o dejar de lado que toda la resolución de las que hoy se agravian y cuya reacción pretende por la vía del recurso de nulidad, fueron en su momento consentidas. Además, esta parte entiende que la sentencia fue válidamente dictada, puesto que la Sede se pronunció dentro del término máximo establecido en el inc. 3 del art. 8 de la Ley 16.099. Entrando al fondo del asunto, se deja sentado que el fallo fue justo, y en el mismo se valoró adecuadamente la prueba rendida y se aplicaron correctamente las normas de derecho. Sin perjuicio de ello, se insiste en que parte de la argumentación que fundamenta el recurso en traslado, está basada en el error ya señalado de pretender mezclar o cubrir los dos artículos, absolutamente independientes, que se contienen en la página 3 de la edición de El Observador del 18 de febrero de 2005. Por tanto, todos los argumentos que se basan en pretender trasladar frases, impresiones, conceptos de uno a otro artículo, carecen de fundamento. En ninguna parte del artículo publicado en la parte inferior de la ya referida hoja 3, el periódico que edita Microcosmos S.A. se imputó al Sr. Calandra ser líder de ninguna Organización, y mucho menos de cualquier organización que pudiera estar dedicada, como se ha dicho en el curso de esa audiencia, a acoger criminales. Impetrándose finalmente, la confirmación de la sentencia apelada. 5) Se franqueó la alzada (fs. 153), y recibidos estos obrados por el Tribunal, se citó las partes para sentencia, la que fue acordada luego en legal forma; habiéndose designado su redactor al Sr. Ministro Dr. Ricardo Harriague (fs. 154 y ss.). CONSIDERANDO: I) Tras el análisis detenido del sub-causa, este Cuerpo de alzada procederá a confirmar la sentencia definitiva de primer grado impugnada, en mérito a otros fundamentos que se explicitarán. II) Razones de orden adjetivo imponen liminarmente la consideración de la nulidad invocada por el apelante, fincada en la violación del plazo legalmente previsto para el dictado de la sentencia definitiva de autos (art. 8 inc. 3 Ley N° 16.099). No le asiste razón al impugnante. Basta para ello reparar en que, la audiencia de precepto fue iniciada el 14 de abril de 2005 (fs. 112) y, tras ser oídas las partes, éstas solicitaron el diligenciamiento de probanzas, lo que redundó en la necesidad de "suspensión" del trámite de aquélla hasta que las peticionadas fueran rendidas. Así se dispuso a fs. 114, sin que las partes realizaran la mínima objeción. La audiencia se reanudó el día 10 de junio de 2005 y, finalizada, se señaló para el dictado de la sentencia definitiva el día 15 de junio de 2005 (fs. 135/139); fecha en que se cumplió dicho acto procesal (fs. 146vto.). Entonces, de la simple correlación de fechas -teniendo presente que el plazo de nutre de días hábiles-, sencillo resulta concluir que la sentencia definitiva de primera instancia fue dictada en tiempo útil. Más aún, situándonos en la posición del apelante, tampoco estaría éste en condiciones de reclamar por la nulidad objeto de análisis, en la medida que habiendo solicitado el diligenciamiento de pruebas en lo que a su criterio habría sido la primera audiencia, indudablemente estaba generando la necesidad de una segunda audiencia excedido el plazo del art. 8 inc. 3 de la Ley N° 16.099, con lo cual concurría a causar la nulidad de referencia (art. 111 del Código General del Proceso). III) El instituto que nos ocupa, el derecho de respuesta o réplica, vino a conocer su formal recibimiento en la Francia revolucionaria de fines del siglo XVIII, de consuno fundamentalmente con el principio de igualdad. Pasados los años, es posible convenir que la complejidad convivencial que caracteriza a las sociedades contemporáneas ha venido a reafirmar la necesidad y un correcto funcionamiento del derecho de respuesta -legislable a título de institución de derecho privado en la órbita de la tutela a los derechos personalísimos o de la intimidad-, como razonable instrumento para preservar la reputación y el buen nombre de la persona, cual trascendente derecho de defensa del hombre singular envuelto y acosado por el bombardeo de los medios de comunicación; porque en definitiva no puede ignorarse que la libertad de información no resulta ser patrimonio exclusivo de la industria ni de la profesión periodística, así como el derecho de defensa no lo es de la abogacía (Cf. Eliel BALLESTER: "Derecho de Respuesta", pág.11). Precisamente, la doctrina más moderna sitúa al derecho de réplica en torno de los derechos de la personalidad, expresando a este respecto DE CUPIS que: el hombre se autovalora no tanto como persona sino como determinada persona, aquella persona que realmente es. Y, el derecho de respuesta es un medio de defensa del honor, de la verdad y la identidad del individuo, incluso de la personalidad social, del status, modo de ser de la propia persona, bien personal suyo (Cf. Adriano DE CUPIS: "I diritti della personalita" T. II, pág. 