Sentencia Definitiva N° 59/2019

Min. Red. Dr. Pedro SALAZAR DELGADO VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia éstos autos caratulados: “ AA. Homicidio Muy Especialmente Agravado” (IUE 573- 933/2018) venidos a conocimiento ante éste Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Tercer turno en virtud de los recursos de apelación interpuestos por Defensa y Fiscalía contra la Sentencia No. 50 de 26 de setiembre de 2018, dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal 38º Turno Dra. Graciela EUSTACHIO. - Intervinieron en éstos procedimientos en representación del Ministerio Público la Sra. Fiscal Letrado de delitos Sexuales, de Violencia Doméstica y de Género de 1er. Turno Dra. Mariela LUZI y los Sres. Defensores Públicos Dra. Rosana HERNÁNDEZ y Dr. Diego MOREIRA. RESULTANDO: I.- Que se aceptan y dan por reproducidas la reseña de actos procesales y relación de hechos probados contenidas en la sentencia de primer grado, por ajustarse a las resultancias de autos.- II.- Que por el precitado fallo se condenó a AA como autor responsable de un delito de Homicidio especialmente agravado a la pena de catorce años de penitenciaría, con descuento de la preventiva sufrida y de su cargo los gastos de alimentación, vestimenta y alojamiento durante el proceso y la condena, acorde al art. 105 lit. E del Código Penal. Como circunstancias alteratorias de la responsabilidad se relevaron la agravante especial de la premeditación prevista en el art. 311 nral. 2º del Código Penal y las atenuantes de la primariedad absoluta y la confesión en vía analógica (fs. 110- 122 v.). III.- Que contra la mencionada Sentencia interpusieron recurso de apelación las dos partes. La Defensa sostiene en síntesis que la atacada le causa agravios porque acoge la agravante especial de la premeditación y desestima la minorante de la provocación. Estima que al no existir una resolución dilatada en el tiempo, no hubo premeditación, citando al Profesor CAIROLI. También con este autor alude a que cuando no se demuestre claramente la premeditación “ deberá calificarse el delito como cometido a título de dolo deliberado ”; concluyendo al respecto que “ en el caso está meridianamente claro que el Sr. Pérez no ideó un verdadero plan, no meditó hasta sus últimos extremos y tampoco sopesó todas las posibles consecuencias …”. En cuanto a la atenuante de la provocación sostiene que su defendido fue víctima de una maquinación de parte de la Sra. BB, por la cual fue expulsado del hogar; abogando en definitiva por que se revoque el cómputo de la agravante de la premeditación, se compute la atenuante de la provocación y se abata la pena al mínimo legal (fs. 135-137 v.).- Por su parte el Ministerio Público en extenso y bien fundado escrito de expresión de agravios, se centra esencialmente en su objeción a que en la hostilizada no se computó la agravante muy especial del femicidio y derivado de ello la pena impuesta, que solicita sea establecida en este grado en la que solcitó al deducir acusación o sea en 26 años y 8 meses de penitenciaría. Sostiene en prieto resumen que no se puede realizar “ un debido análisis de la prueba relevada y diligenciada en la especie, si previamente no se pone de manifiesto …. todo lo concerniente a la violencia de género, esto es, la Violencia hacia la Mujer …” (énfasis en original). Luego de determinar el concepto de Género y los roles -que avala con relevantes citas- sostiene que se esta ante una situación de violencia de género cuando “ la relación de pareja está basada en una asimetría de poder … cuando una parte tiene el control y el predominio y la otra simplemente acata ... es decir que es en el hombre donde está concentrada la toma de decisiones y la otra parte, la mujer acata la decisión …”. Señala que en el caso de autos al existir una relación basada en roles bien diferenciados “ estereotipados según el género ”, se esta ante una situación de violencia de género. Acota que no se puede perder de vista, el rol de victimario que desarrolló Pérez durante toda la relación con la Sra. BB, entendiendo que la violencia que vivía la victima se daba con el control y sometimiento que el infería AA sobre ella, lo que se evidencia en que “ cuando se le fue de las manos, tomó su vida ”. Impetra la revocación parcial de la atacada, procediendo al computo de la agravante muy especial del Femicidio y se fije como pena para el acusado la de 26 años y 8 meses de penitenciaría. IV .- Que conferidos los traslados correspondientes, tanto el Ministerio Público como la Defensa los evacuaron abogando por que se desestimaran los agravios de su contraria y en dichos puntos se confirmara la hostilizada (fs. 188 -197 v. y 206-207) V.- Que la Sra. Juez admitió el recurso de apelación interpuesto, franqueando la alzada con efecto suspensivo -incluyendo también el recurso de apelación interpuesto “ por los comparecientes de fs. 168 ” (fs. 228). VI.- Que llegados los autos al Tribunal se asumió competencia y se dispuso la tramitación de la alzada con efecto suspensivo conforme a lo resuelto en primera instancia (fs. 235). Realizado el estudio correspondiente por los Sres. Ministros se acordó sentencia en legal forma y se procedió al dictado de la presente decisión anticipada por configurar los requisitos del art. 200.1 CGP.. CONSIDERANDO: I.- La Sala por la unanimidad de sus miembros naturales confirmará la muy buena sentencia de primera instancia impugnada, por las razones que se dirán. Por su parte, revocará la providencia No. 662 de 18 de octubre de 2018, teniendo por no presentado el recurso de apelación interpuesto, por los argumentos que se expondrán. II.- En primer término y en uso de sus facultades el Colegiado ingresará al conocimiento de los aspectos formales y materiales del proceso. En lo que dice relación con el primer aspecto, el proceso en la instancia precedente tuvo una duración correcta, contando las partes con todas las garantías del debido proceso. III.