Texto de la sentencia
Sentencia Nro. 220/2026 - IUE: 2-10372/2026 Montevideo, 16 de julio de 2026
TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO.
Ministro redactor y firmante:
Dr. Guzmán López Ministros firmantes:
Dr.Gustavo Nicastro Dra. Mónica Besio
VISTO:
Para Sentencia Definitiva de Segunda Instancia este expediente caratulado “AA
C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO. AMPARO. I.U.E.
2-10372/2026, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado Ministerio de Salud Pública contra la Sentencia Definitiva No 21/2026 dictada por la Sra. Jueza Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 13 Turno Dra.
Lucía Granucci.-
RESULTANDO:
I) La Sentencia Definitiva de Primera Instancia (fs 176).-
En la impugnada se resolvió:
- hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el FNR y en su mérito desestimando la demanda a su respecto.-
- amparar parcialmente la demanda y en su mérito condenar al MSP a suministrar al actor los fármacos PEMETREXED y PEMBROLIZUMAB de acuerdo con las indicaciones que formule su médico tratante en plazo de 24 horas.-
II) El recurso de apelación presentado por el MSP (fs 189).-
La parte demandada Ministerio de Salud Pública interpuso recurso de apelación, sosteniendo en síntesis que la sentencia recurrida le agravia al concluir que el M.S.P obró con ilegitimidad manifiesta al no suministrar los medicamentos reclamados en autos.-
Expresó que no estamos ante una actividad administrativa manifiestamente ilegítima como se estableció en la impugnada ya que el MSP no es un organismo financiador ni de medicamentos ni de procedimientos a la población.-
Indicó que el fármaco PEMBROLIZUMAB ha sido incluído para la enfermedad del actor (cáncer de pulmón) en el FTM con el fin de ser financiado por el FNR según surge de la Ordenanza Ministerial No 173/2020. Que dicha Ordenanza no limita el medicamento con relación al PDL1 o cualquier otro tipo de indicador, sino que es la propia pauta de cobertura del FNR quien así lo establece. Que por tanto no hay ilegitimidad alguna por parte del MSP ya que el medicamento se encuentra incluído en el FTM bajo cobertura del FNR.-
Manifestó que el medicamento PEMETREXED no se encuentra incorporado al FTM para el tipo de patología que presenta la parte accionante, el que fue creado por Decreto 265/2006 ante la necesidad de establecer normas que permitan implementar eficazmente el SNIS y en virtud de los cometidos que la Constitución, la ley 9.202 y 17930 le imponen al MSP con el fin de cumplir con el objetivo de asegurar la atención integral de la población en su totalidad. El artículo 7 inciso segundo de la ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos (disposición declarada constitucional por la SCJ). No se visualiza de manera acabada cuál es el acto lesivo manifiestamente ilegítimo del MSP, ya que no estamos ante una actividad administrativa de su mandante manifiestamente ilegítima, que justifique y habilite el amparo de la acción instaurada. En definitiva, el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado, a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos.-
Agregó que el incremento sostenido de reclamos judiciales a través de la vía de amparo, evidencia una posible violación al Principio de Separación de Poderes, en la medida que dicho cúmulo de acciones tiene un impacto sensible sobre las previsiones anuales correspondientes al SNIS. Desde el punto de vista presupuestal se aprecia un sensible impacto de las condenas judiciales en el presupuesto disponible para el funcionamiento del organismo. Desde el ejercicio 2021 se aprecia que del total de gastos de funcionamiento del Ministerio, un 78 % corresponde al pago de sentencias judiciales. Es decir que puede apreciarse que la acumulación anual de cientos de juicios, sí tiene un impacto efectivo en el presupuesto del MSP que repercute en su estructura de funcionamiento, razón por la cual también debe revocarse la sentencia.-
Peticionó se revoque la recurrida y se desestime la demanda.-
III) Lo dicho por la parte actora al contestar el recurso, y la presentación de la excepción de inconstitucionalidad (fs 201).-
La parte actora evacuó el traslado del recurso de apelación abogando por la confirmatoria de la impugnada, y presentando excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 7 inc. 2 de la ley 18.335.-
IV) La decisión de la SCJ que amparó la excepción de inconstitucionalidad opuesta por la actora.-
La Suprema Corte de Justicia por Sentencia No 414 de fecha 21 de mayo de 2026 declaró inconstitucional el artículo 7 inciso segundo de la ley 18.335 y en consecuencia inaplicable a la parte actora.-
V) Resolución por decisión anticipada que habrá de confirmar la impugnada.-
Oportunamente se franqueó el recurso de apelación para ante este Tribunal de Apelaciones, recibido el expediente pasó a estudio de los Sres. Ministros, y al término del mismo se decidió en forma anticipada el dictado de la presente Sentencia de Segunda Instancia que habrá de confirmar la impugnada.-
CONSIDERANDO:
I) La pretensión promovida en el litigio.-
Se promovió en autos por parte de la actora AA acción de amparo a los efectos que se condenara al M.S.P y al F.N.R. a suministrarle los fármacos PEMBROLIZUMAB y PEMETREXED de acuerdo con las indicaciones del médico tratante.-
Expresó tener 64 años y que tal como surge del informe de su médico tratante Dra.
