Sentencia Definitiva N° 30/2019

Sentencia Nro. 30/2019 IUE 106-332/2016 Montevideo, 20 de Marzo de 2019 Ministro Redactor. Dr. José Balcaldi Tesauro. V I S T O S: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA. Un delito de rapiña especialmente agravada en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de daño. BB. Un delito de rapiña especialmente agravada.”IUE-106-332/2016 llegados a conocimiento del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno, en razón de la apelación franqueada de oficio contra la sentencia Nº 9 de fecha 7 de noviembre de 2017 dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 25º Turno.- R E S U L T A N D O: 1) Se aceptan y tienen por reproducidas tanto la descripción de los actos procesales, como la relación de hechos invocados en la sentencia de primer grado, por ajustarse a las emergencias de autos.- 2) El fallo objeto de reexamen en esta instancia condenó a BB y a AA como autores el primero de un delito de rapiña especialmente agravado en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de daño, a la pena de cinco años y ocho meses de penitenciaría y, al segundo, de un delito de rapiña especialmente agravado, a la pena de cinco años y cuatro meses de penitenciaría.- CVE: 00301993115528670E75 https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 1 de 11 En ambos casos con descuento de las preventivas sufridas y de sus cargos las accesorias de rigor, consistentes en resarcir los gastos del proceso e indemnizar al Estado, los gastos de alimentación, vestido, alojamiento durante el proceso y la condena art. 105 lit. e) del Código Penal.- Se computaron como alteratorias de la responsabilidad para ambos encausados la agravante específica de la pluriparticipación (art. 341 Nº 4 C. Penal) y la genérica de la nocturnidad (art. 47 Nº 12 del C. Penal). Como atenuantes se relevaron la primariedad absoluta y la confesión, ambas por vía analógica (art. 46 Nº 7 y 13 del C. Penal).- 3) La decisión referenciada fue consentida por las partes, pero de conformidad con lo establecido por el inciso final del artículo 255 del Código de Procedimiento Penal, habiendo recaído en el juicio una condena superior a los tres años de penitenciaría, correctamente, el Señor Juez “a quo” franqueó la apelación automática, elevando los autos a esta Sala.- 4) Se recibió la causa en este Tribunal, se citó para sentencia, fue estudiada por los integrantes del Colegiado y se acordó en la forma ordenada por la ley el siguiente fallo.- C O N S I D E R A N DO: La Sala confirmará la sentencia de primer grado, con la salvedad puntual que se dirá, por los siguientes fundamentos. I) APELACIÓN DE OFICIO. Como se dijo en los resultandos no existen agravios específicos para considerar por el cuerpo de alzada, pero el legislador impuso un doble examen, tanto sobre el mérito como en cuanto a la legalidad, en aquellas causas donde recaigan condenas de gran importancia aflictiva para el sujeto pasivo, las cuales fijó en el límite dado por la pena de penitenciaría superior a tres años. CVE: 00301993115528670E75 https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 2 de 11 La revisión ordenada legalmente es entonces una forma de garantizar los derechos de los justiciables, irrenunciables por otra parte, precisamente por la magnitud de las condenas en juego y en definitiva con la finalidad de permitir a la Administración de Justicia aquilatar debidamente todo aquello que pueda resultar beneficioso para el reo, con la lógica consecuencia del límite infranqueable del principio “non reformatio in pejus”. Con su natural poder de síntesis resumió el punto el Dr. Armando Tommasino “...La segunda instancia penal tiene características propias, que revelan claramente que además del significado común de todo juzgamiento de segundo grado, consecuente a la facultad de impugnación que pueden ejercitar, o no, las partes de todo juicio, en este caso entran en juego otros valores que exceden la autonomía del imputado, cuyo inequívoco carácter protector, convierte al conocimiento del Tribunal, en este supuesto específico, en un instrumento procesal de auténtica garantía.” (Tommasino, Armando. Principios, Derechos y Garantías en el Proceso. Pág. 62). II) HECHOS.