- Sustancialmente el Tribunal coincide con los hechos que se tienen por plena y legalmente probados en la sentencia cuestionada a saber: “ El acusado AA y BB habían sido pareja, hasta que por denuncia presentada por BB contra el acusado, por mandato verbal de fecha 20/03/18 del Juzgado de Familia Especializado de Violencia Doméstica y resolución N° 347/2018 dictada en audiencia de fecha 21/02/18 por dicha Sede, se dispuso el retiro del imputado AA del hogar, prohibición de acercamiento en un radio de exclusión de 1000 metros y la prohibición de toda comunicación, contacto y relacionamiento por cualquier medio con la Sra. BB por el lapso de 180 días. El día 19/03/18 el imputado AA resolvió dar muerte a su ex concubina, para ello compró una cuchilla y luego, próximo a las 14.00 hs, se dirigió con la misma al comercio que atendía la Sra. BB sito en José L. Terra 000 , ingresó a éste, le propinó a la misma una puñalada que causó su muerte y pocos segundos después se retiró del lugar con la cuchilla en la mano, siendo visto por las testigos CC y DD. Conforme surge de la filmación de las cámaras de video vigilancia de AVARU el imputado estuvo en el interior del almacén tan solo 41 segundos. Luego que se retiró del comercio tiró la cuchilla en un contenedor que había próximo al lugar, caminó unas cuadras y ascendió a un taxi. La policía incautó el arma blanca referida (Prueba N° 3 de la Fiscalía). Mas tarde, funcionarios de prefectura sacaron al imputado de las aguas del río Santa Lucía, expresándoles AA que había dado muerte a su ex pareja, extremo éste que el acusado admitió en su declaración judicial. Del protocolo de autopsia surge: “Exámen externo: Herida fusciforme de 4,5 cm de hemotórax izquierdo con pequeña equimosis en extremo superior que corresponde a una herida por arma blanca. Exámen interno: Herida de séptimo espacio intercostal izquierdo atraviesa sexta y séptima costilla izquierda. Atraviesa diafragma, pericardio y secciona cara inferior de ventrículo izquierdo. Lesión de lóbulo izquierdo de hígado. Hemopericardio. Hemotórax bilateral. Trayecto : Horizontal de izquierda a derecha …. El arma blanca utilizada es de un solo borde con filo y no aserrado ... Causa de muerte: Schock hipovolémico, herida transfixiante cardiaca, producida por arma blanca ” (Prueba N° 7 de la Fiscalía, resaltado en original)”. IV. - No se controvirtió por la Defensa, resultando además plenamente e indubitablemente probado que AA le dio muerte a BB. Tal conducta del enjuiciado se adecua a la figura delictiva de Homicidio, actuando AA a título de dolo directo. V.- Agravios del Ministerio Público: Se objeta por la Sra. Fiscal el no computo de la agravante muy especial de femicidio regulada por el art. 312 nral. 8º C.P. en la redacción dada por el art. 3 de la Ley 19.538. Esta Sala desde un principio quiere dejar constancia que comparte plenamente el enfoque teórico realizado por la Fiscalía en cuanto al análisis de las situaciones desde una perspectiva de género. Ahora, para que ese marco teórico se pueda aplicar a hechos específicos en un proceso determinado debe estarse exclusivamente a lo que surja de la prueba recabada con las debidas garantías. Eso es simplemente la consecuencia de tener que aplicar una ley -por definición, acto general, abstracto- a un hecho particular con personas de carne y hueso que le dan vida a aquella construcción de escritorio. En este sentido, el numeral 8 del art. 312 del C.P. agregado por la Ley 19.538 establece como una de las agravantes muy especiales del delito de Homicidio al hecho de que el mismo sea cometido “contra una mujer por motivos de odio, desprecio o menosprecio, por su condición de tal”. O sea que el análisis no debe centrarse exclusivamente en la muerte de una mujer sino en los motivos de tal homicidio, los que la propia ley se encarga de detallar: “ odio, desprecio o menosprecio por su condición de tal ”. Aunque sea una simpleza decirlo cabe significar que cuando se produce la muerte de una mujer por motivo de odio, desprecio o menosprecio pero no provocados estos sentimientos por la “ condición de tal ” de la víctima, los hechos no se adecuarán típicamente a la figura del Homicidio muy especialmente agravada por este numeral. El femicidio para el Diccionario de la Lengua Española es el “ asesinato de una mujer a manos de un hombre por machismo o misoginia ” (desde diciembre de 2018, consulta 26/12/18 RAE). A su vez Diana RUSSELL lo definió como “ el asesinato de mujeres por hombres motivados por el odio, desprecio, placer o sentido de posesión hacia las mujeres …” (CAPUTI, Jane, RUSSELL, Diana, Setiembre-Octubre 1990). Entre tanto para otros autores es “ la muerte violenta de mujeres, por el hecho de ser tales” o “asesinato de mujeres por razones asociadas a su género”. La expresión muerte violenta enfatiza la violencia como determinante de la muerte y desde una perspectiva penal incluirían las que resultan de delitos como homicidio simple o calificado (asesinato) o parricidio en los países en que aún existe esta figura…” (cf.: TOLEDO VÁSQUEZ, Pastilí, en trabajo publicado por la Oficina de México del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, pág. 27). Por su parte señala la Catedrática española LAURENZO COPELLO que “... el feminicidio no puede definirse sin más como la muerte violenta de una mujer a manos de un hombre. El sexo del autor no marca el límite del concepto porque lo determinante no es quien causa la muerte sino por qué... Lo que define al feminicidio es que se trata de un acto de violencia basado en la pertenencia de la víctima al sexo femenino o, siguiendo la Convención de Belem do Pará es un “acto basado en el género que causa … la muerte de una mujer tanto en el ámbito público como en el privado …”. La precitada autora trae a colación asimismo que la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 48/104 de 20 de Diciembre de 1993) define la violencia contra la mujer como “ todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación de libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada ” (“Apuntes sobre el feminicidio” en Revista de Derecho Penal y Criminología, 3ª Época, No. 8, Julio de 2012, pág. 130). TOLEDO VÁSQUEZ en tanto define la misoginia como: “… la versión u odio a las mujeres -e impunidad ”; agregando: “que es interesante constatar que pudieran encontrarse tanto en las elaboraciones teóricas de femicidio como de feminicidio . En efecto, la misoginia puede considerarse constitutiva de todo crimen cometido “por razones de género” contra una mujer (considerando que el sistema sexo/género posee una base misógina), y en cuanto a la impunidad -dependiendo del concepto que se le dé- puede ser también considerada consustancial -desde alguna perspectiva- a todo sistema jurídico que justifica la violencia contra las mujeres, ya sea responsabilizando a las víctimas o atenuando la responsabilidad de los victimarios, impunidad que -en cualquier caso- siempre importa un incumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos ….”