Sentencia Definitiva N° 411/2019

Montevideo, veintiuno de febrero de dos mil diecinueve VISTOS : Para dictado de sentencia en autos caratulados: “SS Y OTROS C/ SOCIEDAD MÉDICO QUIRÚRGICA DE SALTO Y OTROS - COBRO DE PESOS - CASACIÓN”, IUE: 356–64/2012. RESULTANDO : 1) Asunto y órganos intervi-nientes : vienen a conocimiento de esta Corporación los recursos de casación deducidos contra la Sentencia Definitiva de Segunda Instancia dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil 5º Turno, identificada como SEF 0004-000158/2018, de 04/04/2018. En el dictado de la sen-tencia referida intervinieron los Sres. Ministros Doctores Luis María Simón, María Esther Gradín y Loreley Pera. Su redacción estuvo a cargo de la Señora Ministra Dra. María Esther Gradín. Dicha sentencia revoca la Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 16/2016, de 11/03/2016, dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia de Salto de 5to. Turno, Doctor Guillermo Reyes. 2) Las sentencias : Por sentencia de primera instancia (fojas 884-902), se resolvió: “Desestimando la demanda en todos sus términos (...)”. Por sentencia de segunda instancia (fojas 1045-1054 vto.), se resolvió: “ Revócase la sentencia apelada y, en su lugar, ampárase parcialmente la demanda y, en mérito de ello, condénase al BSE al pago al Sr. SS del rubro daño extrapatrimonial propio y del rubro lucro cesante pasado, difiriendo su liquidación al incidente de liquidación de sentencia previsto en el art. 378 del CGP, en los términos detallados en el Condierando VI) sin especial condena en costas ni costos de la alzada. Asimismo se condena a Sanatorio Uruguay a abonar a la Sra. RR la suma de $90.000 en los términos que restan del considerando VI y hace lugar a la acción de regreso movilizada por el BSE contra CAM, por vía de citación en garantía, quien deberá abonar al BSE el monto que éste deba abonar al Sr. SS y por daño extrapatrimonial y lucro cesante pasado (...)”. 3) Los agravios deducidos en los recursos de casación : A) Recurso de casación de-ducido por la co-demandada Sociedad Médico Quirúrgica de Salto (fojas 1066-1087) : A.1) Resulta erróneo el cúmulo de responsabilidad contractual y extracontractual que habilita el tribunal en su sentencia. En tal aspecto, se aplicó erróneamente el principio iura novit curia , ya que el actor debió optar por uno u otro régimen de responsabilidad de forma previa a demandar. A.2) No se configuran los elementos de la responsabilidad civil. No se ha acreditado la existencia de culpa. El Sr. SS tuvo infec-ción en la lesión quirúrgica de una cirugía que se le practicó como consecuencia de una fractura ocurrida con motivo de un accidente de trabajo. Según surge del informe pericial del Doctor Perona (fs. 789), el diagnóstico fue correcto, no hubo demora injustificada y la terapia indicada fue la adecuada. Por tanto, no existe hecho ilícito. De conformidad con lo que surge de autos: a) el Sr. SS sufrió en el año 2008 un accidente de trabajo; b) padeció una fractura respecto de la cual se le indicó tratamiento quirúrgico; c) fue operado el 12/5/2008 en Azulaz S.A. - Sanatorio Uruguay; d) el 14/5/2008 se le da el alta, sin incidentes; e) el 23/5/2008 reingresa al sanatorio por cuadro de fiebre y supuración de la herida operatoria; f) el 26/5/2008 se lo trata quirúrgicamente con lavado y se indica tratamiento con antibiótico; g) luego de realizado informe bacteriológico se diagnostica infec-ción por “ estafilococus aureus meticilino sensible ”, para lo cual se indica tratamiento; h) en setiembre de 2008 se detectan síntomas de artritis y se lo deriva al BSE de Montevideo. La infección se produjo a los nueve días de la operación y cuando el paciente ya estaba de alta. Asimismo, corresponde tener presente que no se trata de la infección típica intrahospitalaria. No se violó ningún pro-tocolo médico válido. El Manual de Control de Infecciones de FEMI no constituye un reglamento o protocolo, sino que, por el contrario, se trata de una simple recomendación a seguir que no es vinculante. La institución siguió una práctica que es aceptada en el medio, por lo cual concluye que no existió mala praxis. No existe nexo causal entre la no indicación de antibióticos previa con la infección padecida por el paciente. Los antibióticos que se suelen suministrar en forma preventiva no serían eficaces para combatir la bacteria causante de la infección, según lo expresa la recurrente. La bacteria que el paciente portaba es un estafilococo común, de los que se encuentran en la comunidad, no se trata de un estafilococo áureo meticilino resistente (que ocasionan las infecciones intrahospitalarias). De ello