Sentencia Definitiva N° 20/2019

Sentencia Nro. 20/2019 IUE 224-26/2018 Montevideo, 12 de Marzo de 2019 Ministro Redactor: Dr. José Balcaldi Tesauro. V I S T O S: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA. Un delito de hurto especialmente agravado en grado de tentativa y un delito de daño en régimen de reiteración real.” IUE-224-26/2018, llegados a conocimiento de este Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno en razón del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia Nº 15 de fecha 3 de setiembre de 2018, dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia de Rosario de 3º Turno.- R E S U L T A N D O: 1) Se aceptan y tienen por reproducidos tanto la descripción de los actos procesales, como la relación de hechos invocados en la sentencia de primer grado, por ajustarse a las emergencias de autos. 2) El fallo objeto de reexamen en esta instancia absolvió a AA de los delitos de hurto especialmente agravado en grado de tentativa en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de daño, por los cuales la Fiscalía solicitó su condena.- 3) Contra la citada decisión la Fiscalía interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, expresando los siguientes agravios: CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 1 de 21 a) Sostiene que el decisor realizó una errónea interpretación de las probanzas con respecto a la declaración de la víctima.- b) Entiende que es prácticamente imposible para recordar para el damnificado de un ilícito la hora exacta en que el mismo ocurrió, por lo cual lo declaró la víctima en autos el lo razonable ya que indicó que el hecho se produjo cerca de la medianoche.- Surge de la prueba diligenciada que el suceso se produjo en el entorno de las doce de la noche, por lo cual si realmente ocurrió diez minutos antes de la medianoche o quince minutos después es un factor irrelevante para quitar credibilidad a la declaraciones de la víctima o de los testigos. c) En relación a que al llegar la víctima a su hogar no había nadie, según describe el Sr. Juez en la sentencia, considera que tampoco es determinante ya que a los escasos minutos de que el mismo arribó aparecieron los testigos que ven al imputado circulando en la moto hurtada, quienes la recuperan previa persecución del mismo y la entregan al damnificado.- d) Manifiesta que la declaración del testigo Santiago González es clara, ya que expresó en la audiencia, que el imputado pasó frente a él a unos escasos metros y que el vive a dos cuadras de la casa de la víctima.- e) Alega que de la sentencia recurrida se desprende una inadecuada valoración que hizo el Juez de la declaración del testigo BB. Entiende que la credibilidad del testigo está marcada por la lógica intención de ayudar a un amigo. f) Menciona que carecería de todo sentido lógico pretender que el relevamiento de huellas dactilares sea fundamental para probar los ilícitos, cuando los mismos fueron suficientemente acreditados por las claras y precisas declaraciones de los testigos. g) Solicita se revoque la recurrida en todos sus términos y se haga lugar a la condena presentada por la Fiscalía. CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 2 de 21 4) La Defensa evacuó el traslado de la expresión de agravios que le fuera conferido expresando en lo esencial: a) Indica que los los argumentos del Ministerio Público son improcedentes ya que el fallo es una sentencia ajustada a derecho que valoró correctamente los medios de prueba.- b) Considera que de la declaración de la víctima surge que el mismo no vio nada, que lo que supo fue por el relato de los testigos BB y CC, como asimismo no pudo especificar la hora en que se suscitaron los hechos.- c) Sostiene que de la declaración del testigo DD no existe un reconocimiento certero del acusado.- d) Manifiesta en relación a la declaración del testigo BB que su credibilidad se encuentra viciada por la intención del mismo de ayudar a su amigo.- e) Concluye que de la prueba diligenciada no existe ningún elemento de convicción que ubique al encausado en el lugar del hecho, ya que no existen testigos presenciales como tampoco un relevamiento de huellas dactilares.- f) Coincide con el fallo impugnado en cuanto a que el daño está regulado como norma de segundo grado por lo cual quedaría absorbido por el delito de hurto.- g) Solicita que se mantenga firme la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.- 5) Se recibió la causa en este Tribunal, se citó para sentencia, fue estudiada por los integrantes del Colegiado y se acordó en la forma ordenada por la ley el siguiente fallo.- C O N S I D E R A N DO: La Sala revocará la sentencia de primer grado, con las salvedades que se dirán, por los siguientes fundamentos. I) PRECISIÓN PREVIA CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 3 de 21 No puede menos que señalar el Colegiado que la audiencia de control de acusación resultó claramente deficitaria al no describir con la justeza que corresponde los hechos objeto del proceso, lo cual a todas luces en el juicio penal deviene algo fundamental.- II) HECHOS.