Clara Rodríguez y de su historia clínica, surge que padece de adenocarcinoma de pulmón estadio IV metastásico (cáncer de pulmón metastásico), sin mutaciones tumorales positivas para terapia dirigida. Que en este estadío el tumor se ha diseminado desde el pulmón, sitio de origen primario hacia otras localizaciones del organismo. Que ante ello su equipo médico tratante la ha indicado la administración de los fármacos PEMBROLIZUMAB asociado a PEMETREXED como tratamiento sistémico de primera línea, con fin paliativo y expectativa de prolongación significativa de la sobrevida, en base a la mejor evidencia científica disponible, por tratarse del esquema terapéutico que ha demostrado mayor beneficio en sobrevida global y control de la enfermedad.-
Señaló que ambos fármacos se encuentran registrados en nuestro país para el tratamiento de cáncer de pulmón no microcítico, patología que padece en estadio metastásico.
Que el PEMBROLIZUMAB fue incorporado al Anexo III del FTM a cargo del FNR, pero sin perjuicio de ello a la hora de protocolizarlo en cáncer de pulmón no microcítico, se lo restringió a subgrupos específicos de pacientes, excluyéndoselo a aquellos con expresión negativa de PDL1, como es su situación clínica. Es decir que se lo excluyó injustificadamente de la cobertura a pacientes con cáncer de pulmón no microcítico PDL1 negativo, por lo que se le negó cobertura.-
Indicó que ambos demandados le han negado el suministro de los medicamentos, que lamentablemente no se encuentra en condiciones económicas de asumir en forma particular el costo de los mismos, por lo que debió iniciar el proceso de amparo para obtenerlos.-
Manifestó que el MSP y el FNR actúan con ilegitimidad manifiesta al incumplir el artículo 44 inciso segundo de la Constitución, el que justamente obliga al Estado a proporcionar en forma gratuita los medios de prevención y de asistencia a indigentes o carentes de recursos suficientes; no es posible legislar limitando lo expresamente establecido en la Constitución.-
Peticionó en definitiva que se acoja la acción de amparo instaurada y se condene a ambos demandados al suministro de los medicamentos solicitados.-
II) El Proceso de Amparo.-
La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia. El amparo “....es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (Néstor Pedro Sagües en Acción de Amparo, pág. 166 y sig.) ". Integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Conforme: Pellegrini, Grinover, Ada en “A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada por Luis A. Viera en “Ley de Amparo”, pág. 11). En nuestro derecho la Acción de Amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos), y se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión. Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta. El amparo en definitiva constituye una garantía de aquellos Derechos Humanos amenazados o eventualmente lesionados. Si bien no tiene una regulación expresa en nuestra Constitución, surge de una interpretación sistemática de los artículos 7, 72 y 332 de la misma. El instituto protege todos los derechos que surgen expresa o implícitamente de la Carta. La acción podrá ser deducida por cualquier persona contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales o particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con ilegitimidad manifiesta cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución (Art. 1o de la ley 16.011). Se trata de una acción residual en virtud de que sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el resultado perseguido, o que de existir, resulten claramente ineficaces.-
III) El proceso de Amparo Sanitario y la resolución del caso desde la Constitución.-
En doctrina, el Dr. Daniel OCHS se ha referido a los Procedimientos de Amparo Sanitario, ha expuesto en tal sentido: “....Parámetros hermenéutico a emplear en casos de amparo sanitario..... En este tipo de conflictos entraña una verdad innegable que justicia retardada es justicia denegada, por ello la jurisdicción ha de proceder con sentido tutelar considerando el dato objetivo según el cual tratamientos de esta naturaleza no pueden ser discontinuados in mengua gravísima de la salud del paciente. En supuestos en que existe adecuadamente acreditada la prescripción médica fundada del fármaco, su entrega debe ser inmediata, y si media oposición, se impone la medida cautelar in límine Litis... La negación injustificada de un tratamiento farmacológico prescripto a un paciente grave por el equipo médico tratante, configura un supuesto de trato cruel e inhumano subsumible en el concepto de tortura sicológica, que padece obviamente el paciente pero también su entorno.... La relación médico paciente debe quedar adecuadamente resguardada de intromisiones indeseables que la desnaturalizan...” (Daniel Ochs. La Acción de Amparo. p. 142 y siguientes).-