(Op. cit. pp. 27-29). También resalta dicha investigadora que “ya resulta ampliamente conocida la tradicional clasificación del femicidio o feminicidio formulada con base en las investigaciones de Diana Russell, que distingue entre femicidio o feminicidio íntimo , no íntimo y por conexión. El primero alude a los asesinatos cometidos por hombres con quien la víctima tenía o tuvo una relación intima, familiar, de convivencia o afines a éstas; mientras el segundo, a aquellos cometidos por hombres con quienes la víctima no tenía dichas relaciones y que frecuentemente involucran un ataque sexual previo, por lo que también es denominado femicidio sexual . Finalmente, el femicidio o feminicidio por conexión “hace referencia a las mujeres que fueron asesinadas ‘en la línea de fuego’ de un hombre tratando de matar a una mujer. Este es el caso de mujeres parientes, niñas u otras mujeres que trataron de intervenir o que simplemente fueron atrapadas en la acción del feticida …” (Op. cit. p. 30). Volviendo a la normativa legal nacional LANGON al comentar el citado numeral 8 señala que “ en el fondo el femicidio está concebido como una variante autonomizada, de muerte intencional por discriminación contra la mujer, un caso especial que desplaza el genérico establecido en el numeral anterior, cuyas complejidades interpretativas apenas hemos enunciado con anterioridad. Parece difícil concebir en la vida real, fuera de los casos de enajenación mental (demencia, art. 30), que alguien de muerte a una mujer por ser mujer, que no otra cosa significa la expresión legal “por su condición de tal … ” (pág. 815 del Código Penal comentado, 2ª edición actualizada, 2018). En el caso concreto a juzgar cabe partir obligatoriamente por indicar que todas las pruebas allegadas al proceso, entre las que se incluye la confesión, sindican -como fue dicho ut supra- que AA con intención de matar dio muerte a su concubina BB de la cual no había pasado siquiera un mes de la separación. Ahora bien, inmediatamente debe hacerse la pregunta definitoria para saber si se está ante un Homicidio muy especialmente agravado por el Femicidio: ¿cuál o cuáles fueron los motivos por los que AA le dió muerte a BB? ¿AA la mató porque sentía odio, desprecio o menosprecio hacia BB por ser mujer?. Se entiende que la prueba incorporada legalmente al proceso no logró que el Tribunal alcanzara la certeza necesaria para admitir tal agravante muy especial. Para arribar a esta conclusión se considera imprescindible realizar un análisis contextual e integral de la situación de autos, se reitera, basado en lo que concretamente se probó. Así se ha dicho que “ ante una conducta femicida el análisis de la misoginia (odio, desprecio o menosprecio) como motivación debe realizarse en función de las conductas ejecutadas con antelación, concomitantes y posteriores al asesinato de la víctima, con parámetros objetivos que permitan dilucidar que cualquiera de estos factores está presente en la conducta ...”. Agregando “ es en la motivación donde se encuentra el pilar diferencial, por cuanto no todos los homicidios de mujeres son susceptibles de ser calificados como femicidios (…..) Ese elemento adicional deberá probarse durante el decurso de proceso a los efectos e responsabilizar penalmente al autor de la conducta femicida ….” (Marina MORELLI, “Agravante de Femicidio, “Mujer Ahora”, Uruguay 2018). En el caso AA mantuvo una relación de pareja con EE por nueve años, de la cual nació una hija y durante ella no tuvo ningún incidente de agresividad física o verbal contra la mujer, habiéndose separado en el año 2014 (Pista 18 de la audiencia de 22/8/18). En Junio de 2014 por su desvinculación funcional con el Banco Santander AA cobró por concepto de “liquidación final” la suma de $2.708.100 (fs. 83 - 84). En Febrero de 2015 AA conoce a BB y en Marzo de ese año comienzan a convivir en un apartamento de Playa Pascual que era donde estaba habitando el imputado hasta ese momento, teniendo en dicha localidad un comercio. Hasta conocer a BB, AA en Playa Pascual -de acuerdo a las declaraciones de su hijo FF (Pista 20 de la audiencia 22/8/2018)- poseía un local comercial, arrendaba un apartamento, tenía un vehículo, vacacionaba, “ le daba para vivir bien ”. Según BB, al conocer a BB ella cobraba “en la mano” una pensión de $2200 (AA, Pista 2 de la audiencia de 4/9/18) -de la información aportada por el BPS el monto de la pensión era de $6.822 (fs. 73)-. Su hijo FF, en el Juzgado, declaró que BB “tenía su ropa y un mueblecito y nada más... cobraba una pensión que era baja que no le daba para sustentarse con eso …” (Pista 20 de la audiencia de 22/8/2018). Hasta Diciembre de 2017 la pareja cohabitó en Playa Pascual para luego mudarse a Montevideo: “ La persona que me lo pide fue ella (BB) porque se sentía incómoda donde vivíamos y quería tener un cambio de casa y yo accedí ” (Pista 2 de audiencia 4/9/2018). Al trasladarse a Montevideo AA se desvinculó del apartamento que arrendaba, deshaciéndose asimismo del negocio que tenia instalado e incluso a fines de Octubre de 2017 enajenó el vehículo de su propiedad (fs. 85). A fines de noviembre de 2017 AA se contactó con la Inmobiliaria Ferrari y a través de ella arrendó una finca sita en José L. Terra 2295 (Montevideo) por $10.000 mensuales, debiendo depositar una garantía en el BHU equivalente a siete meses de alquiler y abonar una comisión de un mes de arrendamiento. El arrendamiento fue puesto a nombre de BB (fs. 79; declaraciones de GG, Pista 1 de audiencia 4/9/2018). En la referida finca se instaló un comercio, negocio que estaba a nombre de BB. En busca de máquinas a utilizar en el nóvel comercio la pareja AA-BB se contactó con HH - hermano del imputado- quien también tenía negocio. HH declaró judicialmente que en esa oportunidad BB hablaba reiteradamente en primera persona “... hablaba y era ella la que iba a poner el almacén y la que iba a hacer ésto, en ningún momento ví la participación de él, como que había un mueble ahí y estaba parado ahí ...”