3/6). Incluso, no es posible soslayar, absolutamente, que en este derecho de respuesta se halla en juego no sólo el derecho del común de los hombres a su dignidad, honra, sentimientos e intimidad, sino también la tutela de la libertad de expresión o el derecho de imprimir sin censura previa; todo lo cual obliga a que cualquier decisión jurisdiccional garantista deba reposar en un ponderado juicio que, sopesando debidamente ambas suerte de valores, se incline alternativamente hacia soluciones que eviten, atenúen y reparen los abusos o excesos en que eventualmente puedan incurrir los medios de comunicación y, aún los individuos en el ejercicio de su derecho de réplica. Pudiéndose agregar, que las características de esa réplica, en lo formal, imponen que la misma observe relación directa con la información de referencia, y que explique de qué modo resulta inexacta, falsa o agraviante; no pudiendo ser injuriosa u ofensiva al medio, o involucrar a terceros no designados en la información que se contesta. En el entendido, siempre, de que la respuesta enfrenta información contra información, la información del medio periodístico contra la del respondiente, dando cada cual su versión de los hechos. Y que, no porque los hechos sean inexactos a priori se habilita la respuesta, sino porque el aludido en la referencia o información afirma que son inexactos; ya que como bien expresa BIELSA: la réplica se funda en el derecho a la verdad, pero no porque esa verdad la tenga el que responde, sino porque presentando éste su versión de los hechos, permite una confrontación de los elementos de juicio que facilitan acceder a la verdad acerca de los hechos (Cf. E. ZANNONI y B. BÍSCARO: "Responsabilidad de los medios de prensa", pág. 219/220). IV) Considera el Tribunal que es desde esta óptica que se debe examinar el caso que nos ocupa y, en tal sentido juzgar si el requerimiento formulado por Gustavo Calandra, en el ejercicio del derecho de respuesta sustentado en los art. 7 y ss. de la Ley N° 16.099, admite ser amparado frente a la publicación aparecida en la edición del diario El Observador del día 18 de febrero del corriente año, en su página número tres. Así, son varias las cuestiones a examinar con relación a la procedencia o no de esta pretensión de réplica movilizada en autos. En primer lugar, debe precisarse que la lectura del contenido de la página tres de la referida edición de El Observador permite individualizar tres contenidos o artículos diferentes, todos ellos adecuadamente separados por dos tipos de barras (punteadas y rellenas): en la parte superior de la página, uno en el que se recoge una opinión vertida por una Sra. Fiscal Nacional en lo Penal; en su parte media, un artículo de "crónica roja" originado en hechos notorios públicos, titulado "Policía teme que neo nazis hayan accedido a materiales explosivos", en el cual se informa respecto de la detención y procesamiento de varias personas que agredieran y causaran lesiones a un integrante de un grupo musical, a la vez que se alude al historial de algunos de ellos, etc..; y en la parte inferior de la página, otro artículo titulado: "JRN, un grupo al que sus correligionarios miran mal", antecedido de un sobre título en letra más pequeña: "Los ultras del Partido Nacional". Y es opinión de la Sala, contrariamente a lo sostenido por el accionante, que el único de los artículos citados que le involucra es el consignado en tercer término y, únicamente cuando refiere a: "En 2002 el diputado colorado Naohum Bergstein denunció a la JRN por manejar una prédica antisemita en su página de Internet, pero la Justicia absolvió a Gustavo Calandra, el dirigente de la agrupación nacionalista responsable de la nota en cuestión". Véase que en lo medular, dicho artículo se ocupa de la agrupación política "Juventud por el Resurgir Nacionalista", su presentación en las elecciones internas del Partido Nacional, de la persona de alguno de sus militantes y su procesamiento, de la apertura de un expediente en la Comisión de Asuntos Políticos del Partido Nacional luego de la denuncia de Bergstein, de la actitud de un senador de la República para con el JRN, y de los contenidos de la página de Internet del JRN. Ello, porque el instituto que nos ocupa exige en primer lugar, que el tipo de información que da origen al derecho de respuesta es aquel que refiere directamente al presuntamente afectado o, al menos lo alude de modo tal que resulte fácil su individualización (Cf. CATUCCI, Silvina G.: "Libertad de Prensa - Calumnias e Injurias" pág. 95). Y, porque en el ocurrente, Calandra no compareció asumiendo la representación de la agrupación política mencionada, sino que lo hizo a título personal, invocando inexactitudes y agravios, que lógicamente lo afectaban en su esfera personal. V) Puesto el Tribunal al análisis del contenido de la publicación periodística presuntamente inexacta y agraviante para con Calandra, su conclusión es la de que a su respecto no procede el derecho de respuesta peticionado. V.1.