Sentencia Definitiva N° 186/2005

Nº: 00186-05 Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Tercer Turno Ministro Redactor: Dr. Bonavota Ministros firmantes: Dr. R. Harriague - Dr. J. Bonavota - E. Borges Ministro Discorde Dr. SENT. NRO. 186 Montevideo 21de julio de 2.005.- VISTOS para sentencia definitiva de segunda instancia éstos autos caratulados "LAMAS FRASCHINI, Alvaro y ETCHEBARNE PARIETTI, Martín - denunciantes c/ DOGLIANI, Carlos - Denunciado (Ley de prensa nro. 16.099), venidos a conocimiento de éste Tribunal de Apelaciones en lo Penal de tercer turno en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Señor defensor de confianza del denunciado Sr. Dogliani contra la sentencia nro. 255 dictada el 14 de diciembre de 2.004 por la Sra. Juez Letrada en lo Penal y Menores de Paysandú de 2do. turno Dra. Dolores Sánchez De León.- Intervinieron en el juicio en representación del Ministerio Público la Sra. Fiscal Letrada Departamental de 3er. turno Dra. Graciela Perazza, el Sr. defensor de los denunciantes Dr. Horacio De Los Santos y el Sr. defensor del denunciado Dr. Gastón Pesce. I.U.E.: 302- 188/2.004.- RESULTANDO.- 1) Que se da por reproducida la reseña de actos procesales contenida en la sentencia en recurso por ajustarse a las resultancias de autos.- 2) Que por la mencionada sentencia nro. 255 de fs. 758/776 se condenó a Carlos Enrique DOGLIANI STARICCO, como autor penalmente responsable de "4 (cuatro) delitos de Difamación especialmente agravados en reiteración real", a la pena de 5 (cinco) meses de prisión y se le suspendió condicionalmente la pena, beneficio al que podrá optar.- Se le computó como alteratorias de la responsabilidad la agravante especial de "haber cometido los delitos por un medio de prensa" y la atenuante de la "primariedad" en aplicación del principio analógico legislado en el art. 46 nral. 13 del C. Penal.- 3) Que contra el fallo antedicho en la audiencia de lectura de sentencia (fs.755/757) la defensa interpuso el recurso de apelación y una vez sustanciado por decreto 545 de fs. 756 se franqueó la alzada y una vez los autos en ésta sede (fs. 782) se convocó a la audiencia prevista en el art. 37 de la ley nro. 16.099 y en la misma el Sr. Defensor de confianza de Dogliani, Dr. Gastón Ramón Pesce Echeverz, expresó agravios diciendo en apretada síntesis: Que la sentencia dictada le causa agravio y que debe ser revocada pues, si bien puede admitirse algún exceso en la nota en cuestión, no puede soslayarse la particular "estructura" de la información en Paysandú a la hora de juzgar la actuación del periodista.- Dice el Sr. defensor que el único órgano de prensa escrita en Paysandú es el diario "El Telégrafo" que está vinculado al Intendente Municipal, por lo que es su principal vehículo propagandístico y los demás órganos de prensa (radial y televisada) carecen de oficinas de información, por ello el flujo de comunicación que recibe la población no se desenvuelve en un clima de libertad.- Es en ese contexto que debe evaluarse el comportamiento del periodista y su actitud valiente a la hora de denunciar un hecho escandaloso en beneficio de un particular y en perjuicio del erario Departamental, opina la defensa.- El único modo de cumplir el periodista con su sagrada función de informar algo que permanecía "semioculto" era generar un escándalo que sirviera para fijar la atención de la Opinión Pública. Fueron móviles altruistas los que guiaron al periodista, dice la defensa.- Agrega la defensa que está probada la verdad de los hechos denunciados por el periodista: hubo una rebaja superior al 90% de una deuda que podía ser cobrada y ello sin requerir la conformidad del Ministerio Público ni aguardar la aprobación de la Junta Departamental. Con ello Paysandú perdió cientos de miles de dólares. La denuncia puso al descubierto la desprolijidad y desigualdad con que se actuó en la especie privilegiando un caso individual en desmedro de las arcas municipales, hecho grave que merece el más firme y enérgico reproche.