. Toda esa situación llevó a que HH le dijera a su hermano AA respecto al negocio que pensaba instalar que “ mirara bien, fíjate bien lo que vas a hacer ...” ( HH, Pista 22 audiencia 22/8/2018). El 17 de Enero de 2018 se inscribe “ante DGI con el No. 218166920016 y ante BPS con el No. 6941302 la empresa cuya razón social corresponde a “BB” en la modalidad de Monotributo con domicilio fiscal en José L. Terra 2295”, y con igual fecha BB ingresa como socia en la Asociación de Kioscos, Salones y Sub agentes de Quinielas del Uruguay (fs. 62). Ya en Montevideo la relación entre la pareja se deteriora visiblemente “... volviéndose más áspera, más distante, también con algunas cosas como haciéndome notar esto ahora es mío, si te gusta bien y si no hacé lo que te parezca por ese lado, provocando un intercambio de palabra . ..” (AA, Pista 2 audiencia 4/9/2018). FF incluso espació las visitas al domicilio de su padre por actitudes de BB que no le gustaban “… de soberbia, todo yo, acá se hace porque lo quiero así y ésto a mi me gusta así, pero con prepotencia, más de una vez.. .”( Pista 20 audiencia 22/8/2018). El 20 de Febrero de 2018 en horas de la mañana BB realizó una denuncia policial contra AA en la que expresaba que era víctima de violencia psicológica; en la noche de ese mismo día comparece en la Seccional AA, declara negando los hechos y por disposición judicial telefónica se dispone en lo medular: “… retiro del hogar, artículo 10 incisos 1,2,3, y 4 en un radio de 1000 metros por 180 días ...” y convocó a audiencia para el día siguiente (fs. 5 del testimonio de los autos de Familia Especializado, prueba incorporada con del No. 1 del Ministerio Público). Al día siguiente -21 de Febrero de 2018- la Sra. Juez de Familia Especializado dispone la mantención en todos sus términos de las medidas ( p ara el cumplimiento de la finalidad cautelar) dispuestas telefónicamente (fs. 13-15 del precitado testimonio). El 23 de Febrero BB plantea telefónicamente a la Policía que, a pesar de que AA fue con custodia policial a retirar efectos a la casa, ahora le está reclamando la entrega de unos lentes de prescripción médica: “ ahora la llama por teléfono molestando, manifestando que va a ir a buscar sus lentes para ver ” (fs. 48). El 1º de Marzo de 2018 cuando la Policía le consulta a BB respecto a como ha evolucionado la situación, ésta señala que AA “ llamó en varias oportunidades a su hija II, manifestándole si podía alcanzarle los lentes que se los había olvidado, tuvo varios llamados incluso a su madre, pero en el día de ayer el indagado se presenta en el trabajo de su hija y le dice “decile a tu madre que me retire la denuncia porque si no le voy a hacer una demanda de 400 mil pesos”, se encontraba alterado, a ella no la ha llamado y no se ha presentado en lugares que frecuenta ” (fs. 49). AA niega todos los hechos en sede policial “… jamás incumplí las medidas …”. Por Resolución judicial telefónica de la Justicia de Familia Especializada se dispusieron “ severas prevenciones (de comunicarse) de forma directa o indirectamente con la Sra. BB ” (fs. 51). Al hacer un nueva evaluación policial el 15 de Marzo de 2018 BB manifiesta que “ no he tenido ningún problema con el mismo ” (fs. 52) El 19 de Marzo de 2018 AA le da muerte a BB. Se vuelve entonces a la pregunta definitoria para el acogimiento o no de la agravante muy especial que se pretende su computo por la Fiscalía: ¿del cúmulo de pruebas allegadas al proceso surge que AA mató a BB porque sentía odio, desprecio o menosprecio por ser mujer?. Desagregando la interrogante: ¿AA le dió muerte a BB porque al ser mujer la aborrecía, la detestaba, sentía por ella aversión, antipatía o repulsa?; ¿AA le dió muerte a BB porque al ser mujer la rebajaba, la disminuía, le quitaba valor, la tenía por poca cosa? A juicio de este Colegiado, no. Como viene de exponerse AA dejó su buen pasar en Playa Pascual, dejando el apartamento que arrendaba, su negocio que tenía instalado allí, enajenó su auto y a instancias y ante la insistencia de BB se mudó a Montevideo. A pesar de advertencias de familiares directos -como ser el hermano de AA- arrendaron en Montevideo una casa a nombre de BB e instalaron un comercio el que también fue puesto nombre de la misma. Tal como indican reglas de experiencia un proceder de este tipo se explica fundamentalmente por la relación de confianza que tenía AA hacia BB producto de la relación sentimental que los unía; como bien se establece en la hostilizada “… la regla de la experiencia informa que no es razonable pensar en que una persona que sienta odio, desprecio o menosprecio hacia otra, cualquiera fuese su sexo, confíe en la misma a tal extremo que ponga dinero en un negocio en la que ésta es titular ….” (fs. 121) y tal como dice la Sra. Perito Psicóloga Laura SCARLATTA: “… para que uno ponga sus cosas a nombre de otro es porque había una relación, había confianza.. ” e inmediatamente se pregunta la Sra. Perito -en interrogante que se comparte- “¿ entonces qué es lo que cambió ?. (respondiéndose) Es una percepción que tiene que ver con el adentro.. .” (Pista 14 audiencia 22 de Agosto de 2018). Lo que cambió fue que, una vez que tanto la finca como el comercio estuvieron a nombre de BB, la relación de pareja cambió “... volviéndose más áspera, más distante, también con algunas cosas como haciéndome notar esto ahora es mìo, si te gusta bien y sino hacé lo que te parezca por ese lado, provocando un intercambio de palabras ...” (AA, Pista 2 audiencia 4/9/2018). Incluso BB se encargó de remarcar públicamente y en audiencia judicial ese cambio de titularidad con la consecuente asunción de “poder”: “… el negocio está a nombre mío, está todo a mi nombre, mercadería …” (fs. 12 del testimonio del expediente de Familia Especializado). “ Trabaja en negocio de su propiedad ubicado en su domicilio ” se lee en la pericia sico social realizada en la emergencia (fs. 11 del testimonio del expediente de Familia Especializado). Cabe pues preguntarse, porque así lo hizo expresamente AA, si el cambio de actitud en la pareja de BB fue casual producto de otros factores. Y a ese cambio hay que sumarle