- El estudio de la causa lleva al Tribunal a compartir las conclusiones del Señor Juez “a quo”. De autos surge plenamente probado que el día 27 de agosto de 2015, próximo a la hora 1 y 20, los encausados BB y AA apodado “el Peca”, abordaron a CC y DD, cuando se hallaban dentro del vehículo marca Volkswagen, modelo Bora, matrícula SBM 5036 que se encontraba estacionado frente al domicilio de Mañas, ubicado en la calle Millán Nº 3057. Mediante amenazas con armas de fuego se introdujeron en la parte trasera del vehículo y les exigieron a los ocupantes la entrega de los teléfonos celulares. Luego que las víctimas les entregaran sus teléfonos, BB tomó el lugar del conductor, le dio arranque al motor y emprendió la marcha llevando consigo a CC y DD. CVE: 00301993115528670E75 https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 3 de 11 Después de circular por diversas vías de tránsito los obligaron a descender en la intersección de las Avenidas Millán y Lecocq, dándose a la fuga a bordo del automóvil. CC recuperó el teléfono antes de descender del vehículo. BB ofreció en venta el automóvil en dos “desarmaderos”, pero ante el rechazo de la oferta por tratarse de un bien de procedencia ilícita, lo destruyó prendiéndole fuego con el fin de eliminar sus rastros. Ambos encausados admitieron su participación en los sucesos.- Como colofón, en opinión del Tribunal, los medios probatorios y entre ellos las declaraciones de los denunciantes, de testigos las diligencias de reconocimiento, la confesión de los encausados y demás indicios analizados llevan inequívocamente a concluir que BB y AA son los autores del reato que se le imputó en primera instancia. III) CALIFICACIÓN DELICTUAL. El Colegiado no comparte la calificación delictual por dos razones, a saber: La primera: La plataforma fáctica describe, sin hesitación, que para sustraer el rodado y los celulares los agentes privaron de libertad a DD y CC.- En efecto, plantea en su demanda el Sr. Fiscal que: “...Mediante amenazas con armas de fuego se introdujeron en la parte trasera del vehículo y les exigieron a los ocupantes la entrega de los teléfonos celulares. Luego que las víctimas les entregaran sus teléfonos, BB García tomó el lugar del conductor, le dio arranque al motor y emprendió la marcha llevando consigo a DD y CC. Después de circular por diversas vías de tránsito los obligaron a descender en la intersección de las Avenidas Millán y Lecocq, dándose a la fuga a bordo del automóvil...”.- CVE: 00301993115528670E75 https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 4 de 11 Efectivamente ello fue así según declararon ambos damnificados.- DD “...Se subieron, arrancaron, agarraron una calle paralela a Bvar. Artigas, Grito de Asencio, siguieron hasta Uruguayana agarraron a mano derecha y despues la ruta Nº 5. cuando llegamos a la Ruta Nº 5 y Millan ahí doblaron a mano derecha y como a 500 metros nos dejaron...”. (fojas 15 bis).- CC “...Se acercan dos hombres armados, los dos con pistola y nos piden para entrar al auto. Nosotros estábamos adentro en los asientos de adelante, se sientan los dos atrás, nos piden los celulares y se los damos, después uno se pasó para adelante y arranca a manejar, nos llevaron hasta Millán y Lecocq, unas cuantas cuadras y dando vueltas y nos bajan para que tomáramos un ómnibus o un taxi...” (fojas 16).- Pues entonces no se trató simplemente de una rapiña, sino que las víctimas fueron privadas de su libertad, cuando ello obviamente para nada se puede entender como parte integrante del contexto de hecho del delito de sustraer un vehículo o los efectos de sus ocupantes, sino un plus que atacó derechamente la libertad ambulatoria de los pacientes, ergo los hechos de la plataforma encartan el delito de rapiña con privación de libertad-copamiento.- El Colegiado sostiene que en ningún lado la ley estableció un criterio temporal, diverso del propio de la figura de la Privación de Libertad para la consumación del reato que nos ocupa, esto es el delito complejo de la Rapiña con privación de libertad – copamiento. En el tipo privación de libertad la acción consiste en privar a otro de su libertad personal, en el sentido restringido de la libertad de locomoción, de permanecer en un determinado sitio o en su defecto de trasladarse a otro, siendo variados los medios para obtener tal fin. Si bien la Rapiña es un delito contra la propiedad que lleva ínsito un ataque a la libertad individual, en cuanto a la seguridad de la posesión de las cosas, ello no absorbe el concepto jurídico de la libertad de locomoción, situación que antes de la CVE: 00301993115528670E75 