- El estudio de la causa lleva al Tribunal a compartir en general las conclusiones del Ministerio Público y, en función de ello, a concluir que quedaron probados en esta causa los siguientes sucesos.- El día 17 de noviembre de 2017, en horas de la noche alrededor de las 24, dos individuos no identificados ingresaron al domicilio del señor EE, luego de forzar las puertas de ingreso y, mediante sustracción de su interior, se apoderaron de una moto marca Honda 600 c.c. matrícula LFJ 218 de color negra y blanca.- En forma casi inmediata pero que no se logró determinar con exactitud dos testigos, a saber los señores CC y DD observaron que dos individuos encapuchados se desplazaban en la moto en cuestión por lo cual salieron en su persecución.- En efecto, CC declaró que vio pasar la moto de la víctima, la cual identifica sin lugar a dudas por ser propiedad de un amigo, por el frente de su vivienda que queda a dos cuadras del lugar donde se produjo la sustracción del rodado a las doce de la noche aproximadamente.- Agregó que por “instinto” salió en persecución del birrodado en su camioneta porque notó que no se desplazaba en el mismo su propietario (FF) y, agregó, que a poca distancia localizó la moto junto a dos personas a su alrededor, quienes al notar su presencia abandonaron el vehículo y se dieron a la fuga en otra moto.- Manifestó el citado testigo CC que no tiene dudas que el acusado AA era una de las personas que abandonaron la moto sustraída a FF.- CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 4 de 21 No se acreditó en la causa quién era la segunda persona por más que se hicieron referencias a ello.- Por su parte el testigo BB ratificó la versión aportada por AA y confirmó que junto a aquel llevaron la moto de regreso a la finca de FF.- Por su parte el denunciante manifestó que al llegar a su vivienda encontró todo revuelto y las puertas de ingreso violentadas, advirtiendo que le habían sustraído la moto que sus amigos le regresaron.- Ambos testigos afirmaron sin lugar a dudas que una de las dos personas que vieron con la moto sustraída era el acusado AA, por tanto, salvo que se tratara de una confabulación para incriminarlo no puede calificarse como otra cosa que plena prueba su presencia en el lugar y momento en que fue recuperada la moto sustraída.- Como colofón, en opinión del Tribunal, los medios probatorios y entre ellos la declaración de la víctima, las declaraciones de los testigos y los reconocimientos efectuados, la recuperación de la moto y localización de AA en poder de la misma en flagrancia impropia a escasos momentos de cometida la sustracción de la misma, llevan inequívocamente a concluir que el encausado fue partícipe de los sucesos que se le imputaron en primer grado.- III) CALIFICACIÓN DELICTUAL. El Colegiado no comparte la calificación delictual que reclama el Ministerio Público, ya que a juicio de los firmantes, los hechos dados por probados no encartan en el delito de hurto especialmente agravado en grado de tentativa en reiteración real con el delito de daño.- En primer lugar, le asiste razón a la Defensa en sentido que el planteo del caso y su prueba por parte del actor resultó deficitario, al igual que la demanda que quedó plasmada en la audiencia de control de acusación y, en tal caso, ello es responsabilidad del actor por ser su carga (imperativo del propio interés), verificar que los hechos de la demanda sean claros como que las pruebas en que se funda CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 5 de 21 logren el fin propuesto y, como se dijo desde el inicio, ello no resultó así.- Por ello le asiste razón a la Defensa cuando sostiene que los hechos de la plataforma en relación a la prueba producida en juicio no encartan los delitos que pretende la Fiscalía, pero de allí no se puede concluir que el hecho acreditado sea irrelevante al derecho penal.- Tal estado de situación lleva a que no se comparta la decisión de primer grado, ya que no es posible un razonamiento absolutamente lineal que imponga que si no se prueba plenamente la participación del agente en el delito de hurto por el que acusó el actor, la consecuencia sea la absolución, puesto que ello no se compadece con la razón fundamental del juicio que es establecer la culpabilidad o la inocencia del sospechoso en relación a los hechos que se le imputan que es lo fundamental mas allá de la calificación jurídica que los mismos puedan encartar. Asumir esa concepción del debate judicial es literalmente reducir la actuación del juzgador a límites casi ínfimos, lo cual ni siquiera en los más estrictos procesos acusatorios ocurre, incluidos aquellos que casi conviven con la justicia privada.- En ese entendido y sobre la base de la plataforma fáctica y su prueba, lo que no deja margen para la duda, es que AA estaba en poder de la moto sustraída, porque dos testigos que declararon en la causa fueron presenciales de ese suceso y no resultaron tachados en legal forma sino simplemente cuestionados genéricamente sin mayor fundamento y, interrogados específicamente afirman que la identificación es sin lugar a dudas, por tanto, la participación del sospechoso en un hecho criminal está acreditada.