- Considerando la actividad del periodista en ese particular marco y considerando que actores públicos se tratan entre sí con lenguaje insultante como "nabos", "tontos" etc., la gravedad de los hechos determina la postergación del interés individual o sea del derecho de los denunciantes a ser protegidos en su honor y reputación por el interés social, de la comunidad toda, a que se administre correctamente sus recursos y se aplique igualitariamente la ley Tributaria, concluye la defensa y solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se absuelva a su defendido.- 4) Conferido traslado de la expresión de agravios a la parte denunciante, ésta contesta la motivación de los mismos diciendo que la sentencia en examen ha efectuado una correcta exposición, análisis y valoración del aporte probatorio incorporado en autos y realizado un acertado enfoque jurídico aplicando correctamente las normas.- Considera que mediante las publicaciones realizadas en el semanario "El Regional" el Sr. Carlos Dogliani cometió el delito de "difamación" ya que endilgó conductas a los denunciantes que de haber sido verdaderas hubieran ameritado su procesamiento.- Analiza luego, la parte denunciante, los artículos periodísticos del 25 de marzo de 2.004 y publicaciones del 1ro. de abril de 2.004 y concluye que Dogliani actuó a título de dolo directo al atribuir un hecho determinado al Intendente Alvaro Lamas y al Dr. Martín Etchebrne en las condiciones y circunstancias requeridas en el art. 333 del Código Penal y que el condenado no ha logrado acreditar la veracidad de sus afirmaciones que fueron más allá del ámbito periodístico permitido.- Concluye solicitando la confirmación de la sentencia en examen.- 5) Conferido traslado del recurso al Ministerio Público, su representante la Sra. Fiscal Letrada Nacional en lo Penal de 12do. turno Dra. Dora Domenech, estima que la sentencia impugnada ha hecho una adecuada valoración de los hechos y fundamentos de derecho, adhiere a la misma y aboga por su confirmación.- 6) Que culminada la audiencia se convocó a las partes para la audiencia de dictado de sentencia del día 21 de julio a la hora 16.30.- CONSIDERANDO.- 1) Que la Sala por unanimidad de criterio de sus integrantes procederá a revocar la sentencia impugnada y en definitiva procederá a absolver de los cargos atribuidos al periodista Carlos Dogliani Staricco.- 2) Que, como lo señala la Sra. Fiscal Letrada Departamental interviniente, Dra. Graciela Perazza, a fs. 748 al tratar el numeral III de su requisitoria, referido a la calificación jurídica, en autos se plantea una vez más el conflicto de derechos fundamentales inherentes a la persona humana: la libertad de expresión de pensamiento (en la modalidad de Libertad de Prensa o de Información) y el derecho de los ciudadanos en ser amparados en su honor, ambos consagrados en normas nacionales incluida la propia Constitución de la República y normas supranacionales como el Pacto de San José de Costa Rica, Declaración Universal de los Derechos Humanos etc..- Como es obvio, para la correcta dilucidación de la cuestión de autos, debe considerarse el marco jurídico y la situación de hecho involucrada.- 3) El delito de difamación (art. 333 del C. Penal), en el caso a través de un medio de comunicación conforme a las previsiones de la ley 16.099, que amerita el accionamiento de autos, se inscribe dentro de los delitos cuyo bien protegido es el honor respecto al cual el Dr. Bayardo Bengoa, en su Tratado de Derecho Penal Uruguayo T. VIII p. 265, refiere que "El bien jurídico protegido resulta ser la protección de la personalidad moral del hombre y su reputación ante manifestaciones públicas donde se atribuye a una persona un hecho determinado de carácter delictivo, irregular o inmoral, con capacidad suficiente para exponerlo al odio o desprecio público, o que diere lugar a un procedimiento penal o disciplinario".