https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 5 de 11 creación de la figura compleja tampoco acontecía y, pacíficamente, se aceptaba la concurrencia de estas figuras delictivas dependiendo de los hechos acontecidos y no del criterio temporal que ahora propone la Defensa. Dicha postura no se compadece con las figuras jurídicas analizadas. En la Rapiña, no se encuentra presente el tiempo que demande la ejecución del maleficio para su consumación y en la privación de libertad tampoco. Las referencias temporales que aparecen en el delito de privación de libertad son dos, la primera en el inciso segundo del artículo 281 cuando disminuye la pena a los casos de liberación antes de los tres días, y la segunda como agravante específica, para las situaciones que superen el cautiverio los diez días, artículo 282 numeral cuarto. Igual comentario merece la referencia a la casuística de lugar y modo que llevaría a una suerte de mayor peligrosidad del agente para la tipificación, y ello, por la sencilla razón que ni el delito de rapiña ni el de privación de libertad los contemplan, y si tampoco lo hace el de copamiento (delito complejo), sólo cabe concluir que ese criterio no tiene sustento en la ley. Esta última apreciación claro está, para la redacción actual del artículo 344 bis que suprimió el lugar de comisión, con lo cual por una parte amplió el radio de acción para la consumación y, por otra, excluyó una de las tres figuras delictivas que anteriormente integraban el delito complejo, a saber la Violación de domicilio. Al punto resulta de interés reiterar lo dicho por la Sala en la sentencia Nº 419 de fecha 1 de diciembre de 2004, a saber: “...No obstante conviene preguntarse ¿Qué es el bien jurídico? Los derechos subjetivos tienen que ser contemplados con un sentido d sistema dentro del Derecho Penal: un sistema coercitivo que no hiciera, perfilaría cualquier tipo de arbitrariedad. El bien jurídico, entonces, caracteriza al interés social y genérico, el valor o la función que se encuentra en las relaciones individuales o colectivas y que el derecho busca proteger. Es aquél que permite un funcionamiento social armónico en tanto CVE: 00301993115528670E75 https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 6 de 11 intereses de la vida, de la colectividad, del particular como garantía de coexistencia social.- ¿Cuáles son los bienes jurídicos tutelados en el delito de copamiento? Se trata de un delito pluriofensivo en tanto ataca la propiedad y la libertad personal...”. “...Es indiferente el tiempo que dure la privación de libertad, como lo es la cantidad de energía que utilice la víctima para vencer la privación.... debe atenderse a la finalidad y si el instrumento delictivo tiene volumen subjetivo y objetivo como para afectar la autodeterminación del sujeto pasivo, cercenando su libertad de movimiento (la libertad psíquica gobierna la física y si aquélla está limitada y ello determina que trunque la física, a mi juicio, se ingresa en la vulneración del bien jurídico).- La energía física que permite la libertad de movimientos está condicionada por la libertad psíquica, subjetiva y objetiva. Si a un ciudadano se lo obliga a ingresar a una habitación y se le dice que si sale será fusilado por quien o quienes están utilizando violencia y aquél permanece en el lugar por temor limita libre la autodeterminación comprensiva de la libertad de movimientos, se materializará el tipo previsto en el art. 344 bis C.P.- La intimidación sería (objetiva y subjetivamente de la libertad psíquica) es uno de los andamios por los que es posible elevarse hasta el cercenamiento de la libertad ambulatoria: quiero pero no puedo producto de aquélla intimidación que encuentra su génesis en el verbo del sujeto activo que desata el temor fundado que paraliza”.- En suma, la cuestión es de hecho y no de derecho, si se dan los elementos constitutivos de la Privación de libertad, se complejiza el reato de rapiña en ejecución y habrá Copamiento. En el caso que nos ocupa se observa claramente que dos individuos munidos de armar de fuego, resuelven abordar un vehículo que se encontraba estacionado con sus ocupantes,exigirles la entrega de sus teléfonos, tomar el volante y arrancar con CVE: 00301993115528670E75 https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 7 de 11 las víctimas retenidas contra su voluntad en el interior y desplazarse sin destino conocido por varias arterias de la ciudad hasta que deciden liberarlos y se dan a la fuga con el rodado según estableció como hechos plenamente probados el Sr. Fiscal.