- No es posible advertir que, en la concreta referencia al accionante se haya deslizado información inexacta, por cuanto: a) Efectivamente como surge del expediente penal acordonado (Fa. P356/2003 del Jdo. Ldo. de 1ª Inst. en lo Penal de 11° Turno - "Fiscalía Letrada en lo Penal de 9° Turno. Denuncia. Alfonso, Daniel. Antecedentes"), a raíz de una denuncia formulada por el Diputado Nahum Bergstein ante el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, se generó un proceso penal al amparo de la Ley N° 16.099 seguido en definitiva contra Gustavo Calandra, que culminó con un pedido de sobreseimiento del Ministerio Público por considerar que el hecho denunciado no constituía delito; y el posterior archivo de las actuaciones. La lógica de lo razonable indica que no se debe exigir al lenguaje periodístico el rigor técnico propio de la ciencia jurídica. Claro está que en el ámbito de la misma no resultan conceptualmente sinónimos los términos sobreseimiento y absolución. Pero es indudable que lo que evoca en el lector el artículo periodístico en cuestión, es la inocencia, la falta de responsabilidad penal de la persona designada, frente al obrar criminoso que se le atribuyera. De ahí que, si en puridad en el derecho de respuesta y con miras a su funcionamiento es posible la confrontación de dos sustanciales valores para un Estado de derecho: la libertad de prensa y el derecho a la honra, la reputación y el buen nombre, va de suyo que el error en la terminología empleada respecto de la forma de dilucidación de la causa no resulta ser de una trascendencia tal que amerite la respuesta buscada, desde que la información de marras en ninguna forma resultó ser desaprensiva y perjudicial para Calandra. Menos aún lo constituye el error gramatical incurrido en el nombre del responsable de la denuncia penal, que por otra parte no concierne al interés del accionante. b) Tampoco se constituyó en una inexactitud la atribución a Gustavo Calandra, a la época del aludido proceso penal, de la condición de dirigente de la agrupación política de referencia. En sus presentaciones ante la Sra. Juez "a quo", reiteradamente Calandra manifiesta que le fue atribuida en dicha publicación la calidad de "líder" de la agrupación política, lo cual no condice con lo expresado a su respecto en el artículo periodístico, que únicamente habla de "dirigente". Luego, si el proceso penal en que se viera involucrado el accionante discurrió entre los meses de octubre y noviembre de 2003 y, si como el propio Calandra lo explica a fs. 113, él dejó de ser dirigente en el mes de Julio de 2003 y, de pertenecer a la Organización en el mes de Octubre de 2004, renunciando "de palabra"; y aún, ante el Directorio del Partido Nacional Gustavo Calandra formalmente figuraba al 11 de abril de 2004, como Presidente de la Agrupación Juventud por el Resurgir Nacionalista (Ver: "Resolución de la Comisión de Asuntos Políticos del Partido Nacional" de fecha 11 de abril de 2004, a fs. 37vto. de la documentación remitida por el Partido Nacional, que obra en sobre acordonado); ninguna inexactitud a este respecto cabe reprochar a lo expresado en el artículo aparecido en la edición del 18 de febrero de 2005 en el diario El Observador. V.2.- Considera asimismo la sala que, la información periodística que de manera específica y directa aludió a Gustavo Calandra no resultó agraviante hacia su persona, en tanto la misma no causó daño a su dignidad, honra e intimidad. Y no lo puede ser, cuando aquella se limitó a establecer que el designado había sido encontrado inocente (absuelto) en un proceso penal, y refirió a él atribuyéndole una calidad o condición de dirigente político que a esa fecha su propio Partido Político le reconocía. VI) Obviamente, como se dijo, las referencias que en el escrito periodístico se realizan respecto de otras personas y de sus actividades al margen de la ley y de su eventual pertenencia al mismo grupo político, y a los contenidos de su página de Internet, no admite de parte de Gustavo Calandra derecho de respuesta alguno, en tanto no compareció en este procedimiento asumiendo representación de la agrupación política Juventud por el Resurgir Nacionalista (JRN); el que por otra parte ya habría desaparecido a estar a sus propias declaraciones. Por otra parte y, en principio, siendo que el reconocimiento del derecho de respuesta puede llegar a colisionar con el ejercicio de la libertad de prensa consagrada en el art. 29 de la Constitución, toda interpretación que de la normativa regulatoria de aquel instituto se efectúe, ha de serlo con carácter restrictivo (Cf. CATUCCI, S. G.: Op. Cit. pág. 96). Por los fundamentos expresados y, lo dispuesto por los arts. 7 y ss. de la Ley N° 16.099, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia definitiva de primer grado N° 68/2005, apelada. Oportunamente, devuélvase al Juzgado de origen.-