una denuncia por violencia doméstica, a dos meses de estar en Montevideo, que culmina con la imposición de medidas de retiro del hogar y la prohibición de concurrir a la casa y por ende al comercio así como acercarse a la concubina. Se destaca que BB ya había efectuado denuncias de violencia doméstica respecto de otra pareja, como se establece en la pericia psico-social (fs. 11, de la prueba incorporada con del No. 1 del Ministerio Público). Así la Perito-Psicóloga SCARLATTA expresa: “… En el momento de la entrevista el Sr. AA estaba como peleando entre dos ideas, por un lado trataba de dar una explicación aceptable de que era lo que estaba pasando con su ex – pareja, le atribuía a la Sra. diferentes situaciones personales que podían haber determinado que ella hubiera aumentado el nivel de conflictivdad de la pareja y por otro lado había una segunda idea, de que había sido objeto de un engaño por parte de ella respecto del cambio de situación; se habían mudado, él ya no estaba con la titularidad del negocio ... Es como si él tenía una película hasta el momento de la denuncia y en el momento de la denuncia aparece, se hace presente en su discurso una preocupación de más tiempo, habían cambiado de casa, de comercio y las condiciones de tenencia de los medios de producción, de vida y eso lo desestabilizaban obviamente mucho.”. “Hacía una racionalización de cuales podían haber sido los determinantes de su ex pareja para haber hecho la denuncia y las actitudes de ella. Le atribuía a ella las razones de su conflictividad de que si reconoce que había sido mayor en esos meses que tenía que ver con que ahora trabajaban todo el día juntos, que estaban compartiendo el trabajo y la casa, que la Sra. tenía que operarse, hacer una cirugía, que eso la podía tener insegura … en particular lo que aparece debajo de esa racionalización es la preocupación por la tenencia del comercio y la propiedad del mismo, por un lado aparece la racionalización que le atribuye al otro las razones del conflicto que era en este caso la Sra. BB y por abajo aparecen estas ideas de haber sido vulnerado económicamente como si hubiera habido una historia de pergeños, haber ideado toda una historia de engaños para llegar a hacerse de sus bienes, eran estas dos cosas las que estaban ahí, por eso nosotras planteamos en ese informe que habían elementos que potencialmente podían potenciar ese conflicto… ” (Pista 14, minutos 17:50’-19:21’- audiencia 22/8/2018). De todo ello surge claramente la lucha interna de AA desde el momento en que primariamente se dispuso judicialmente en forma telefónica su retiro del hogar común. Por un lado, trataba de encontrar razones para justificar la reacción de BB con la cual lo unía una relación sentimental con todo lo que ello implica. Por otro esa idea del engaño, de un accionar maquiavélico, de haber presentado una imágen amorosa por parte de BB para conseguir que los bienes estuvieran a su nombre y al lograrlo alejarlo de su casa y de su vida. Confirmada luego de la audiencia judicial su exclusión del hogar común -léase también del comercio- la segunda parece haber primado en el razonamiento de AA, lo que no significa “quedarse con un “simple” me sentí estafado” como lo advierte la ilustrada representante del Ministerio Público (fs. 152). “ Todo lo que hay en la casa es todo mio, en dos meses hubo un cambio porque cometí el error de poner el negocio a su nombre … Ella inventó todo para quedarse con todo. Quiero mis cosas. Ella se podría ir a vivir a la casa de la madre, por que me tengo que ir de mi casa. Me indigna la situación ...” relata AA ante la Sra. Juez de Familia especializado (fs. 9 de prueba incorporada con del No. 1 del Ministerio Público). “ Me sentí mal por la forma de proceder, de estafarme de esa manera, de robarme de esa manera ” (AA, Pista 3 de audiencia 4/9/2018). Inclusive en esos términos se lo transmitió a su hijo FF cuando le fue a pedir hospedaje: “ estaba mal, estaba angustiado, triste, decepcionado, desilusionado, amargado … me contó lo que había pasado lo de la estafa ... estaba mal, anímicamente estaba mal …” (FF, pista 20 audiencia 22/8/2018). Más aún, cuando se encuentra con la hija de BB no le manda a decir a su madre que va a atentar contra su vida por lo que le hizo, sino “ decile a tu madre que me retire la denuncia porque si no le voy a hacer una demanda de 400 mil pesos ” (subrayado pertenece a la Sala). El término “estafa” también lo utiliza en la nota a Fiscalía incorporada como Prueba No. 6 por la Defensa -la que extemporáneamente pretende ser cuestionada por la Fiscalía (fs. 152v.)-; también le dice a JJ -una de las personas que recién lo había rescatado de las aguas del Río Santa Lucia- que le dió muerte a BB porque “ lo había estafado por el tema de negocios, dinero y esas cosas ” (Pista 7 audiencia 21/8/2018). A KK en igual oportunidad le dijo que BB“ se quedó con mi casa, con todo y estuvo diez días sin comer ” (Pista 8 audiencia 21/8/2018). Por su parte ya en sus primarias declaraciones policiales AA niega los hechos denunciados por BB y agrega que ella “… cambió su actitud por el tema económico ya que él hizo una inversión en el negocio, alquiló la casa, él es el que sustenta todo, ella hace 4 años que no trabaja desde que está con él, expresa que ella quiere quedarse con todo lo que invirtió ” (fs. 45). Inclusive cuando AA da su versión de los hechos señala que “…. ella estaba sentada en un banquito chiquito de mi hija que está detrás del mostrador y yo me agacho así de frente a ella diciéndole lo que manifesté, diciéndole por qué hizo eso y por qué me había robado, me había estafado y me había robado …” (Pista 3 audiencia 4/9/2018). Evidentemente que los términos “estafa” o “robo” no deben analizarse desde un punto de vista de calificación delictual sino como sinónimo de engaño, de vulneración, que era como se sentía el acusado. Y esa conducta engañosa de BB, -siempre desde la idea de AA-, es la que motiva claramente su decisión homicida. No le da muerte porque como mujer ella no tuviera derecho a ser titular de un negocio y de bienes o porque él como hombre debiera serlo por su sola calidad de tal, lo hace porque se sintió engañado por parte de la mujer que él quería y él sentía que le había fingido amor solamente para conseguir su