concluye que el paciente era portador de dicha bacteria y que no la adquirió en las instalaciones de la demandada. Esto puede extraerse del informe pericial y de las conclusiones de los médicos que declararon como testigos en autos, ya que se expresa que las causas y orígenes de la infección pudieron ser múltiples. El perito actuante expresó claramente que es imposible determinar el lugar y momento en el cual SS adquirió la bacteria que le provocó la infección. A.3) Se violaron las re-glas legales de valoración de la prueba. No está probado que la bacteria fuera contraída en el Sanatorio Uruguay. No es cierto que, como lo indica el Tribunal, las preguntas que se le formularon al perito en audiencia fueran especulativas, sino que, por el contrario, se lo interrogó sobre las posibilidades de haber adquirido la bacteria en otros lugares. La Sala da un contenido erróneo a lo expresado por el perito, quien sostuvo que no existió demora en el tratamiento. En setiembre de 2008 se le realizó al paciente una punción articular, se le tomó una muestra para estudio microbiológico y no se encontraron microorganismos patógenos; asimismo, se le realizó estudio radiológico en la cadera, en el cual se detectó que existían signos de artritis con afectación importante de la cabeza del fémur. Ante ese diagnóstico, se lo derivó al Sanatorio del BSE de Montevideo, lo que es calificado por la recurrente como una actitud correcta. Toda la prueba diligen-ciada desacredita la tesis de la demanda, por lo cual el Tribunal realiza una valoración arbitraria para disponer la condena. A.4) El Tribunal excedió el ámbito de la apelación interpuesta e infringió el principio de congruencia (artículos 257.2 y 198 del C.G.P.), ya que se basó en una verdad hipotética para disponer una condena. La Sala de 5to. Turno fundó su sentencia diciendo que no resulta posible establecer con certeza dónde se contrajo la bacteria, pero que tampoco se puede descartar que la contrajera en el Sanatorio Uruguay (auxiliar del recurrente), lo cual es contrario a la lógica. A.5) Se infringió lo dis-puesto por la Ley No. 16.074 que regula los accidentes de trabajo. El BSE atendió el acci-dente laboral del actor y le sirvió una renta que fue tarifada en un 16% y ese, a criterio de la recurrente, debería ser el monto de una eventual condena. Asimismo, sostiene que debe tenerse en cuenta que el perito Perona afirmó que el período de recuperación de una fractura de fémur es de entre seis meses y un año, lo cual debería haber sido tenido en cuenta en el período de condena por ser este tiempo imputable exclusivamente al actor. B) Recurso de casación de-ducido por la co-demandada Banco de Seguros del Estado (fojas 1080-1087) : B.1) No se comparte la valoración probatoria realizada por el Tribunal, en particular de la prueba pericial y de las declaraciones testimoniales. Ha quedado acreditada en autos la imposibilidad de vincular el origen de la afectación con la bacteria, por lo cual la conclusión a la que arribó la Sala resulta arbitraria. Ninguno de los medios de prueba analizados por la Sala abonan su tesis sobre la adquisición de la bacteria en el sanatorio, en cambio, pudo haber sido contraída en el lugar de trabajo del actor en oportunidad de producirse la lesión. No es cierto que las pre-guntas que se le realizaron al perito fueran espe-culativas, sino que se lo interrogó sobre las posibles causas de la adquisición de la bacteria. El perito fue categórico en expresar que el origen resulta imposible de determinar. Tampoco son determinantes de la conclusión el rasurado y el no suministro de antibióticos preventivos. El actor fundó su demanda en el incumplimiento de una obligación de seguridad y en el tratamiento tardío de la infección. Sin perjuicio de que el Tribunal se extralimitó al condenar en base a otros fundamentos, lo que sería suficiente para anular el fallo, los hechos no están probados. No se ha acreditado la ausencia de aplicación de algún protocolo médico en el caso. El Manual de FEMI no cons-tituye un reglamento, ni un protocolo, y no resulta vinculante. No existe nexo causal entre el no suministro de antibióticos en forma previa y la infección padecida, ya que los antibióticos que se aplican de forma preventiva o profiláctica no serían eficaces para combatir la bacteria causante de la infección. La bacteria que afectó a SS es un estafilococo común, de los que se encuentran en la comunidad, no siendo un estafilococo áureo meticilino resistente (tipo específico en blocks quirúrgicos). En conclusión, el paciente era portador de la bacteria que le ocasionó el daño cuya reparación solicita. No se ha probado la responsabilidad