- Pues bien, para nada está implícita en la conducta típica de la rapiña dicha secuencia violenta, sino que encarta la actividad material del delito de privación de libertad, el cual con la creación del delito complejo de Copamiento comprende las dos situaciones. En síntesis, el problema planteado en nuestro derecho positivo es la gravedad de la sanción que el legislador estableció para el delito de Copamiento, puesto que de lo contrario y sin hesitación, la mayoría de los casos que se discuten jurídicamente carecerían de interés. Por lo dicho, concluye la Sala, que la conducta de AA y BB encartó el delito complejo de rapiña con privación de libertad-copamiento, lo cual lleva a rectificar la calificación delictual.- Demás está decir que por el principio “non reformatio in pejus” las penas impuestas no se pueden modificar por lo cual serán ratificadas.- La segunda. Se le imputó a BB la comisión del delito de daño por haber destruido el rodado ante su frustración por no poder enajenarlo y según el actor: “...para borrar toda evidencia que lo incriminara lo destruyó prendiéndolo fuego...” (fojas 89 vta.).- El Colegiado entiende que se trata de un error, pues tanto el delito de hurto, como la rapiña o el copamiento, etc., llevan insito como elemento constitutivo el apoderamiento con sustracción de cosa mueble, por tanto, el destino final del efecto resulta irrelevante.- Así, que el agente lo haya vendido, destruido, ocultado o lo tenga en su poder, no encarta ninguna otra figura criminal puesto que cualquiera de ellas (receptación, CVE: 00301993115528670E75 https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 8 de 11 daño, encubrimiento, etc.), quedan absorbidas en el delito principal, por ello no cabe duda que no procede la imputación que propone el Sr. Fiscal y recibió la sentencia de condena por daño, situación que impone la absolución respecto de ese delito.- IV)CIRCUNSTANCIAS ALTERATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD.- Estima el Tribunal que el Señor Juez Letrado de Primera Instancia efectuó un relevamiento equivocado de las alteratorias que inciden en la condena porque se fundó en las específicas del delito de rapiña, lo que no procedía.- En su mérito se revocarán el “llevar armas consigo” y la “pluriparticipación” previstas en el art. 341.- En su lugar se convocará el abuso de la superioridad de las armas (art. 47 Nº 6 del C.P).- V) INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.- Las sanciones impuestasson ilegales para el reato cometido pero en función del principio “non reformatio in pejus” será confirmada la impuesta a BB y, abatida la de AA, al guarismo del primero por ser sus situaciones idénticas.- Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido en los artículos 18, 46, 47, 50, 60, 66, 68, 80, 85, 86, 105, 106 y 344 bis del Código Penal y artículos 245 a 249 y 350 y siguientes del Código del Proceso Penal, el Tribunal F A L L A: Confírmase la sentencia de primera instancia salvo: A) En cuanto a la calificación delictual en cuya parte se revoca y, en su lugar, se condena a AA y BB como autores penalmente responsables de un delito de rapiña con privación de libertad - copamiento; B) En cuanto se condenó a BB como autor penalmente responsable de un delito de daño, en cuya parte se revoca y, en su lugar, se lo absuelve de dicha imputación; C) En cuanto se relevaron como agravantes el “llevar armas consigo” y la “pluriparticipación”, en cuya parte CVE: 00301993115528670E75 https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 9 de 11 también se revoca, D) En cuanto no se relevó, como procedía, la agravante genérica del abuso de la superioridad de las armas, en cuya parte ser evoca y así se dispone y E) En cuanto al monto de la pena impuesta a BB, en cuya parte también se revoca y, en su lugar, se individualiza la misma en cinco (5) años y seis (6) meses de penitenciaría.- Oportunamente, devuélvase al Juzgado de origen. Dr. José Balcaldi Tesauro Ministro Dr. Carlos García Guaraglia Ministro Dr. Daniel Tapie Santarelli Ministro Esc. Mabel Machado Calvo Secretaria CVE: 00301993115528670E75 https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 10 de 11 Firmas de documento: CVE: 00301993115528670E75 https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 11 de 11