fin de hacerse con todos aquellos bienes. Y una vez que consiguió hacerse de ellos le realizó una denuncia por violencia doméstica en términos falsos a juicio del imputado. Como muy bien remarca la Sra. Fiscal “… BB no era un socio comercial del acusado AA… .” (fs. 159v.), era su pareja con todo lo que ello conlleva. Y no solamente le hace esa denuncia sino que llamativamente BB hace pública la situación por la que ella atravesaba colocando en el exterior de la puerta del local comercial un cartel que rezaba “cerrado por violencia doméstica” y además les había dicho a vecinas que si veían en las inmediaciones a AA le avisaran porque había realizado contra el mismo una denuncia por malos tratos (Claudia BARRETO y Olga GONZÁLEZ, Pistas 5 y 6 audiencia 21/8/2018, respectivamente). O sea que es la propia BB quien saca del ámbito íntimo de la pareja esa problemática de violencia doméstica no solo a través de una denuncia policial y posteriores actuaciones judiciales, sino que lo expone al vecindario a través de ese cartel. El inciso segundo del numeral 8 del art. 312 del C.P. establece “que sin perjuicio de otras manifestaciones, se considerará que son indicios que hacen presumir la existencia del móvil de odio, desprecio o menosprecio, cuando a) A la muerte le hubiera precedido algún incidente de violencia física, psicológica, sexual, económica o de otro tipo, cometido por el autor contra la mujer, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no por la víctima ” Y culmina ese numeral 8 estableciendo que “ e n todos los casos, las presunciones admitirán prueba en contrario ”. Como ya se señaló el 20 de Febrero de 2018 BB realizó una denuncia policial contra AA aduciendo ser víctima de violencia psicológica: “… es muy celoso y todo el tiempo le está hostigando y preguntándole por qué no hace esto o aquello. No quiere que hable con las personas, ni con la gente que conoce, no se puede poner cierta ropa porque se enoja si los vecinos la miran. Le controla las llamadas y mensajes del celular. Inventa situaciones de que ella intenta estar con otras personas incluso un amigo. En el día de hoy la encerró en su casa para que ella no saliera con la excusa de hablar entre ellos ” (fs. 43). Hechos y conducta que AA niega, agregando que BB “ cambió su actitud por el tema económico ya que él hizo una inversión en el negocio, alquiló la casa, él es el que sustenta todo, ella hace 4 años que no trabaja desde que está con él, expresa que ella quiere quedarse con todo lo que invirtió ” (fs. 45). Ya en Sede judicial de Familia Especializada, en audiencia llevada a cabo un día después que se hizo la precitada denuncia, las profesionales del I.T.F. -Karina RODRIGUEZ y Laura SCARLATTA- que realizaron la pericia psico social a ambas partes concluyen: “ Los discursos de las partes se contraponen respecto a la existencia de violencia psicológica. De los elementos recabados en la evaluación situacional en urgencia y previo a audiencia no surgen elementos de riesgo. Se desprende un conflicto de pareja, vincular, activo, donde surgen elementos estresores recientes que pueden haberlo potenciado. Frente a la denuncia en curso existe un importante problema respecto a la manutención de ambos ya que el comercio es gestionado y administrado por ambas partes dependiendo de dichos ingresos para la sobrevivencia ” (fs. 11- 11v.- de prueba incorporada con del No. 1 del Ministerio Público). O sea que, más allá de que pueda sostenerse que es lógico esperar que el denunciado niegue los hechos como una forma primaria de defensa, en el caso de autos las Peritos no relevaron ningún otro indicador que les permitiera sostener que se estaba ante “un incidente de violencia psicológica” de AA contra BB. Y ni la Fiscal y tampoco la Juez -intervinientes- los encontraron manteniendo las medidas cautelares “… en atención a la detección temprana de la violencia doméstica y el principio de protección y prevención de la misma ” (fs. 13 - 14). Esto es lo que se establece el 21 de Febrero de 2018 pocos días antes del desenlace fatal. Ya fallecida BB, cuando las dos Peritos declaran en juicio el 22 de Agosto de 2018, respondiendo a interrogatorios de las partes, hacen claramente consideraciones que no fueron siquiera referidas escuetamente -dado lo urgente de la actuación pericial- en el antes referido informe. Consideraciones que dicen relación no ya con un tema de valoración del riesgo para la colocación de un dispositivo electrónico, sino con la esencia misma de la pericia que es la determinación de la existencia o no de una situación de violencia doméstica. Las Peritos en Febrero de 2018, como se dijo, no constataron la existencia de -por lo menos- un “incidente” de violencia psicológica, sólo un “conflicto de pareja” del cual “no surgen elementos de riesgo” (fs. 11v). Con BB ya muerta por AA, en Agosto de ese mismo año y sobre la base de los mismos hechos que habían periciado seis meses antes, las Peritos sostienen que la situación encuadraba en una situación de violencia de género; que el relato de BB revelaba una asimetría de poder; que el hecho de gestionar el negocio juntos había significado un cuestionamiento al rol de proveedor de AA “… había dejado de tener el dominio legal sobre sus dineros …”; se habla de pérdida de consistencia de la situación de poder de AA “… claramente tiene que ver con la distribución de poder dentro de la pareja … cambia la situación de poder del Sr. AA, por la vía de los hechos …. pasó a estar en situación de menor control… .”(SCARLATTA Pista 14, minuto 24:23’, audiencia 22/8/2018); pérdida de estabilidad emocional que decía relación con el control que antes tenía AA sobre lo material, que en el discurso de AA había elementos de desvalorización hacia la pareja (RODRIGUEZ y SCARLATTA Pistas 11 - 15 audiencia 22/8/2018). Entonces, ¿si estos elementos ya existían en Febrero, por qué no los consignaron en el informe aunque más no sea escuetamente dado el carácter urgente de esa primera actuación pericial?. Y si estos elementos ya existían en Febrero, por qué no concluyeron que, más allá de que los discursos de las partes se contrapusieran, se estaba ante una situación que encuadraba en un caso de violencia doméstica por ejemplo en su manifestación de violencia psicológica o patrimonial, o de violencia de género, etc.