La Constitución contiene valores, principios y normas que pueden ser aplicadas directamente por los Tribunales, es la primera fuente de Derecho. Se trata de la efectividad o cumplimiento de la Constitución en el orden pragmático (praxis) que muestre que ella constituye un marco vinculante. El hecho de que las normas constitucionales necesiten del concurso del legislador para concretarlas y hacerlas operativas no quiere decir que pierdan todo su carácter normativo. Hay reglas de Derecho que no están acompañadas de un sistema coactivo específico para asegurar su aplicación forzosa y el mejor ejemplo es el de las normas constitucionales. En el ordenamiento jurídico uruguayo la cuestión anotada se conoce por la múltiple presencia de normas programáticas en la Constitución de la República, que aunque reclaman de normas legales reglamentarias para su operatividad, tienen inequívoco carácter normativo constitucional, son ius normans. Son normas cuya virtualidad y eficacia jurídica quedan supeditadas a la adopción de normas jurídicas consecuentes pero debe reconocerse que aun cabe su aplicación directa. La Constitución reconoce derechos individuales y derechos sociales y proclama las promesas de conductas protectoras. En las situaciones allí comprometidas la promesa de cumplimiento de la Constitución es garantía de abstención de turbar e impedir la libre acción de terceros respecto al disfrute de determinados bienes o respecto al desarrollo de determinadas actividades personales o cualidades naturales.
(Conforme Brito. Revista de Derecho. Universidad de Montevideo. Año 2006. No 10. P. 101 y stes.).-
El abandono del paradigma del Estado de Derecho legal para dar paso al Estado de Derecho Constitucional trajo consigo un mayor protagonismo del P. J. en la tutela de los Derechos Humanos de recepción constitucional, a partir de la toma de conciencia de su operatividad directa, sin necesidad de transitar previamente por la vía de la expresa ratificación legal o de la reglamentación burocrática de su efectiva aplicación. El núcleo del constitucionalismo moderno consiste en haber concebido una norma suprema, fuente directa de derechos y obligaciones, inmediatamente aplicable por todos los operadores jurídicos, capaces de imponerse frente a cualquier otra norma, y sobre todo, con un contenido preceptivo amplio de valores, principios y Derechos fundamentales. Los Jueces pueden hacer que el espíritu de la Constitución viva en sus sentencias, pueden ponerse en directo coloquio con ella y escuchar sus sugerencias, pueden traducirlas día a día a la realidad de las relaciones humanas. El medio judicial más idóneo para la protección del Derecho a la vida y a la salud de los habitantes es el Amparo. La protección efectiva del Derecho a la vida o a la salud de las personas, no pueden depender en el Estado de Derecho Constitucional y Social, de su capacidad económica o situación de privilegio que le posibilite afrontar sin esfuerzo el costo del tratamiento médico indicado para la curación de la enfermedad, o la sobrevida en condiciones que contemplen la dignidad inherente a su ser existencial. Es carga del Estado probar que el acogimiento del amparo en los casos excepcionales acarreará consecuencias disvaliosas sobre el bienestar colectivo. En la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del Derecho a la Vida y a la Salud no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales o fiscales difusos, y sin respaldo en elementos de convicción que permitieren inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos cuya desmesurada extensión temporal no encuentra justificación razonable alguna. (Cfme Van Rompaey. Reflexiones sobre el Derecho a la Salud y su Judicialización.