- Por otra parte los citados ciudadanos intentaron un arresto civil, que no lograron, pero a raíz de su gestión recuperaron el efecto hurtado.- Por tanto, que no sea suficiente la prueba de cargo para imputarle la sustracción del rodado, no implica que no lo sea para acreditar que estaba en poder de un objeto producto de hurto a poco de cometido el maleficio, por lo cual, su conducta encarta la actividad material del delito de receptación art. 350 bis del Código Penal, ya que CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 6 de 21 después de haberse cometido un delito, sin concierto previo a su ejecución (puesto que ello no fue acreditado), con los autores, coautores o cómplices, con provecho para sí o para un tercero, adquirió, recibió u ocultó dinero o efectos provenientes de un delito, o de cualquier manera intervino en su adquisición, receptación u ocultamiento, verificándose el elemento subjetivo contemplado en la citada disposición legal.- En el caso concreto no hay otra alternativa posible que no sea concluir que cualquiera fuera la situación en la vida real en relación a quien tomo de su lugar de origen el birrodado, a los efectos jurídicos, necesariamente tuvo que recibir la moto sustraída porque estaba en su poder, por más que no haya prueba cabal que acredite que fuera el mismo o su acompañante quien lo haya realizado.- Por idénticos fundamentos no es posible admitir la pretensión del actor que imputa al sospechoso un delito de daño, pero además, si los desperfectos materiales provienen de los actos ejecutivos que conducen a la consumación del delito de hurto, es evidente, que dicha acción se halla atrapada el contexto general del acto consumativo del delito principal por la progresión delictual, lo que implica que de todas formas procede rechazar este planteo del Ministerio Público por cuestiones estrictamente jurídicas.- Establecidos estos aspectos vinculados al caso concreto, no puede menos que señalar el Colegiado, conceptos de carácter general, a saber. Lo que importa al debido proceso es que el debate entre las partes incluya el cabal conocimiento de los hechos imputados, cosa que ocurre en esta causa más allá de la interpretación que de ellos haga cada uno de los litigantes.- En concreto la Defensa estuvo al tanto de todos y cada uno de los elementos probatorios vinculados a la plataforma fáctica, es más, consintió la formalización para luego desarrollar su defensa en el juicio, que es el momento realmente decisivo para ello y allí ambos litigantes hicieron su exposición con todas las garantías para desarrollar sus fundamentos.- CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 7 de 21 En ese entendido el Tribunal entiende que los hechos expuestos y probados encartan el delito indicado (receptación) y no el de hurto en grado de tentativa y daño, porque llegar a esa definición no implica la menor sorpresa a la Defensa por la modificación pretendida por el actor a la calificación, una vez que sus argumentos no son recibidos en cuanto a la ajeneidad de Paz en relación al suceso que se le imputa.- Este criterio no implica violación al principio de congruencia sino aplicación del también principio fundamental de la administración de justicia como lo es el “iura novit curia”, porque con el uso adecuado del mismo no se afectan en ningún sentido las garantías del contradictorio, ni en el proceso inquisitivo, ni en el mixto, ni tampoco en los acusatorios puros como el presente.- No se violenta el derecho de defensa, en tanto y cuanto, los hechos de la plataforma fueron debidamente puestos de manifiesto a la Defensa al deducirse la acusación y quedaron fijados en la audiencia pertinente y en el auto de apertura del juicio oral que es el momento procesal donde el actor plantea el objeto del proceso y propone su prueba, para así con el control de la contraparte, el juez lo termine de fijar.- El principio “iura novit curia” habilita a discernir sobre la plataforma de acuerdo a derecho con el límite de la pretensión de pena, lo cual no afecta al principio de congruencia ni al derecho de defensa, si se aplica armónicamente con ellos, lo cual acontece cuando el sospechoso fue formalmente puesto en conocimiento de la base fáctica y legal de los cargos formulados en su contra.- Dicho principio es la facultad-obligación del juez de aplicar el derecho, lo cual consiste en la operación intelectual de determinar una norma del ordenamiento jurídico que contenga un supuesto de hecho abstracto normativo, que prevea la situación de hecho del caso concreto.- Lo que es intangible es la plataforma de hechos que delimitan el objeto del proceso y de la prueba y, en su mérito, la pretensión de condena (en el fuero criminal, la pena), por tanto la aplicación del derecho al caso concreto no puede interpretarse como violación al principio de congruencia, ni aún en los procesos acusatorios puros como CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 8 de 21 el presente, es más, el debate en tal sentido está abierto desde siempre y dependerá de cada legislación y del caso concreto.