- La contradicción de las Sras. Peritos actuantes no está, como inteligentemente lo plantea la distinguida Sra. Fiscal al criticar la sentencia en que la ausencia de riesgo no implica la inexistencia de violencia doméstica (fs. 151v. - 152). Si lo está en que cuando BB denunció a AA en Febrero no se consignó que hubieran indicadores de estar ante una situación de violencia doméstica o de género, independientemente de la evaluación de riesgo que se hiciera y meses después declarar que sí encuadraba en esta tipología. Por consiguiente cabe la interrogante:¿Qué cambió en esos seis meses?, siendo la respuesta que AA dió muerte a BB. Las declaraciones del mes de Agosto son como hechas en esas condiciones, pero que bajo ningún concepto habilita a desconocer lo escrito el 21 de Febrero luego de un análisis profesional y especializado de la cuestión. Las Peritos RODRIGUEZ y SCARLATTA, con las especializaciones y experiencia puestas de manifiesto en las audiencias, no catalogaron aquella situación como de violencia doméstica o de género, para ellas se estaba ante “… un conflicto de pareja, vincular, activo donde surgen elementos estresores recientes que pueden haberlo potenciado… ” (fs. 11 v. de prueba incorporada con del No. 1 del Ministerio Público). Entonces no es que “ lamentablemente no se presentó en aquél momento -21/2/18- que la situación encuadrara en “un alto riesgo ” como señala la Fiscalía a fs. 152, lo que sucedió es que en aquella oportunidad las Peritos no relevaron los indicadores pertinentes para concluir que se estaba ante una situación de violencia doméstica o de género. No comparte este Cuerpo lo indicado por la Fiscalía en cuanto a que en ese informe de Febrero de 2018 las Peritos “… entendieron que era pertinenete la aplicación de medidas cautelares, que era necesario un distanciamiento entre las partes, que se estaba ante una situación de violencia doméstica y de género …”. No; las Peritos actuantes, como ya reiteradamente se demostró, nada de ello consignaron en su informe, lo que incluye lo expuesto por SCARLATTA en la Pista 15, minuto 03:15’ de audiencia 22/8/2018 “… Yo creo que había una relación marcada por la estructura de género dominante… ”. Todas esas consideraciones son las que llevan al Tribunal a relativizar en el caso de autos no solo la presunción del literal a) sino, se reitera en la especie, la existencia misma de tal “incidente de violencia psicológica” denunciado. Tampoco probó la Fiscalía que era en AA donde estaba concentrada la toma de decisiones y que BB se limitaba a acatar obedientemente la misma, que él la criticaba, la controlaba, la manipulaba. Entonces, si bien se comparte con la Sra. Fiscal que se debe realizar un abordaje de esta problemática con una “mirada de género”, dicha “mirada” debe ser sobre hechos debidamente probados en un caso concreto y no sobre consideraciones teóricos sin sustento fáctico. Por todo ello es que considera el Colegiado que en la emergencia no debe computarse la agravante muy especial del femicidio: AA no dio muerte a BB por motivos de odio, desprecio o menosprecio por su calidad de mujer. VI.- Es un hecho no cuestionado por las partes de que AA y BB eran concubinos “more uxorie” desde hacía por lo menos tres años pero, a pesar de ello, el Ministerio Público no relevó la agravante especial del nral. 1º del art. 311 C.P. (fs. 3); la Sra. Juez fundando su posición tampoco lo hizo al dictar su sentencia (fs. 115 - 122) y la Fiscalía -más allá de consideraciones genéricas realizadas a fs. 138 - 139- tampoco lo articula como agravio, por lo que este Tribunal se encuentra impedido de la consideración de tal cuestión (art. 257 CGP por remisión del art. 359 NCPP). VII.- Agravios de la Defensa Con referencia a la agravante especial de la premeditación del art. 311 CP, cuyo cómputo es objeto del primer agravio por parte de la Defensa, la Sala considera que fue correctamente relevada. La citada agravante no requiere un lapso determinado ni la formulación de un plan, solo es menester que el sujeto tenga la posibilidad (el tiempo necesario) para sopesar los motivos que le inhiben de actuar y los descarte, reafirmando los motivos para actuar. Así se a dicho sobre el punto por este Cuerpo que: “… corresponde tener presente que la referida agravante no requiere de un plan criminoso preciso y detallado escogiendo medios y lugar de ejecución o una verdadera maquinación, sino que se perfila cuando el iter criminis ha llegado a una etapa resolutiva y, esa resolución criminal se mantiene aún cuando el autor es consciente de los motivos inhibidores de la acción y se inclina por los motivos que la impulsan, es decir, hay persistencia de la resolución que va descartando los motivos inhibitorios. Y, en cuanto al elemento cronológico o duración de la reflexión, ha dicho ésta Sala en anteriores pronunciamientos que se trata en realidad un mero medio de conocimiento de la premeditación que en estricto no integra el concepto de la agravante, la premeditación no se relaciona con éste elemento, ni con los medios con los que se produce la muerte -cosa que también calcula el autor de homicidio doloso a menudo con mayor exactitud- sino con el peso de los motivos inhibidores… ” (Sent. No. 287 de 09/11/2017). De acuerdo a lo expuesto, en el caso de autos, la conducta asumida revela sin dudas que existió premeditación por parte del enjuiciado. Más allá de en qué momento AA compró la cuchilla -si el día anterior como aparentemente le declaró a la Fiscalía en la indagatoria preliminar o media hora antes del hecho como dijo en la audiencia judicial- y que el imputado diga que no planificó la muerte de BB y que solamente fue “ para hablar con ella, para ver si podía devolverme las cosas y saber por qué lo hizo, preguntarle por qué lo hizo y nada más ” (Pistas 2 y 3 audiencia 4/9/2018), la premeditación es evidente. El día de los hechos desde la casa de su hijo donde se estaba hospedando sita en la intersección de las calles Yaguarón y Uruguay, AA fue hasta la Ciudad Vieja (aparentemente a la Defensoría civil). De allí se dirigió o caminando hasta el local TA TA situado en la Ava. 18 de Julio y Carlos Roxlo donde compró la cuchilla y luego se dirigió al domicilio de BB sito en José L. Terra entre Juan José de Amézaga y