del BSE, ni de sus auxiliares. El perito Perona informó que no existió demora en el tratamiento. El Tribunal violó grosera-mente las reglas de valoración de la prueba al no justificar por qué se apartó de la prueba pericial, de las declaraciones testimoniales y de las constancias de la historia clínica. B.2) El Tribunal excedió el ámbito de la apelación interpuesta e infringió el principio de congruencia (artículos 257.2 y 198 del C.G.P.), en cuanto entendió que la bacteria fue con-traída en las dependencias del Sanatorio Uruguay de forma contraria a la prueba producida en autos. B.3) En cuanto al rubro lucro cesante, se deberán tomar en cuenta la totalidad de los ingresos de SS, incluso la jubilación del BPS, para determinar el verdadero menoscabo patrimonial sufrido por el reclamante. La base de cálculo para la liquidación del artículo 378 del C.G.P. deberá ser la diferencia entre la totalidad de lo percibido por el actor y su salario al momento del siniestro. 4) A fojas 1105-1130 vto. comparecieron SS y RR, evacuaron el traslado conferido y solicitaron que los recursos fueran desestimados. 5) A fojas 1131-1136 compare-ció Azulas S.A. y evacuó el traslado conferido. 6) Por Decreto No. 1692 de fecha 25 de junio de 2018 (fs. 1151 vto.) se dispuso el pasaje a estudio y autos para sentencia. 7) Atento a la inhibición del Sr. Ministro Dr. Tosi, se procedió a integrar el órgano, siendo designada por sorteo la Sra. Ministra de Apelaciones Dra. María Cristina Cabrera (fs. 1162). Una vez culminado el estu-dio se acordó fecha de dictado de sentencia para el día de hoy. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, desestimará los recursos de casación, conforme a los fundamentos que se dirán. Los agravios deducidos por ambas recurrentes pueden ser analizados conjuntamente, ya que, sustancialmente, no difieren en sus planteos. II) En autos se dedujo demanda de reparación de daños y perjuicios por responsabilidad médica contra el Banco de Seguros del Estado, la Sociedad Médico Quirúrgica de Salto, Azulas S.A. – Sanatorio Uruguay, y el Doctor GG. El actor, SS, sufrió el 10/5/2008 un accidente de trabajo en el cual se fracturó la cadera. Fue asistido en la emer-gencia de la Sociedad Médico Quirúrgica de Salto en carácter de auxiliar del Banco de Seguros del Estado. De allí fue derivado a Azulas S.A. – Sanatorio Uruguay donde fue intervenido quirúrgicamente por los Doctores FF y GG y se le colocó un implemento metálico. De acuerdo con los dichos del actor, en ese procedimiento habría adquirido una infección intrahospitalaria. Se demanda: 1) a Azulas S.A. – Sanatorio Uruguay por la adquisición de la infección intrahospitalaria en sus instalaciones por incumplimiento de la obligación de seguridad; 2) al Banco de Seguros del Estado y a la Sociedad Médico Quirúrgica de Salto por responsabilidad por hecho propio y de sus dependientes; 3) al Doctor GG por mala praxis y por omisión del deber de informar. El Banco de Seguros del Estado dedujo acción de regreso contra la Sociedad Médico Quirúrgica de Salto. En primera instancia se desestimó la demanda. El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. Turno revocó la recurrida y estimó parcialmente la demanda. La Sala Civil reencausó el accionamiento por considerarlo erróneo en aplicación del principio iura novit curia , en los siguientes términos: si bien SS accionó contra Azulas S.A. - Sanatorio Uruguay por incumplimiento de obligación de seguridad, en la medida en que no existe relación contractual preexistente, sino que éste actúa por cuenta de Banco de Seguros del Estado, se condenó al ente público por dicho incumplimiento. III) Corresponde desestimar los agravios referidos al cúmulo de la responsabilidad civil contractual y extracontractual. La sentencia solo condenó al Banco de Seguros del Estado por responsabilidad contractual a favor del actor SS, en virtud del incumplimiento de su auxiliar, por lo cual el cúmulo al que refiere el recurso de casación (responsabilidad contractual y extracontractual) no está implicado en el fallo recurrido. Asimismo, sí se condenó a Azulas S.A. –Sanatorio Uruguay por responsabilidad aquiliana a favor de la cónyuge de Alfredo SS. Por tanto, las condenas por regímenes de responsabilidad diversos derivan de vínculos jurídicos diferentes, por lo cual, mal puede hablarse de cúmulo. IV) Corresponde desestimar los agravios por los cuales las recurrentes consideran que no existió culpa en el accionar del personal de Azulas S.A. – Sanatorio Uruguay. Es del caso recordar que, de acuerdo con las conclusiones del Tribunal en su fundada sentencia, éste fue el origen del incumplimiento contractual