- El aforismo “iura novit curia” es una regla procesal que faculta al juez a aplicar el derecho no invocado o el correcto invocado erróneamente y, aún más, a contrariar la calificación jurídica efectuada por las partes. Mientras que el principio de congruencia es definido por la doctrina como la garantía del imputado de que no se emitirá pronunciamiento sobre un hecho distinto a aquél por el cual fue sometido a juicio.- La propia función jurisdiccional implica discernir sobre el derecho que corresponde y, en su mérito en cuanto a la calificación jurídica que incluye las alteratorias, ya que hacen a la aplicación del derecho al caso concreto, negar esta función del juez es ignorar su razón de ser por más dispositivo que sea el proceso, salvo norma legal en contrario como ocurre en algunas legislaciones.- La congruencia del fallo tiene relación directa con el principio dispositivo que rige el proceso y excede el punto de vista del actor, ya que hace obviamente también al planteo del demandado, porque si su contestación es aceptada, lisa y llanamente lo que obra es allanamiento, que agota el debate sobre el artículo y obliga al decisor.- No puede desconocerse que existen posiciones minoritarias que se han incrementado en los últimos tiempos y, con todo derecho, ven distinta la cuestión basando su fundamento esencial en el derecho de defensa en juicio, de acuerdo a los lineamientos internacionales más actualizados (que por otra parte no desconocen el “iura movit curia”, sino que reclaman no solamente la clara presentación de los hechos imputados al acusado, sino también su consecuencia jurídica), pero de allí a una cuestión laudada media un abismo.- Al caso convine citar la opinión de la fiscal argentina Meza que describe la situación imperante en el vecino país frente al tema: “...si bien la idea de que la facultad (principio para algunos autores) del iura novit curia rige solo en el aspecto jurídico y no afecta el principio de congruencia, desde que este refiere a la falta de correspondencia entre el hecho objeto de acusación y el hecho que porta la CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 9 de 21 sentencia, conservando el Tribunal la facultad de dar a ese hecho la calificación jurídica que entienda sin importar la que fuera sostenida en la acusación -es decir: que la imputación del Fiscal solo limita al Tribunal respecto a los hechos allí contenidos y no en la calificación jurídica otorgado al mismo, respecto de la cual es soberano este último- es sostenida por la mayoría autoral y jurisprudencial; esta postura no es unánime y está siendo dejada de lado por otra corriente más reciente que propugna la idea de que esta regla halla su límite en la formulación de una calificación jurídica sorpresiva desde que ello puede provocar indefensión en el imputado sosteniendo un concepto más amplio de acusación (Maier, Ángela E. Ledesma entre otros). Estas modernas posturas referentes al concepto de congruencia en el proceso penal y de idea de imputación, pretenden adecuarse a los nuevos cánones marcados por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como también a la postura asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tanto Jauchen como Ledesma entienden que la acusación debe ser concretada por el Fiscal conforme a un imperativo legal, no solo respecto a los hechos sino también al derecho aplicable al mismo. Esto es: el actor penal concreta una hipótesis configurada por los hechos pero a su vez lo hace relacionando tales hechos a una norma penal aplicable a dicha conducta, es decir dentro de un marco normativo de imputación. Esta condición de concentrar la acusación viene impuesta al fiscal como forma tendiente a posibilitar el derecho de defensa del imputado y a efectos que éste pueda elaborar una estrategia defensiva para neutralizar la hipótesis acusatoria que contiene el hecho, pero además, el encuadre jurídico otorgado al mismo. Y es por ello que resulta lógico colegir que en ciertos supuestos la variación de la calificación legal dada al hecho objeto de imputación, puede resultar atentatorio del derecho de defensa; y ello sucede siempre que tal modificación implique anular las posibilidades del encausado de aportar argumentos defensivos para impugnar la calificación más gravosa...”. (MEZA, Sonia.Principio de congruencia. ¿Resulta afectado con la facultad del Tribunal de otorgar al hecho una calificación más gravosa que la contenida en la acusación fiscal?). Ahora bien, una cosa es el derecho de defensa y la tipificacación sorpresiva y otra muy distinta el debate sobre cuestiones concretas que hacen al objeto del proceso y de la prueba, aceptados por los litigantes, que el Tribunal luego debe tomar en CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 10 de 21 cuenta para resolver la absolución o la condena y en este caso la pena, sin afectar tal derecho ni el principio acusatorio.- La limitación absoluta al principio “iura nivit curia” es minoritaria en los procesos acusatorios puros y resultan de soluciones a texto expreso, ya que su fundamento esencial es la protección de las garantías del justiciable y no otra cosa. Por tanto, una vez resguardadas las mismas, no obra razón para modificar los principios generales del derecho procesal dispositivo pacífícamente admitidos en todos los sistemas procesales, obviamente cuando regulan los aspectos procedimentales del Derecho Penal Liberal.