Sentencia Definitiva N° 410/2019

Montevideo, veintiuno de febrero de dos mil diecinueve VISTOS : Para dictado de sentencia en autos caratulados: “ÁVILA SILVA, CHARLES Y OTROS C/ ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND (A.N.C.A.P.) - COBRO DE PESOS - CASACIÓN”, IUE: 2–60772/2016. RESULTANDO : 1) Según surge de autos por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 60/2017 , del 18 de setiembre de 2017, el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5to. Turno falló: “ Desestimando la pretensión in totum, sin especial condenación...” (fs. 2439/2447 vto.). 2) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia identificada como DFA-0007-000278/2018 SEF–0007-000114/2018 , del 18 de junio de 2018, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno falló: “ Confírmase en todos sus términos la sentencia impugnada. Sin especial condenación” (fs. 2488/2499). 3) El caso de autos . En el presente juicio se sustancia la pretensión articulada por un conjunto de funcionarios del Servicio Médico de ANCAP. Reclamaron los créditos, por concepto de diferencias salariales, que entienden que se generaron por el desempeño de tareas correspon-dientes a un cargo presupuestal superior a aquel en el que revistan. En efecto, los reclamantes se encuentran en el Nivel 9, posición E (entrada) , escala EI, de la Escala de Remuneraciones, dentro del Escalafón Funcional. Dicho cargo, dentro del Departa-mento de Servicios Médicos de ANCAP, corresponde al de “Asistente de Servicios”. Los actores denunciaron desempeñar las labores inherentes al Nivel 12 de la misma Escala de Remuneraciones (“Técnico en Servicios Médicos”). Indicaron que realizan las tareas de ese nivel superior en forma permanente, por orden de sus jerarcas. Dijeron cumplir los mismos con las mismas obligaciones, responsabilidades y tareas que los ocupantes naturales del referido Nivel 12. Alegaron, además, que ostentan la formación profesional requerida para su desempeño. En definitiva, indicaron que realizan idénticas tareas que otros funcionarios, que se desempeñan en iguales dependencias y se encuen-tran en el Escalafón en el Nivel 12. Entre el Nivel 9 (en el que se hallan encuadrados) y el Nivel 12 hay una significativa diferencia retributiva. Por aplicación del principio de igualdad, entienden que les asiste derecho a percibir las diferencias salariales correspondientes. En otro orden, también denunciaron que no se les abonan, como por Derecho corresponde, los siguientes rubros: (i) Sistema de Retribución Variable (SRV) y (ii) Antigüedad. También reclamaron lo que entienden que son diferencias salariales, por no habérseles aplicado correctamente la carrera horizontal, dentro de su nivel, acorde a la antigüedad. Dentro del Nivel 9 existen diferentes posiciones y escalas, que se denominan: (i) entrada; (ii) intermedio; (iii) avanzado y (iv) referente. Todos los reclamantes se encuentran en la posición de entrada, desde su ingreso a ANCAP. El grado, posición y escala otorga a los funcionarios su opción funcional, el sueldo que le corresponde, el derecho al desempeño del cargo, el derecho al ascenso y la estabilidad funcional. Cada dos años deben variar de posición y escala, pero no se ha cumplido con ello, generando las diferencias salariales que reclaman. 4) Contra la sentencia de segunda instancia que recayó, se levantó la representante de los actores mediante el recurso de casación en examen. En su memorial de agravios expresó, en síntesis, los siguientes cuestionamientos a la sentencia impugnada. Desconocimiento del prin-cipio de igualdad . No existe justificativo válido para no aplicar el principio de igualdad al presente caso. No están justificadas las afirmaciones del Tribunal de Alzada sobre la situación de los cargos Nivel 12, de los que se sostiene que cesan al vacar. Por otra parte, la Sala afirma que el Poder Judicial no es competente para hacer readecuaciones presupuestales, pero no fundamenta tal aseveración. Los