que se le imputó al BSE y provocó los daños a cuya reparación condenó. La culpa fue establecida en dos circunstancias: a) no se proporcionó tratamiento con antibióticos de forma previa a la cirugía y b) se rasuró al paciente. Esas prácticas son contra-rias al correcto proceder médico en el caso de conformidad con lo consignado por el perito designado en autos, quién, a efectos de arribar a tal conclusión, se apoya en el Manual del Comité de Control de Infecciones de FEMI. Tal como lo expresa el propio perito Perona en su informe: “ Para ello tomamos como referencia el muy buen manual del Comité de Control de Infecciones de FEMI incorporado al expediente, que reconocemos si bien no obliga a los profesionales a seguir sus lineamientos, desde el punto de vista médico legal es el elemento que tomamos como referencia para el análisis de la buena práctica profesional (lex artis), para este caso ” (fojas 790). Por tanto, el perito ana-lizó la conducta del auxiliar a la luz de recomen-daciones de “buenas prácticas” médicas, cuyo aparta-miento, fue correctamente calificado por el Tribunal como culposo. El hecho de que el pa-ciente trajera o no la bacteria en su piel en nada modifica las conclusiones periciales. Es de verse que el hecho de que la bacteria podía haber sido portada por el propio paciente fue relatado en la propia demanda (fojas 100). Por su parte, el perito también lo puso de manifiesto en su informe, en cuanto consignó: “ ...en las anotaciones de enfermería se consigna que se realizó rasurado de la zona operatoria. Ésta es una práctica desaconsejada por el manual, dado que produce micro lesiones de piel que permiten el ingreso de microorganismos que se encuentran en la piel de la zona rasurada ” (fojas 791). Sobre los supuestos como el que se juzga en estos autos la Sra. Ministra Dra. Martínez sostuvo conjuntamente con el Sr. Ministro Dr. Hounie en la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 366/2016, lo siguiente: “ Para la Sra. Ministra, Dra. Elena Martínez, así como también para el redactor, cabe reiterar lo que sostuvieron, en sentencia No. 164/2008, siendo integrantes del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6o. Turno: (...) debe determinarse cuál es la naturaleza de la obligación de la mutualista con respecto a las infecciones intrahospitalarias, esto es, si se trata de una obligación de medios o de seguridad-resultado. El Tribunal (...) adhiere a la doctrina que califica esta obligación como de medios. Como ha sostenido la Sala Homóloga de 5o. Turno, con anterior integración: ‘El resultado objeto de la prestación es el hecho de que el enfermo no contraiga infecciones, la aplicación de la diligencia debida de la conservación, higiene, esteri-lización y asepsia del block quirúrgico no es sino el comportamiento del deudor que corresponde a una obligación de medios de actividad, comportamiento, prudencia y diligencia, inidóneo para exonerar de responsabilidad en caso de inejecución de una obligación de resultado’ (sentencia No. 209/2000, publicada en La Justicia Uruguaya, Tomo 123, c. 14.105). El Prof. Gamarra también parece adoptar dicha posición, al examinar los posibles fundamentos de la jurisprudencia para sostener la teoría de la obligación de seguridad-resultado y la posición sostenida por Dora Szafir y Celso Silva. Recoge las expresiones del eminente médico cirujano cuando expresa que ‘debe admitirse un porcentaje aceptable de incidencia de infecciones para cada tipo de cirugía’. Y concluye: ‘Entonces, si existe aleatoriedad, ¿cómo explicar esta obligación de resultado?’. Pero además sostiene que cuando Szafir y Silva expresan que ‘la institución podrá demostrar la inevitabilidad acreditando que se cumplieron todas las medidas conocidas para evitar el riesgo’, en rigor, ‘lo que se describe aquí como prueba de la eximente no es tal; porque no justifica ningún hecho externo que rompa el nexo causal (como sería el caso, por ejemplo, del carácter endógeno de la infección) y en lugar de aportar una prueba positiva, está basada en una negativa (conducta diligente); aunque se diga que ‘no se trata de demostrar la ausencia de culpa’. En trabajo anterior sobre el tema, Szafir individualizaba el resultado ‘en la conservación, higiene, esterilización’, lo que no es -dice el Maestro- sino el comportamiento del deudor que corresponde a una obligación de medios (actividad, comportamiento, prudencia y diligencia), esto es, algo que forma parte del deber de atención cuidadosa, prudente y técnica, que caracteriza a la prestación asistencial como de medios’ (Gamarra, Jorge, Responsabilidad Civil Médica, T. 1, ps. 239-249) ”. Estas conclusiones