- Más aún, la limitación extrema lleva al punto de reducir la actuación del juez a un solo tema, la absolución o la condena, lo cual puede terminar en situaciones de perplejidad derivadas de un simple matiz sobre figuras lindantes.- La realidad es que nuestros ordenamientos jurídicos tienen esencia latina y por ello es muy díficil adecuarlos a criterios anglosajones, lo que impone analizar la interacción de estos principios con criterio racional, pero fundamentalmente bajo el principio rector de legalidad, esto es el apego a la norma vigente.- Sobre el punto existe mucha literatura por lo que se puede citar a la profesora Calaza quien expone: “...El principio dispositivo está, pues, íntimamente conectado con el deber de congruencia del Juez para con las pretensiones de las partes, toda vez que al ser éstas las titulares, en régimen de exclusividad, del poder de disposición sobre el objeto del proceso, no podrá aquél alterar dicho objeto, sin la previa petición del actor, ni, en su caso, reconvención o resistencia del demandado...”.- “...La falta de congruencia, como requisito de la sentencia impuesto por el principio dispositivo, entrañará, pues, por ausencia de contradicción, una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, en aquellos casos en los que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia judicial, con la consiguiente sustracción a las partes del verdadero debate. La incongruencia omisiva por defecto o “ex silentio” se produce CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 11 de 21 cuando una pretensión relevante y debidamente planteada no encuentra respuesta, siquiera tácita, por el órgano judicial...”.- Y concluye “...Finalmente, nos parece apropiado recordar, en este lugar, que constituye una reiterada doctrina jurisprudencial, con base en la LEC, la que afirma, conforme a los principios iura novit curia– los Tribunales conocen el Derecho– y da mihi factum, dabo tibi ius –«dame el hecho y yo te daré el derecho»-, que, a diferencia de lo que acontece con la aportación del material fáctico, el Juez puede aplicar normas distintas e, incluso, no invocadas por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos, sin que la observancia de esos principios quepa entenderla de manera absolutamente libre e ilimitada, ya que siempre ha de estar condicionada al «componente fáctico esencial de la acción ejercitada», es decir, a los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como a la inalterabilidad de la «causa petendi», pues lo contrario entrañaría una violación del principio de contradicción y, por consiguiente, del derecho de defensa...'' (CALAZA LÓPEZ,Sonia. Principios Rectores del Proceso Judicial Español. Revista de Derecho Uned, Nº 8, 2011, pág. 67 y siguientes).- La cita al Tribunal Supremo de España en materia civil resulta también oportuna: “...La congruencia es una consecuencia del principio dispositivo, que exige que "la sentencia ha de adecuarse a las pretensiones de las partes, sin que pueda el tribunal otorgar más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandante, ni fundar la sentencia en causas de pedir distintas a las que se han erigido en el objeto del proceso". Afirma el Tribunal Supremo (en adelante, TS), en su STS 711/2011, de 4 octubre -EDJ 2011/237342- que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y lacausa petendi y el fallo de la sentencia y el Tribunal, en virtud de la máxima iura novit curia, puede fundar su decisión en los preceptos jurídicos que estime procedentes -aunque no hayan sido invocadoscuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión".(Pérez Cebadera,María Ángeles"Revista de Jurisprudencia", Nº 2, abril de 2014).- CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 12 de 21 Ya señalaba Clariá Olmedo que “...La regla de congruencia o de relación, con su significado estricto dentro del proceso penal sólo hace referencia a lo fáctico, mostrándose como una indispensabilidad de coincidencia o conveniencia entre el supuesto de hecho imputado y el contenido fáctico de la decisión, ya que en el aspecto jurídico rige en plenitud del principio iura curia novit”. (CLARIÁ OLMEDO. Jorge.Principio de congruencia en el proceso penal, en el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981, T. I, Pag. 363.).- También de su autoría: “...la dificultad para dar una formulación general de la regla, debiendo contentarnos con aconsejar “...la voz “correlación” no es utilizada aquí como sinónimo de identidad o adecuación perfecta en toda su extensión. No se entiende más allá de los elementos fácticos esenciales y de las circunstancias y modalidades realmente influyentes en ellos hasta el punto que la defensa haya podido ser afectada si la sentencia condenatoria se aparta de ese material. Esto nos lleva a advertir la solución en cada caso concreto y en miras a los principios generales que rigen la actividad jurisdiccional.”(CLARIÁ OLMEDO. Jorge. Tratado de Derecho Penal, págs. 508 y 509).