- Enseña Irureta Goyena en su exposición en la "Asociación Jurídica" el 8 de julio de 1.907, publicada en Revista de Ciencias Penales Nro. 1, 1.995 pág. 268 y ss. que el delito de difamación para ser tal debe reunir tres caracteres: 1) Un hecho determinado. Esto es, atribución de un hecho capaz de dar lugar a un procedimiento penal o disciplinario contra la persona injuriada o expuesta al desprecio u odio público. El hecho es determinado "cuando la ofensa va acompañada de circunstancias de lugar, tiempo o de persona que haga más sugestiva y verosímil la imputación.- 2) La publicidad, o propalación del hecho, o sea la posibilidad que el agravio sea conocido por muchas personas y 3) El ánimo de injuriar que consiste en el propósito inequívoco de ofender, en la intención definida de afectar el honor o la honra de una persona determinada.- Es obvio que conforme a la posición de Irureta Goyena que la difamación se castiga solamente a titulo de dolo directo, esto es cuando existe intención de afectar el honor, buen nombre, estima de una persona, atribuyéndole determinados hechos idóneos para ello.- 5) En cuanto a los hechos están correctamente relacionados en el numeral II de los resultandos de la sentencia en examen y a ellos la Sala se remite evitando inútiles repeticiones.- De autos surge que el Sr. Intendente de Paysandú Esc. Alvaro Lamas y el asesor jurídico de la Intendencia, Dr. Martín Etchebarne se consideraron agraviados por el contenido de los artículos periodísticos aparecidos en el semanario local "El Regional" en sus ediciones del 25 de marzo de 2.004 y 1ro. de abril de 2.004 cuyo autor fue el denunciado Carlos Doglioni y en tiempo y forma dedujeron la respectiva instancia por la presunta comisión de los delitos de difamación e injuria por parte del autor de los artículos.- Es indudable que el tenor y lenguaje utilizado en dichos artículos periodísticos es muy fuerte ya que claramente refiere a fraude, estafa a los sanduceros y veladamente deja entrever la posibilidad de pago indebido ("coimas"). Véase que en la edición del 25 de marzo de 2.004 bajo el título de "Fraude" se acusa al Intendente de abuso de poder, ignorar a la Junta Departamental, exigir a su Departamento Jurídico violar la ley y manejos fraudulentos de los dineros públicos y se refiere al Dr. Etchebarne como contratado para realizar los trabajos sucios, además de la velada acusación de recibir algo indebido ("coima") que se desprende de la expresión "...no se agradece con una botella de whisky..".- Las expresiones del denunciado en sus artículos son indudablemente fuertes y su lenguaje en momentos soez, sin embargo, a juicio de la Sala, los hechos a partir de los cuales el periodista escribió en el semanario los artículos cuestionados son también graves.- Los hechos tuvieron lugar a partir de una "transacción" entre la Intendencia y un importante (por el monto) deudor por contribuciones inmobiliarias en un juicio ejecutivo que seguía la Intendencia.- En dicha "transacción" la deuda calculada en U$S 323.000.=, aproximadamente, quedaba saldada por la suma de U$S 30.000.=.- Se pacto, además, expresamente que la transacción quedaba supeditada a la aprobación de la Junta Departamental y anuencia del Ministerio Público. No obstante ello, sobre la base de un informe del Profesor Eduardo Esteva Gallichio, que obra a fs. 670/675, pasado cierto lapso sin que la Junta Departamental se expidiera la Intendencia Municipal de Paysandú pidió en los autos ejecutivos pertinentes el levantamiento de los embargos.- Para lograr la aprobación de "transacción" de la Junta Departamental hubo gestiones. A estar a las declaraciones de los Ediles Sánchez (fs. 300/303 y Muñoz (fs. 695/697) el Edil Silvani que había llevado a la Junta el pedido de autorización y el Asesor de la Intendencia Dr. Etchebarne, les pidieron que se aprobara dicha autorización "sobre tablas" por que había urgencia de parte de la Intendencia. Dice Sánchez a fs. 300 vta. preguntado quien era el coordinador y cuales fueron las gestiones "... en aquel momento era Silvani, y tuve una conversación con él en los pasillos de la Junta. El pidió hablar conmigo y me hizo el planteo. Era aprobar el expediente "sobre tablas" ..... "me dijo que le habían pedido..." ... "...que había urgencia en aprobarlo por que se perdía el acuerdo..." y agrega que le consta que habló con otras personas.