resul-tan trasladables al caso de autos en el cual debe considerase correctamente acreditada la culpa de la auxiliar de la condenada. IV) Por su parte y discrepando parcialmente con lo señalado en el Considerando anterior, tanto el Sr. Ministro Dr. Turell como la Sra. Ministra Dra. Cabrera y el redactor, si bien comparten la solución desestimatoria, dejan señalado que no comparten dicha postura respecto a las infecciones intrahospitalarias, en tanto consideramos que se trata de una obligación de seguridad (conf. Sentencias Nos. 366/2016 de la Corporación y 13/2013 del T.A.C. 4º) . V) También son de rechazo los agravios referidos a la valoración probatoria. En referencia a la casa-ción fundada en error en la valoración de la prueba, la posición de unanimidad de los integrantes de la Corte refiere a que dicha causal se reduce a los supuestos en los que se violen las tasas legales en supuestos de prueba tasada; o, en el caso de que corresponda aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurra en absurdo evidente, por lo grosero e infundado de la valoración realizada (Sentencias Nos. 20/2016, 21/2016, entre otras). La Sra. Ministra Dra. Martínez agrega que además, la parte debe alegar cuál es el concreto motivo de agravio y en qué sentido no comparte la valoración de la prueba realizada por el Tribunal, habiendo imputado un proceder que, a su criterio, resultaría absurdo o arbitrario, extremo que la parte recurrente cumple a cabalidad. Sin embargo, la Corte entiende que en el caso, la valoración probatoria no puede considerarse como absurda o arbitraria. En particular en lo que refiere a las afirmaciones que las demandadas realizan respecto a que los antibióticos que se aplican en forma preventiva no serían eficaces para combatir la bacteria causante de la infección y que el rasurado de la zona operatoria es una práctica inocua. Las afirmaciones de la recurrente son descartadas por el resultado de la prueba pericial, sin que exista en autos ningún elemento para apartarse de ellas. Por esta misma razón resulta de rechazo el agravio del BSE por el cual expresa que el Tribunal excedió el ámbito de la apelación interpuesta e infringió el principio de congruencia (artículos 257.2 y 198 del C.G.P.), en cuanto entendió que la bacteria fue contraída en las dependencias del Sanatorio Uruguay de forma contraria a la prueba producida en autos. No se trata, ni más ni menos, que de una pretensión de modificar la plataforma fáctica tenida en cuenta por el Sala, lo cual, por las razones expuestas, no puede tener acogimiento. VI) También es de rechazo el agravio fundado en la infracción del principio de congruencia (artículos 257.2 y 198 del C.G.P.). El agravio se funda en el hecho de que el Tribunal se basó en una verdad hipotética para disponer una condena. Atento al rechazo de los restantes agravios, el presente carece de autonomía, ya que, en la medida que las conclusiones del Tribunal no han sido desvirtuadas por la recurrente, mal puede hablarse de una verdad hipotética. VII) Se debe desestimar el agravio referido al monto de la condena (infracción a lo dispuesto por la Ley No. 16.074) por incumplir con lo dispuesto por el artículo 273 del Código General del Proceso. El agravio presenta graves defectos argumentativos. No queda claro a qué rubro se refiere la recurrente, Sociedad Médico Quirúrgica de Salto, cuando pretende que la reparación se limite a la renta determinada por el BSE. Corresponde manifestar que el Tribunal tuvo en cuenta, a la hora de determinar la indemnización, las secuelas que el actor hubiera tenido por el accidente, más allá de la conducta de las demandadas, a contrario de lo que expresa la recurrente (ver párrafo 4 de fs. 1053 y párrafo final de fs. 1053 vto.). VIII) Por último, resulta de rechazo el agravio del BSE referido a la necesidad de descontar de la condena por rubro lucro cesante la jubilación del BPS, para determinar el verdadero menoscabo patrimonial sufrido por el reclamante. El agravio presenta graves defectos alegatorios, ya que ni siquiera toma en cuenta la forma en la cual fue determinada la condena en la sentencia de segunda instancia, no determina de dónde surge el acogimiento a los beneficios jubilatorios, ni desde cuándo se habría producido. Todo ello resulta sufi-ciente para rechazar el agravio. XI) No se impondrán espe-ciales sanciones en el grado, por lo cual las costas y costos serán por el orden causado. Por los fundamentos expuestos la Suprema Corte de Justicia FALLA : DESESTIMANDO LOS RECURSOS, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN. HONORARIOS FICTOS 30 B.P.C. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.