- En el mismo sentido se pronuncia Vélez al afirmar que la facultad de dar al hecho una calificación jurídica distinta no representa una violación del derecho de defensa. (VELEZ MARICONDE. Alfredo Derecho Procesal Penal, Editorial Lerner, Córdova, 1986, T. II, pág. 228).- Posteriormente adhirió a dicho criterio Creus, quien sostiene que el principio de congruencia refiere a los hechos no a su calificación jurídica.(CREUS, CarlosDerecho Procesal Penal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 117).- El profesor Maier también explica su pensamiento en cuanto a este tema reclamando una correlación entre la imputación y el fallo, y que la regla de congruencia se limita a la correcta descripción del hecho. Enseña sin embargo que una calificación jurídica sorpresiva puede provocar indefensión para lo que plantea la debida advertencia al respecto (MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal, T. I, págs. 568 y siguientes).- CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 13 de 21 En fin, no se trata simplemente de que exista un pedido jurídico concreto o no, sino de muchas variables incrustadas esencialmente en el derecho de defensa según explica el profesor argentino: “…es posible para la sentencia disminuir del tipo básico al privilegiado, o del agravado al básico o al privilegiado, o, en las infracciones progresivas, de la mayor a la menor, afirmando de oficio la circunstancia que aminora la reacción penal, pero ello únicamente... cuando la figura más grave contiene íntegramente a la menos grave o se le agrega a ella sólo la circunstancia que aminora la reacción penal. En cambio, cuando, pese a proteger un mismo interés jurídico, las figuras son secantes, de manera tal que el fracaso de la más grave no conduce necesariamente a la más leve...o no recaería necesariamente condena de no afirmarse la circunstancia que conduce a la más leve... el paso de una a otra, introduciendo de oficio la circunstancia que conduce a ella, lesiona el derecho de defensa, pues si se observa bien, la condena por la infracción más leve, agregando circunstancias al hecho acusado que no han sido objeto de defensa y prueba, encubre la necesidad de una absolución.” (MAIER, Julio.Derecho Procesal Penal Argentino. Tomo 2 págs. .571- 576).- Por el mismo sendero se plantea la correlación entre la pretensión y el fallo Binder “...si nos atenemos a un concepto amplio de “defensa” veremos que tampoco tiene el Tribunal libertad completa para modificar la interpretación jurídica de la imputación. El principio general es que el juicio no puede resultar “sorpresivo” para el imputado. El Tribunal debe preocuparse porque no se sorprenda al imputado en ninguna de las fases o dimensiones del juicio porque, se estaría afectando su posibilidad de ejercer adecuadamente el derecho de defensa y esta limitación del principio iuria curia novit deriva directamente del principio, garantizado por la Constitución, de la inviolabilidad de la defensa en juicio...”(BINDER, Alberto.Introducción al Derecho Procesal Penal pág. 159).- Por su parte proponía Bettiol expresa: “...Se notifica el hecho y con tal que el hecho permanezca idéntico el juez es del todo libre de calificarlo en la sentencia de modo diverso a como ha sido calificado en los documentos de la acusación...cuando el juez califica de modo diverso los hechos no viola ninguna sustancial exigencia de la defensa: de este modo podrá calificar como Apropiación Indebida un hecho para el CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 14 de 21 que la acusación es de Malversación de caudales públicos cuando se convenza que el imputado no era funcionario público.(BETTIOL, Giuseppe: Instituciones de Derecho Penal y Procesal, p. 259).- Viene muy a tiempo citar el artículo 341 del Código del Proceso Penal chileno, a saber: “...Sentencia y acusación. La sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella. Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia. Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella...”.- Sobre tal texto legal qué dice la teoría “...La jurisprudencia y la doctrina chilena han sostenido mayoritariamente que el objeto del proceso se define por el hecho punible imputado al acusado. Esta forma de entender el objeto del proceso ha llevado como consecuencia que el deber de correlación de la sentencia se predique respecto del hecho punible. Como derivación lógica de lo dicho, se ha excluido la utilidad de la calificación jurídica y del petituma efectos de determinar la identidad del objeto del proceso. El argumento esencial radica en la idea de que corresponde al juez la facultad de enjuiciamiento jurídico, como se expresa en las reglas de da mihi factum, dabo tibi ius y de iura novit curia.En otras palabras, la identidad del objeto del proceso se ha de ceñir al hecho, ya que la naturaleza de la función jurisdiccional implica la aplicación del Derecho penal al caso concreto, desprendiéndose de esto que debe ser el juzgador quien decida cuál es la solución jurídica del supuesto fáctico sometido a su decisión, es decir, la calificación jurídica e imponga la pena que corresponda conforme a Derecho, de acuerdo a su interpretación jurídica, sin verse limitado por la calificación jurídica y el petitum de la acusación. Esta ha sido la posición uniforme de la jurisprudencia...” (DEL RÍO FERRETTI,Carlos. Deber de congruencia (rectius correlación) de la sentencia penal y objeto del proceso: un CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 15 de 21 problema no resuelto en la ley e insoluble para la jurisprudencia chilena).