actores no pretenden un aumento de sueldo, sino que lo que reclaman es la aplicación del principio de igualdad y el de no discriminación, por la vía de la equiparación salarial. Tal pretensión puede y debe enderezarse ante el Poder Judicial (art. 11 del C.G.P.). Denunció que contraría la recta aplicación del principio de igualdad la afirmación de la Sala, que entendió que la diferencia salarial para trabajadores que realizan iguales tareas no tiene base en una conducta ilícita ni discriminatoria, sino en la reestructura implementada. Los órganos jurisdiccionales intervinientes no analizaron la reestructura de ANCAP del año 2008. Los cargos de enfermeros fueron asignados al Nivel 12, como parte de la nueva estructura de ANCAP y sin concursos. No es cierto que la reestructura buscó aumentar la eficiencia en el funcionamiento del Ente, como afirma la sentencia. La reestructura otorgó el Nivel 12 a los funcionarios que realizaban tareas por fuera de sus cargos. Así lo declararon los testigos que adquirieron el cargo Nivel 12, tal cual surge de la prueba documental aportada. Quedó probada la igualdad de tareas; de responsabilidades; de formación profe-sional entre los enfermeros y los administrativos de Registros Médicos (léase: los reclamantes). Sin embargo, los primeros cobran la remuneración correspondiente al Nivel 12 y los segundos la correspondiente al Nivel 9. Ello violenta el principio de igualdad. Cumplimiento con la carga de la debida fundamentación de la demanda . En otro orden, indicó que no resulta acertada la aseveración de que los actores no cumplieron con la carga de la debida sustanciación respecto de las partidas “Sistema de Retribución Variable (SRV)” y “Antigüedad”. En la demanda estable-cieron los fundamentos de los reclamos. Se consignaron claramente los fundamentos y se estableció en la liquidación de cada uno de ellos que les correspondía y se citó el art. 378 del C.G.P a los efectos de la cuantificación de las sumas reclamadas, difiriéndola para después de la sentencia. Idénticas consideraciones realizó en relación a la partida “diferencia de posición y escalas, carrera horizontal”. 5) El recurso de casación fue sustanciado mediante el correspondiente traslado a la demandada, que lo evacuó en los términos que surgen del escrito que obra a fs. 2515/2525, en el que abogó por su rechazo. 6) Por Decreto No. 2596, del 17 de setiembre de 2018 (fs. 2533 vto.), se dispuso el pase de los autos a estudio para sentencia. Una vez culminado el estudio se acordó fecha de dictado de sentencia para el día de hoy. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por distintos fundamentos, desestimará el recurso de casación. II) Sobre las diferencias por desempeño de cargo superior reclamadas. Los reclamantes demandaron el pago de las diferencias salariales por haber desempeñado tareas inherentes a un cargo presupuestal superior a aquel en el que revistan. Dijeron que siempre cumplieron tareas correspondientes a Nivel 12 de la Escala de Remuneraciones (Técnico en Servicios Médicos), pero siempre se les retribuyó conforme al estipendio normativamente previsto para el cargo presupuestal que ocupan; es decir, el correspondiente al Nivel 9 de la Escala de Remuneraciones. Ha resultado algo incon-trovertido que no se dictó ninguna resolución adminis-trativa por parte del jerarca, que les encomendara el desempeño de las tareas inherentes al cargo superior. Por lo tanto, como lo ha entendido la Corporación, no les asiste el derecho al cobro de las diferencias salariales que reclaman. Corresponde entonces rei-terar lo expresado en la Sentencia No. 1540/2018 , en la que se dijo: “Sobre el punto que es objeto de debate en los presentes autos, en criterio de los Sres. Ministros Dres. Jorge Chediak, Felipe Hounie, Elena Martínez y Bernadette Minvielle, corresponde reiterar los fundamentos de la Corporación respecto del cumplimiento de funciones de superior jerarquía. En Sentencia No. 38/2016, en