Judicatura T. 52. P. 145 y stes).-
El derecho a la salud es un derecho humano fundamental, derivado de los derechos a la vida y a la dignidad humana (Arts. 7, 44 y 72 de la Constitución, art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). Si bien nuestra Carta Magna no refiere expresamente “al derecho a la salud”, su reconocimiento constitucional deriva por ser un derecho inherente a la personalidad humana, conforme lo reconoce el art. 72 de la norma. El art. 44 de la Constitución expresamente consigna “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar de su salud así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. De lo expuesto, surge sin dudas que en autos (solicitud de medicamento para mejorar la salud del paciente), están en juego derechos constitucionalmente reconocidos, derecho a la salud, derecho a la vida, derecho a una mejor calidad de vida, derecho a la sobrevida digna, cuya protección puede hacerse valer como la de cualquier otro derecho inherente a la personalidad humana, en un accionamiento de amparo como el de autos (Art. 1 de la ley 16.011).-
IV) El MSP incurre en ilegitimidad manifiesta al no suministrar los fármacos requeridos por la parte accionante. Los agravios del referido codemandado serán desestimados por lo que se habrá de confirmar la impugnada conforme las consideraciones que se expondrán.-
El Art. 1° de la Ley 16.011 requiere que la ilegitimidad del acto lesivo sea manifiesta, dicho calificativo "manifiesta" significa que el agravio invocado "debe sobresalir y mostrarse fehacientemente, en forma que la necesidad de prueba sea mínima y que su producción pueda efectuarse sin deterioro de la celeridad y sumariedad del proceso amparista..." (Conforme Luis Alberto Viera en Ley de Amparo, pág. 22). La parte actora es titular del derecho subjetivo a la vida y a la salud, los que revisten rango constitucional, Art. 44 y 72 de la Constitución, siendo asimismo recogidos y protegidos por el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que fuera ratificado por nuestro país por la Ley 13.751, por el Protocolo de San Salvador que amplía la Convención Americana sobre Derechos Humanas ratificada por el Art. 1o de la Ley 16.519, y por lo establecido por las Leyes N° 18.211 y 18.335.-
Corresponde señalar que el M.S.P no controvirtió que el actor padezca la enfermedad invocada y la necesidad del inicio del tratamiento indicado para mejorar su calidad de vida. El diagnóstico, la evolución de la enfermedad de la parte reclamante y la necesidad y urgencia del tratamiento indicado con el fármaco PEMBROLIZUMAB asociado a PEMETREXED surgen debidamente probados por la Historia Clínica agregada , informe de la médica tratante Dra.
María Clara Rodríguez, y por la declaración de la mencionada profesional en sede judicial.-
La defensa ensayada el recurrente MSP al formular agravios, no es admisible.-
Si bien es cierto que esta Sala en anteriores ocasiones ha acogido la falta de legitimación pasiva del MSP en acciones de amparo que reclamaban la entrega del fármaco PEMBROLIZUMAB, en este caso en particular se considera que es dicho organismo quien debe proporcionar al actor el medicamento, por lo que se habrá de confirmar la impugnada que desestimó la defensa de tal accionado. En efecto, la Ordenanza No 173/2020 de fecha 28 de febrero de 2020 incorporó el PEMBROLIZUMAB al FTM para ser financiado por el FNR para el cáncer broncopulmonar a células no pequeñas avanzado (enfermedad del actor), pero expresamente se señaló que era conforme las pautas de cobertura aprobadas. Y precisamente las pautas de cobertura aprobadas al 2020 como bien señaló la Magistrada de primera instancia, determinaban que se requería la presencia de la expresión PDL1 (fs 148 a 154) , por lo que no incluía la situación del actor al ser PDL1 negativo. Por tanto si la Ordenanza 173/2020 incorporó el fármaco al FTM pero conforme cobertura aprobada que no incluía a la expresión negativa PDL1, dejó sin cobertura a un subgrupo de pacientes dentro de los cuales está el accionante, por lo que corresponde desestimar el agravio del MSP sobre la decisión de primera instancia que desestimó la defensa de falta de legitimación pasiva respecto al mencionado medicamento.-
La Sala ha señalado en otros pronunciamientos, que la decisión de primera instancia que ampara el reclamo, no desaplica leyes que no han sido declaradas inconstitucionales y que regulan el suministro de medicamentos en el país como lo afirma el recurrente. La resolución impugnada aplica directamente el artículo 44 de la Constitución que obliga al Estado a proporcionar gratuitamente los medios de prevención y asistencia (en este caso el medicamento indicado) a la actora que no tiene recursos suficientes para adquirirlo en forma particular. En efecto, se comparte a este respecto lo expresado por el T.A.C. de 2o Turno en cuanto a que: “...en materia interpretativa de derechos humanos rige el principio pro homine o como lo denomina Karlos Castilla, “pro persona” tiene por finalidad acudir a la norma más protectora y/o preferir la interpretación de mayor alcance al reconocer un derecho , o bien, en sentido complementario aplicar la norma más restringida al establecer limitaciones (Cfm Castilla, Karlos (2009). El principio Pro persona en la Administración de Justicia . Cuestiones Constitucionales pp65-83). Dicho principio se basa en que los derechos inherentes a la persona humana deben ser protegidos frente al accionar u omitir ilegítimos del Estado, de forma que se permita asegurar para todos los niveles el respeto de los derechos humanos.