- Pero también es un punto arduamente debatido en doctrina y jurisprudencia chilena qué debe entenderse por “hecho punible” de la demanda y la rigidez al respecto solamente puede llevar a perplejidades ya que: “...Con esto el CPP, con aparente coherencia sistemática, sanciona un mismo objeto del proceso para la correlación como para las funciones de exclusión de nuevos procesos.- “...Resulta, sin embargo, que al llegar a la conclusión de que el objeto del proceso viene definido por el hecho punible y que la sentencia debe ser congruente con el hecho de la acusación, no hacemos nada más que resolver el problema desde un punto de vista formal solamente, ya que seguimos sin saber en concreto con qué cosa ha de ser congruente la sentencia. Hemos dicho que para resolver esta cuestión hay que intentar establecer lo que sea el hecho punible desde el punto de vista procesal penal...”. “...En efecto, la falta de criterios claros de lo que sea el hecho desde el punto de vista procesal penal (que no es lo mismo que el hecho desde el punto de vista penal sustantivo), ha llevado a que se plantee la infracción del deber de correlación de la sentencia porque ésta añade un detalle al relato fáctico de la sentencia, entendiendo la correlación de la sentencia como si se tratara de un deber de traslado o transliteración del relato de la acusación al relato de hechos probados de la sentencia, con lo cual se entiende que el relato fáctico de la sentencia no puede diferir en nada respecto del relato fáctico de la acusación. El riesgo de que esto se interprete de esta manera es evidente cuando se carece de un buen análisis teórico...”.- “...La nueva jurisprudencia ya ha tenido que pronunciarse al respecto y una parte de ella ha incurrido en este error al concebir la correlación con el hecho como una cuestión de coincidencia absoluta del relato fáctico. Así se puede observar en el caso de la SCA de la Serena de 11 de diciembre de 2001, Rol Corte Nº 133, en la cual se valora como una modificación fáctica que infringe el deber de correlación que la sentencia recurrida haya añadido al relato fáctico de la acusación un extremo que sólo se limitaba a especificar la forma en que se había concretado en el caso el robo con intimidación. En efecto, la acusación especificaba la comisión de un robo con CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 16 de 21 intimidación en su relato fáctico y de ese mismo relato se desprendía que esa intimidación se había ejercido con el uso de una pistola de fantasía, sin embargo, no establecía expresamente que esa intimidación había consistido en que el acusado había apuntado con su pistola de fantasía a la cabeza de la víctima. Este extremo añadido por la sentencia que el acusado apuntara a la cabeza de la víctima fue el motivo por el cual la Corte estimó el recurso de nulidad y anuló la sentencia por infracción del deber de correlación...”. “...Piénsese que de ser correcta la afirmación simplista de la jurisprudencia de que el núcleo esencial (o los hechos esenciales son) abarca a todo hecho con relevancia jurídico-penal sería imposible modificar en ninguna parte el contenido fáctico con trascendencia jurídico-penal de la acusación y por ese motivo sería inmodificable el aspecto subjetivo del hecho que permite pasar del título doloso al culposo o viceversa, o sería imposible pasar de un tipo base al tipo agravado, o pasar de un tipo a otro que se hallen en relación de homogeneidad, o estimar o desestimar en sentencia una circunstancia modificativa de responsabilidad no alegada por las partes, todas modificaciones de calificación jurídica, como se ha dicho, que suelen basarse en modificaciones fácticas introducidas en la sentencia, puesto que sólo de manera excepcional se sostienen en puras consideraciones jurídicas de Derecho a partir de hechos introducidos y alegados por las partes, como sería el caso que introducido y alegado un hecho se haga una incorrecta alegación de la consecuencia jurídico-penal: este supuesto excepcional equivaldría a la modificación de la calificación introducida en la sentencia como resultado del error o ignorancia del acusador sobre ese punto...”.- Pero lo que importa destacar es su conclusión sobre las rigideces en los criterios sobre el acto de la demanda-acusación, a saber: “...Como crítica general al sistema chileno en este aspecto podemos decir que la extrema rigidez en la regulación de la preclusión acusatoria tal cual parece estar prevista en la ley procesal chilena, con un único acto de acusación formulado antes de la práctica de la prueba sin posibilidades reales de ajustes al resultado probatorio, supondría desconocer la técnica utilizada en ordenamientos técnicamente más afinados como el italiano, alemán o español, y con ello, lo peor de todo, se generarán situaciones de difícil resolución contrarios al espíritu general de la reforma procesal. (DEL RÍO FERRETTI,Carlos. Obra citada).- CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 17 de 21 En el Ecuador la situación es similar y bajo el mismo hilo conductor vinculado al proceso dispositivo y el principio acusatorio, que no es otro que la garantía al derecho de defensa en juicio, donde la jurisprudencia se ha expedido en este sentido: “...Cuando el Fiscal o los jueces se pronuncian en cambiar el tipo penal por el cual el procesado se defendió en todas las etapas del proceso penal y deciden acusarlo o condenarlo por uno diferente, deben regirse por los requisitos que han sido determinados por la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia en su resolución Nº 1332/2013: “a) Inalterabilidad de los hechos por los cuales se ha investigado, llamado a juicio y juzgado al procesado; pues, como hemos visto, no existe discusión respecto a la aplicación del principio de congruencia fáctico, el cual determina que los órganos jurisdiccionales no pueden alterar los hechos fijados en el auto de llamamiento a juicio, para emitir sus sentencias, cuestión que resultaría altamente atentatoria en contra del derecho a la defensa del procesado, al juzgarlo con base a hechos que no han sido puestos en su conocimiento; b) Inalterabilidad del bien jurídico protegido, de aquel que fue utilizado por el fiscal para acusar desde la etapa intermedia del proceso al encartado, al que consigna efectivamente el juzgador en su providencia. Este requisito deviene de los límites impuestos al órgano jurisdiccional, cuando efectivamente aplique el principio iura novit curia, y, c) El más importante de ellos, es el mantener la viabilidad de la defensa realizada por el procesado; esto es, que los argumentos vertidos por éste para desvirtuar su participación, a cualquier título, dentro de los hechos que se le imputan, sirvan tanto para defenderlo del tipo penal acusado por el fiscal, como de aquel al que el juzgador intenta aplicar en su resolución..” (JÁCOME ASTUDILLO Fanny Elvira. El principio de congruencia y sus límites del iura novit curia, como garantía del derecho de defensa en el proceso penal ecuatoriano. "UNIANDES" pág 4 y 5).- Por tanto la congruencia debe partir necesariamente del accionante que tiene que delimitar con precisión los hechos que entiende serán objeto del proceso y, descartar claramente, lo que considera que debe quedar excluido del análisis jurídico del Tribunal.- En suma, la falta de planteamiento expreso sobre un aspecto jurídico no es sinónimo de ausencia de derecho pretenso, si se hizo un detallado planteamiento de los CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 18 de 21 hechos del proceso y de la prueba con la cual se pretende acreditarlos, porque la función del juzgador es, precisamente, determinar el derecho sobre la pretensión desarrollada en la plataforma del accionante, como acontece en cualquier interpretación a la demanda desde tiempo inmemorial (para lo cual se cita desde antaño al Dr. Odriosola), con el límite infranqueable de la cantidad de pena reclamada y el debido derecho de defensa en juicio.- Si no obra un descarte específico o evidente no hay tal violación al principio de congruencia, sino análisis y valoración de la plataforma presentada por la parte actora, que bien puede anunciar calificaciones alternativas, lo que naturalmente debió ser contestado por parte del accionado o estuvo dentro en su carga hacerlo (imperativo del propio interés).- IV) CIRCUNSTANCIAS ALTERATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD. Estima el Tribunal que corresponde convocar las mitigantes de la primariedad absoluta y la minoría relativa de edad en vía analógica (art. 46 Nº 13 del C. P.).- V) INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. La sanción requerida se encuentra dentro de los márgenes establecidos para el reato que se tipificará, sin embargo entiende la Sala que resulta excesiva por lo que se individualizará en el mínimo legal de seis meses de prisión. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido por los arts. 18, 46, 50, 60, 66, 68, 85, 86, 104 a 106 y 350 bis del Código Penal y arts, 117 a 126, 140 a 145, 255, 268 a 270 y 361 a 367 del Código del Proceso Penal y arts. 116, 257, 259 y 344 del Código Gral del Proceso, el Tribunal, F A L L A: Revócase la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se condena a AA como autor penalmente responsable de un delito de receptación a la pena de seis (6) meses de prisión.- CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 19 de 21 Consentida o ejecutoriada cúmplase.- Y oportunamente devuélvase al Juzgado de origen.- Dr. José Balcaldi Tesauro Ministro Dr. Daniel Tapie Santarelli Ministro Dr. Carlos García Guaraglia Ministro Esc. Mabel Machado Calvo Secretaria CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 20 de 21 Firmas de documento: CVE: 003019714910B0A01CFE https://validaciones.poderjudicial.gub.uy Página 21 de 21