- A su vez Muñoz a fs. 695/697 vta. dice que recibió una versión no oficial de parte del Dr. Etchebarne con quien coincidió a la entrada a la I.M.P. ese día "...y me comentó la urgencia que tenía en aprobar "sobre tablas" este tema....porque estaba pendiente un préstamo en el banco a efectos de pagar la deuda a la I. M. P..- Agrega Muñoz que, luego en la Comisión de Hacienda "...nos daba una cantidad que no tenía nada que ver con lo que nos habían informado y por eso solicitamos ampliación a la I. M. P. y la concurrencia del Dr. Etchebarne para que nos explicara como se llegaba a esa cantidad, que nosotros en cálculos que habíamos hecho no llegábamos".- Según la versión que da Muñoz se estaba en tratativas con la I. M. P. pues los números no cerraban, cuando se enteraron que se levanto el embargo y se terminó el problema por ello negaron la anuencia.- Conforme a lo dispuesto en la ley 9.515 de 28 de octubre de 1.935 en su art. 20 en todos los casos en que de acuerdo con esa ley sea necesaria la aprobación o autorización de la Junta para determinados actos o resoluciones, ésta deberá concederla o denegarla dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de la respectiva solicitud, sin embargo, como lo señala el Sr. Profesor Dr. Daniel Hugo Martins en su informe de fs. 472/475 ni siquiera es de interés discutir si el pronunciamiento de la Junta es extemporáneo conforme a la ley porque en la propia transacción las partes se obligaron a obtener la aprobación de la transacción y ello no ocurrió.- En el caso ni se requirió el previo dictamen fiscal ni se obtuvo la aprobación de la Junta Departamental y es de señalar, a ésta altura que, como lo pone de relieve el Dr. Martins, que a la época de la transacción el monto real de la deuda era de $ 7.290.665.= y que en definitiva la Junta Departamental denegó la autorización.- 6) Que el periodista elaboró sus artículos a partir del conocimiento del Informe de la Comisión de Presupuesto (fs. 675/681) y alega que su intención fue utilizar términos fuertes para provocar la reacción y llamar la atención de aquellos que estaban capacitados para investigar las desprolijidades públicas y que el término "fraude" lo utilizó en acepción periodística y no jurídica.- 7) Es en el marco legal y fáctico relacionado en los numerales precedentes que corresponde ubicar ésta denuncia que plantea el menoscabo producido a los denunciantes por la información suministrada por el denunciado, con lo que se reitera, una vez más, la confrontación entre el derecho a informar y el derecho al honor.- Ésta Sala en reciente sentencia (nro. 63 del 16 de marzo de 2.005 redactada por el Dr. Eduardo Borges) ha abordado el tema y en cuanto lo dicho es de total aplicación al caso de autos se reproduce íntegramente: "Es claro que ambos derechos tienen igual categoría ya que como fue "dicho: "El derecho al honor tiene igual categoría que el derecho a la "información, puesto que, a pesar de que no esté legislado expresamente en el "art. 7mo. de la Carta, su existencia dimana del reconocimiento que el art. 72 "de ese Cuerpo de normas hace de todo derecho, deber y garantía inherente a "la persona humana o derivado de la forma republicana de gobierno y lo "incluye en la conclusión como aplicación del jusnaturalismo personalista "(Real "Los principios generales del derecho en la Constitución Uruguaya" p. "54).- De manera pues que no hay categorías de preeminencias previamente "establecidas sino que todos y cada uno de ellos estaría delante y detrás en la "escala valorativa según sea su violación en cada caso concreto (T. A. P. 2do. "turno Sent. 20/88).