Tiene dos reglas principales:1) Preferencia interpretativa, en virtud de la cual se debe realizar una interpretación extensiva de las mismas para la consagración de derechos ,y restringida para establecer las exoneraciones previstas en las normas 2) Preferencia de normas : cuando existan dos normas que regulen un determinado tema debe darse preferencia a la norma más protectora, independientemente del rango de las normas Asimismo en el caso de restricción de derechos se debe buscar la norma que mejor proteja los derechos humanos involucrados. Este principio no conlleva a una derogación de normas, sino que constituye un criterio de aplicación e interpretación que busca la norma que mayor protección ofrezca, esto es la que consagre mejores o mayores protecciones para las personas, por encima de las reglas de jerarquía y temporalidad a fin de lograr la conservación de las normas más favorables para el ejercicio de los derechos humanos. Y de una interpretación conforme a los preceptos antes mencionados podemos concluir que conforme a la normativa aplicable la actora tiene en tanto titular del derecho humano fundamental a la salud derecho a gozar del mayor nivel posible de bienestar físico y mental posible y el Estado tiene la obligación de asistirlo.” (T.A.C. 2o, Sentencia Definitiva No 77/2019 de fecha 15/5/2019).-
A juicio de la Sede, con su accionar el M.S.P ha vulnerado respecto de la actora los derechos constitucionales a la vida y a la salud, los cuales son protegidos por la Carta Magna en sus Art.
7 y 44, siendo asimismo derechos inherentes a la personalidad humana recogidos por el Art. 72 de la misma. La Sala ha expresado en anteriores pronunciamientos, con otra integración, (Sent. 144/2015) que: “la interpretación de las normas legales y reglamentarias aplicables debe considerar la supremacía constitucional y debe ser conforme a las disposiciones, principios y valores constitucionales. La Suprema Corte de Justicia, ha expresado: “Y el acogimiento de la demanda puede fundamentarse, obviamente, en la aplicación al caso de principios generales del derecho de recepción constitucional (arts. 7 y 72 de la Carta) que conforman derechos humanos inherentes a la dignidad de la persona y valores superiores de rango normativo preeminente en relación con las normas legales y reglamentaciones que regulan la función pública. Señala Guastini (cit. por A. Castro, Judicatura, No 44, p. 74) que la función de la Constitución es moldear las relaciones y, por tanto, uno de los elementos esenciales del proceso de constitucionalización del orden jurídico es precisamente la difusión en el seno de la cultura jurídica de la idea de que toda norma constitucional,independientemente de su estructura o de su contenido normativo, es una norma jurídica genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurídicos. Y como sostiene la Dra. Castro de la visión meramente legalista se produce una reorientación ideológica y teórica -que en esencia es un viraje político-jurídico- hacia una visión constitucionalista del derecho que implica la sujeción del legislador, el administrador y el juez a las normas constitucionales.Y, precisamente en el caso, la operatividad directa de los derechos, principios y valores de raigambre constitucional, no habrá de verse como puro arbitrio judicial, sino como el fruto de una argumentación jurídica que respeta la eficacia vinculatoria de los principios constitucionales, descartando su carácter meramente programático, en la búsqueda de la justicia del caso concreto, finalidad esencial de la función jurisdiccional” (Sent., No 130/2007; Sent. de la S.C.J. comentada por Castro Alicia Argumentación y Constitucionalismo en la fundamentación de sentencias...” Anuario, T. XXXIX, pág. 842).”.
Respecto al criterio a aplicar en materia de solución de conflictos que afectan derechos humanos como el de autos, en reciente sentencia No 228/2020, el TAC 1er turno (con la integración del redactor de la presente providencia), se ha señalado que es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el Principio Pro Hominen o Pro Persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (Cfme SAGÜES, Néstor P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, Martín. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2a. ed.