términos enteramente trasladables se sostuvo: ‘el derecho al cobro o crédito por diferencia de haberes no surge si no ha mediado designación expresa del jerarca, en la medida que todo funcionario tiene la obligación de sustituir al titular superior en caso de ausencia temporaria o en caso de acefalía del cargo, debiendo el jerarca disponer la sustitución entre los funcionarios que, de acuerdo con las normas reguladoras del ascenso, tengan vocación al cargo. Tales pautas requieren la existencia concreta de la vacante (tal como se verá más adelante) y necesidad de la provisión del cargo, al que debe accederse por vía de concurso, por cuanto, encontrándose los actores vinculados a la Administración a través de una relación estatutaria de carácter objetivo y general, no resulta jurídicamente viable prescindir de los requisitos específicos que regulan la designación y remuneración de los funcionarios públicos, ni puede pretenderse por esta vía indirecta una modificación de las normas que gobiernan las posibilidades presupuestarias del Ente, elaboradas acorde a las previsiones constitucionales (Cf. Sentencias Nos. 10/2004, 130/2004 del T.A.C. 6to. Turno; 77/2002 y 6/2003 del T.A.C. 5to. Turno; 201/2004, 205/2006, 311/2006, 61/2007, 90/2007, 42/2009, 239/2010 del T.A.C. 2do. Turno y 147/2010 y 94/2005 del T.A.C. 1er. Turno, entre muchas otras). Compartiendo la opinión de Carlos Delpiazzo, cabe sostener que el desempeño de la función superior no otorga, por sí solo, el derecho al cobro de diferencias de sueldos, porque cuando se exige decisión administrativa previa disponiendo que el inferior sustituya al superior, dicho requisito es indispensable para que nazca aquel derecho (Cf. ‘La obligación del funcionario público de sustituir al superior’, en LJU, T. 76, Sección Doctrina, págs. 38 y ss.). El principio general -siguiendo a Sayagués Laso- es que los funcionarios sólo pueden reclamar el salario correspondiente al cargo que ocupan, y tienen la obligación de sustituir al funcionario superior en caso de ausencia o de vacancia del cargo, sin que ello implique liquidación de diferencia de sueldos, a menos que la Ley o los reglamentos expresamente autoricen a percibirla (Cf. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 8a. Edición puesta al día a 2002 por Daniel Hugo Martins, No. 202, pág. 346). Como se señaló anterior-mente, si se amparase el reclamo de la parte actora, resultaría desplazada toda la normativa de rango constitucional y legal en materia presupuestaria. Se crearía una suerte de presupuesto paralelo que, en lugar de estar orientado a contemplar, en forma equilibrada, el interés general, atendería reclamos aislados e individuales que pueden y deben canalizarse por las vías respectivas. En definitiva, está en manos de los funcionarios reclamantes la posibilidad de provocar el dictado de decisiones administrativas y de impugnar aquellas que consideren ilegales o arbitrarias, sin riesgo alguno de pérdida del empleo o cualquier otra consecuencia perjudicial, teniendo en consideración el régimen de garantías individuales y gremiales de las que gozan los funcionarios públicos en nuestro sistema jurídico. Dentro del marco normativo estatutario que rige la función pública, el derecho de los accionantes a percibir las diferencias de salario que pretenden debe nacer inexorablemente de una decisión expresa de la Administración y no de la aplicación de los principios de derecho laboral, como, por ejemplo, el de primacía de la realidad. Ello, por cuanto estos principios, aplicables al trabajador privado, resultan ajenos a una relación sometida al Derecho Público, que se fundamenta en la idea del interés general y de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario, según establece el art. 59 de la Constitución (Cf. Sentencia No. 137/2011 del T.A.C. 6to. Turno)’. En el caso, a diferencia de lo que sostienen los integrantes de la parte actora, no existe designación expresa para el cumplimiento