- "Amén de ésta paridad y de la evidente restricción a que está sometido el "derecho a la información, es dable aún sostener como lo hace la sentenciante "de primer grado que cuando los destinatarios de los agravios son figuras "públicas, la entidad y gravedad de las manifestaciones que lesionan el honor "deben poseer mayor aptitud ofensiva que para el hombre común, porque "quien desarrolla una actividad política que implica constante confrontación "asume una posición que necesariamente lo expone a la crítica y tiene que "estar más preparado que el hombre común para proteger su sensibilidad de "esos ataques (cita "Ley de Prensa análisis teórico práctico" F.C.U.).- Cita "por demás acertada, porque la labor de un funcionario público, cuyo acceso "al cargo se vio rodeado de connotaciones de índole políticas, permite colocar "a la libertad de expresión en materia crítica a funcionarios públicos, en una "situación de privilegio frente a otros bienes jurídicos en juego. Ello porque "éste tipo de funcionarios, como encargados de la cosa pública que son, no "actúan por ellos mismos, sino que actúan por las personas y, "consecuentemente, sus actos deben estar abiertos al control más amplio. Más "aún, en una sociedad democrática la persecución judicial por crítica a los "gobernantes resulta inadmisible (Cf. Bertoni, Eduardo "Libertad de Prensa y "Derecho Penal" pág. 52 y ss); y bien que éste moderno desarrollo no es más "que evolución de pensamientos como el de Nuvolone, que ya en 1.951 "sostenía que "la función del periodismo, aún el criticar personas, reviste un "interés social por que a través de la información se produce la formación de "la opinión pública" (Reati di Stampa pág. 118 citado por Cairoli en Sent. "nro. 20/88 del T.A.P. de 2do. turno)".- Y, es el caso que los denunciantes son funcionarios públicos y, contrariamente a lo que sostiene la Sra. Jueza "a quo" en la sentencia, al decir que "La tesis de que el personaje público debe tolerar determinadas críticas por sus actuaciones no es de recibo", cuando se trata de cuestiones que tienen relación con la función que desempeñan sus actos deben estar abiertos al más absoluto control por parte de la gente y del poder connatural de censura que posee la población.- La persona que desempeña cargos públicos está sometida constantemente al control de los medios masivos de comunicación y sujeta a las críticas de los mismos..- Las publicaciones denunciadas, se realizaron en circunstancias en que efectivamente se dio una "transacción" de una deuda que en definitiva la Junta Departamental no aprobó, considerándola inconveniente para los intereses de la comunidad (véase declaración de Muñoz citada supra en cuanto manifiesta que no cerraban las cuentas). El marco social y el contexto en que se realizaron las publicaciones no puede considerarse ajeno, por ello y más allá del significado injuriante de algunas expresiones, no cabe duda que los términos críticos del periodista fueron acordes con el interés social de la cuestión que se planteó y ningún delito por ello puede atribuírsele.- 7) En conclusión el periodista se ocupó de una cuestión pública en términos exacerbadamente duros, es cierto, pero la falta de transparencia y el urgente interés del ejecutivo comunal en cerrar una transacción que en definitiva el órgano de contralor natural, cual lo es la Junta Departamental, no aprobó y a lo que se agregan gestiones para lograr la aprobación "sobre tablas", justifican al periodista.- En el marco legal y fáctico relacionado supra la crítica no sólo es posible sino lícita, por lo que ninguna responsabilidad penal se le puede atribuir a Carlos Dogliani quien cumplió con su misión de informar, aunque cabe reprobar algunos expresiones.- Por los fundamentos expuestos el Tribunal FALLA: Revocando la sentencia apelada y en su mérito absolviendo al Señor Carlos Doglilani Staricco de los cargos por el que fue condenado.- Oportunamente devuélvase al Juzgado de origen.