Libres. Entró a la finca por el local comercial, donde estuvo 41 segundos lapso en el cual le dio muerte y se retiró (Pista 3 audiencia 4/9/2018; Prueba No. 6 de Fiscalía conteniendo “soporte óntico con video y capturas de pantalla de AVARU). A pesar de que el imputado relata un forcejeo previo con la víctima que lo empuja “… se levantó gritándome y forcejeamos y pasó lo que pasó...” (Pista 2 de Audiencia 04/9/2018), el Médico Forense no constató herida de defensa alguna en BB y sí una violenta puñalada en el cuerpo de la víctima al corazón que incluso atraviesa y fractura costillas (Luís CAILLAVET, Pista 1 Audiencia 22/8/2018 y Protocolo de Autopsia, Prueba No. 7 de la Fiscalía). La ensayada explicación de AA de que concurrió al negocio armado porque el hermano de BB lo había amenazado no resiste análisis alguno en tanto que la presunta amenaza -de cuya existencia no hay prueba- habría existido con antelación de varios días, y si el temor de AA era encontrarlo ahí, no debió haberse expuesto de esa forma. Es claro que la idea y la forma en que le iba a dar muerte a BB, AA la tenía resuelta con antelación y esperó el momento adecuado –por ejemplo hora con menos tránsito en la zona ( Pista 5, LL, audiencia 21/8/2018)- para llevarlo a cabo. En cuanto al segundo motivo de agravio, tampoco se comparte por el Colegiado que deba computarse en la especie la provocación, debido a que se entiende que no se ha reunido prueba suficiente de que AA hubiera obrado de acuerdo a lo requerido por la norma habilitante para el cómputo de aquella (nral. 11º art. 46 C.P.). No se comprobó un hecho injusto que hubiese puesto al acusado en el estado de cólera requerido. Tampoco hay prueba de que haya actuado en el estado de intensa emoción; la forma de cometer el delito y lo informado por el psiquiatra forense indican los contrario. VIII. - En cuanto a los agravios de la defensa contra el decreto No. 662 (fs. 177), el Tribunal se ha pronunciado en lo sustancial recientemente: “…. Como regla “todas las resoluciones judiciales son impugnables, salvo disposición expresa en contrario” (art. 358 NCPP). El artículo 360.1 del referido cuerpo normativo establece que quienes tienen una legitimación “amplia” para tal impugnaciòn son las partes: Ministerio Público y Defensa; el imputado también la tiene pero acotada a los “recursos de apelación y casación contra la sentencia definitiva, con asistencia letrada” (art. 360.2). Por último, el 360.3 establece que “la victima y los terceros que comparezcan en el proceso solo tienen legitimación para impugnar las resoluciones judiciales que le afecten directamente”. Respecto a la legitimación de la víctima para impugnar cabe puntualizar: Primero: en principio, no existen limitaciones a la legitimación para impugnar que digan relación con la naturaleza del proceso en el cual las mismas sean dictadas -”todas las resoluciones judiciales son impugnables”- Segundo: no cualquier “persona ofendida por el delito” (art. 79.1 NCPP) tiene facultades para impugnar una resolución judicial, sino que solo podrán hacerlo aquellas víctimas que hayan manifestado en tiempo y forma su intenciòn de participar en el proceso penal. Solo éstas tendrán “los derechos y facultades que este Código le asigna” (art. 79.2 NCPP) Tercero: la facultad de impugnar reconocida a la víctima, en su calidad de tercero coadyuvante del Ministerio Público, no tiene la amplitud de la otorgada a las partes (art. 360.1 NCPP), sino que está expresamente restringida -”solo” - a aquellas resoluciones “que le afecten directamente”. Los específicos términos plasmados en la Ley dejan en evidencia que la fórmula que habilita a la víctima a impugnar una resolución judicial, es sumamente restrictiva. En efecto, se le reconoce el derecho a recurrir pero “solo” en aquellos casos en que la resolución le causa un perjuicio, cuando haya sufrido un agravio (arts. 242 y 248 CGP por remisión del art. 359.3 NCPP) que la propia norma requiere que sea directo - “directamente”-. O sea que la resolución cuestionada debe aparejar una consecuencia perjudicial directa e inmediata a los intereses del impugnante vulnerando así un interés actual, propio y concreto de la víctima recurrente, no uno ajeno o general como, entre otros, el “de la sociedad”. A juicio de este Colegiado, por ejemplo, si en un proceso abreviado la víctima presente en la audiencia respectiva plantea la entrega de efectos de su propiedad que le habían sido sustraídos por el imputado y en la sentencia de condena no se hace lugar a la misma, la víctima tendría legitimación para impugnarla …” (Sent. No. 35 de 14/02/2019). En la emergencia a juicio de la Sala, quienes se presentaron como representantes de la víctima fallecida, articulan agravios sobre puntos - calificación delictual, cómputo de alteratorias, pena- que no alcanzan desfavorablemente en forma directa la posición de la referida víctima en los términos analizados “ut supra”; o sea que no tienen legitimación para impugnar la sentencia de autos (cf. Sandra GARIN, “Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal” del I.U.D.P., coordinado por Alejandro ABAL, V. 2, págs.52-53, ed. 2019). Por ello se entiende que no debió tenérsele por presentada en tiempo y forma la impugnación contra la sentencia definitiva por ellos incoada. IX.- Con respecto a la pena, estima la Sala adecuada la establecida en la recurrida. Por consiguiente no corresponde abatimiento de ningún tipo como pretende la defensa, dado la gravedad del hecho y especiales circunstancias que rodean al mismo; ni el aumento que solicita la Sra. Fiscal, al desestimar el computo de la agravante muy especial. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal y lo previsto en arts. 12, 15, 18, 22, 26 y cc. de la Constitución de la República; arts. 174, 251 ss. y cc. CPP; 50, 85 y cc. CP; el Tribunal, FALLA : CONFÍRMASE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA APELADA. REVOCASE LA PROVIDENCIA No. 662 DE 18 DE OCTUBRE DE 2018 Y EN SU LUGAR SE TIENE POR NO PRESENTADO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO. NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE Dr. Eduardo N. Borges Duarte -Ministro- Dr. Julio Olivera Negrín -Ministr- Dr. Pedro Salazar Delgado -Ministro- Dra. Esc. Maria Celia De Salterain -Secretaria I-