de tareas de superior jerarquía. Tal conclusión resulta de las propias expresiones de las recurrentes, ya que relatan la existencia de peticiones de su superior jerárquico tendientes al dictado de actos adminis-trativos que les asignaran cargos a los requirentes. Con tales antecedentes estiman los referidos Ministros, que la solución desestimatoria dispuesta por el Tribunal ad quem, resulta compartible” . Por las razones expuestas en el pronunciamiento transcripto, no corresponde hacer lugar al agravio concerniente a las diferencias retributivas entre el Nivel 9 y el Nivel 12 de la Escala de Remuneraciones. Para el Sr. Ministro Dr. Turell, la solución de rechazo reposa en otros fundamentos. Los actores sostuvieron en su demanda que las tareas propias de su cargo –Escalafón 9- son similares a las del Escalafón 12 por lo que solicitan igual remuneración. Partiendo de ello, la pretensión no podía prosperar porque lo que se persigue es que, por vía indirecta, se disponga una remuneración distinta para el cargo que desempeñan en forma efectiva. Como ha sostenido en Sentencia No. 272/2018 de la Corporación “estas actuaciones no refieren a pretensiones de diferencias salariales originadas en el desempeño de funciones correspondientes a cargo de superior jerarquía en hipótesis de vacancia con características de prevalencia y estabilidad (Sentencias Nos. 305, 314/07; 23, 114, 166, 251/09; 107, 146/10 del Tribunal)”. También ha sostenido siendo miembro del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4to. Turno que “las funciones por las cuales se pretende diferencia de retribución, son de cargo presupuestal lo que señala que el debate compromete cuestiones presupuestales del organismo demandado (cargos, asignación de funciones, retribución) regulados constitucional y legalmente que no pueden ser revisadas en la vía de accionamiento promovido, no advirtiéndose como posible que, en mérito a principios de justa remuneración o igual remuneración, o aún enriquecimiento sin causa, se ingrese al organigrama y al presupuesto de la administración demandada (Cf. Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4to. Turno Sentencia No. 237/ 2011 y Sentencia No. 335/06 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7mo. Turno). En definitiva corresponde concluir que la Administración demandada ha liquidado correctamente el salario de los accionantes dentro del Escalafón 9 y nada adeuda a los actores por concepto de diferencias de salariales. III) Sobre el cumplimiento de la carga de la debida sustanciación en relación a los demás rubros. El Tribunal de Apelaciones repelió el reclamo consistente en el pago de los rubros: (i) Sistema de Retribución Variable (SRV); (ii) Antigüedad y (iii) diferencias por no habérseles aplicado correctamente la carrera escalafonaria horizontal. En todos los casos lo hizo por los defectos de fundamentación de la demanda. A juicio de la Sala, el acto de proposición inicial no cumple, en relación al reclamo por estos rubros, con la regla prevista en el art. 117.4 del C.G.P. (ver CONSIDERANDO 4 a fs. 2495). En su libelo impugnativo, los reclamantes cuestionaron esta decisión. Adujeron que el escrito de demanda no adolece del defecto señalado, porque se establecieron debidamente los fundamentos de los reclamos. A juicio de la Corpo-ración, la decisión de la Sala de repeler el reclamo por los defectos del acto de proposición inicial, resulta jurídicamente justificada. En efecto, si se repasa el escrito de demanda (en especial a fs. 827 vto./828), se advertirán las carencias alegatorias señaladas. Por un lado, en relación a la partida denominada Sistema de Retribución Variable (SRV), los demandantes expresaron que quienes se encuentran en el Nivel 12, cobran la partida mensual-mente. Mientras tanto, quienes se encuentran en el Nivel 9 lo hacen mensualmente. Esta denuncia resulta irrelevante, porque como se explicó en el punto precedente, los reclamantes no tienen derecho a