Bogotá, 2011, p.49),y no puede caber duda que precisamente en el caso prevalece la norma constitucional del art. 44.2 sobre las leyes de menor jerarquía. Teniendo en cuenta que según el art. 44 de la Carta la obligación del Estado se extiende a proporcionar asistencia no sólo a los indigentes sino también a aquellos que carezcan de recursos para cubrir los costos de la atención médica, en aplicación del principio pro homine, el Estado no puede desconocer el mandato constitucional citado, derechos respecto de los cuales la Constitución no autoriza ni habilita limitación de especie alguna.-
Sin perjuicio de lo expuesto ut supra, en esta caso en particular, la SCJ declaró la inconstitucionalidad e inaplicables al caso, el inciso segundo del art. 7 de la ley 18.335 que precisamente era la normativa en la cual se funda la defensa del MSP para negar el suministro de medicamentos que no se encuentren incorporados en el FTM, por lo que el agravio es de franco rechazo.-
Asimismo conviene precisar que tampoco corresponde desestimar el reclamo formulado en obrados en forma genérica con el argumento de que los recursos son escasos y no se puede entregar los medicamentos de alto costo a todos los pacientes que así lo necesiten.
Como ya se señaló ut supra en la presente providencia, la protección efectiva del Derecho a la vida o a la salud de las personas, no pueden depender en el Estado de Derecho Constitucional y Social, de su capacidad económica o situación de privilegio que le posibilite afrontar sin esfuerzo el costo del tratamiento médico indicado para la curación de la enfermedad, o la sobrevida en condiciones que contemplen la dignidad inherente a su ser existencial. Es carga del Estado probar que el acogimiento del amparo en los casos excepcionales acarreará consecuencias disvaliosas sobre el bienestar colectivo, y en la especie dicho extremo no fue acreditado. En la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del Derecho a la Vida y a la Salud no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales o fiscales difusos, y sin respaldo en elementos de convicción que permitieren inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos cuya desmesurada extensión temporal no encuentra justificación razonable alguna. En el caso, los demandados no han ofrecido prueba alguna que acredite que no cuenten con recursos suficientes para entregar el medicamento a la accionante, y más aún cuando el art. 409 de la reciente LUC No 19.889 crea un rubro destinado a financiar prestaciones no incluidas bajo cobertura del FNR.-
En definitiva, entiende la Sala que si el MSP sin haber acreditado fundamento científico alguno, le niega entregarle a la parte actora la combinación de fármacos indicada por su médico tratante que contribuirá a aliviar su enfermedad, mejorar su calidad de vida y aumentar sobrevida (aún cuando no se encuentre registrado en el país e incorporado al FTM), viola en forma manifiestamente ilegítima el artículo 44 de la Constitución en su parte final, porque ha quedado probado que el accionante no tiene recursos económicos para adquirirlo a su costo. El Estado a través del Ministerio pertinente, esto es el Ministerio de Salud Pública (encargado de preservar la salud de los habitantes del país), está constitucionalmente obligado a proteger el Derecho a la salud, Derecho a la vida, Derecho a una mejor calidad de vida, Derecho a una sobrevida digna, etc, está obligado a asegurar a los pacientes carentes de recursos suficientes, los medios de prevención y asistencia necesarios.-
En la especie, el MSP no asegura a la accionante estos medios de prevención y asistencia indicados por el equipo médico tratante, y por tanto, incurre en manifiesta ilegitimidad y violación a los artículos 44 in fine, 72 y 332 de la Constitución. Ante ello, habiendo la Sala analizado e interpretado las normas legales y constitucionales referidas en la forma ut supra detallada, habrá de confirmar la condena al MSP de suministro de la combinación de fármacos solicitads y así se fallará.-
V) Las costas y costos de la segunda instancia.-
No existen méritos para la imposición de especiales condenas procesales en el grado (Art. 688 del C.C. y Art. 56 y 261 del C.G.P.).-
Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal
RESUELVE:
-Confirmase la sentencia impugnada sin especiales sanciones procesales en el grado.-
-Notifíquese personalmente y oportunamente devuélvase con copia en la forma de estilo.-
Dr. Guzmán López Montemurro.
Dra. Mónica Besio Barreto.
Dr. Gustavo Nicastro Seoane.
Esc. Adriana León Rodríguez Ministro (r).-
Ministra.-
Ministro.-
Secretaria.-
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.