ser retribuidos como los funcionarios ubicados en el Nivel 12. Además, postularon que algunos de los actores reclaman el pago de la partida, que no se les abona ni siquiera en forma anual, pese a hallarse dentro del Nivel 9. Pues bien, debe de verse en relación a este punto que, ni en el epígrafe dedicado a fundar el reclamo por el rubro ni en las liquidaciones formuladas, se precisa la identidad de estos funcionarios. Lo mínimo que se requería, para el progreso de la pretensión, era establecer la identidad de los funcionarios reclamantes a quienes no se les estaría abonando un rubro cuyo pago por Derecho correspondía. Parece claro que, con ese defecto alegatorio, la suerte de la pretensión estaba sellada desde el vamos. En cuanto al reclamo del rubor Antigüedad, la orfandad alegatoria es similar. Indican que a algunos de los actores no se les abona la partida por antigüedad. Se dice que ello se detalla en el capítulo de liquidación, pero en el mismo no aparece con claridad la identidad de quienes no perciben dicha partida. Otra vez; son los defectos de alegación inicial, en frontal inobservancia a lo establecido en el art. 117.4 del C.G.P, los que obturan el progreso de la pretensión. Finalmente, en cuanto al reclamo por no habérseles aplicado correctamente la carrera escalafonaria horizontal, los actores se limitaron a denunciar que todos están en la escala inicial “DE ENTRADA”, pese a que tienen derecho a ser ascendidos en la carrera escalafonaria horizontal cada dos años. Nuevamente, no detallan en ningún momento a qué posición y escala tienen derecho cada uno de ellos ni cuantifican las diferencias reclamadas. Era necesario, al menos, especificar las diferencias que se reclamaban por qué período corres-pondían y en relación a qué posiciones y escalas. Sin perjuicio de anotarse que ninguna mención hicieron a la normativa que les conferiría derecho a mejorar su posición cada dos años (en una suerte de lo que popularmente se conoce como: “Escalera del burro”). En suma, como enseña KLETT, el actor tiene la carga de plenitud e integridad del libelo pretensivo. Dicha carga de plenitud e integridad debe cumplirse a cabalidad en el relato fáctico, donde no debe soslayarse ninguno de los hechos principales para la suerte de la pretensión. La ausencia o falta de los hechos que pudieron haber fundado una solución favorable al actor, tiene como consecuencia que el juzgador no pueda tomar en cuenta el hecho no invocado, so pena de incurrir en vicio de incongruencia (Cfme. KLETT, Selva: “Proceso ordinario en el Código General del Proceso”, T. I, FCU, Montevideo, 2014, págs. 239 y 241/242). Si el actor desea tener éxito debe exponer en su demanda los antecedentes de hecho de los que surja la relación jurídica litigiosa; debe aportar la suma de los hechos constitutivos. La mención ordenada de los que sean importantes tiene superlativo interés para identificar el proceso (Cfme: VÉSCOVI, Enrique (Director); DE HEGEDUS, Margarita; KLETT, Selva; MINVIELLE, Bernadette; PEREIRA, Santiago: “Código General del Proceso (comentado, anotado y concordado”, T. 3, Abaco, Buenos Aires, 1998, págs. 95/96). Es un valor entendido que por el principio de auto responsabilidad, la ambigüedad u oscuridad de la demanda obre en disfavor del demandante, como consecuencia lógica del onus de claridad que gravita sobre este (Cfme. TAC 8º, Sentencia No. 148/94, RUDP 3/1995, c. 148). En el caso a estudio, los defectos de alegación anotados por la Sala son los que sellan la suerte del reclamo en los rubros diferentes a las diferencias salariales entre el Nivel 9 y el Nivel 12 de la Escala Retributiva. IV) No se impondrán especiales sanciones en el grado, por lo cual las costas y costos serán por el orden causado. Por los fundamentos expuestos la Suprema Corte de Justicia FALLA : DESESTIMANDO EL RECURSO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN. HONORARIOS FICTOS 30 B.P.C. OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.