Sentencia Definitiva N° 7/2019

Tacuarembó, 21 de febrero de 2019. SENTENCIA DEFINITIVA Nº 7. VISTOS : Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “AA. Un delito de violación ” I.U.E: 395-284/2016, seguidos con intervención, por una parte, de la Fiscalía Letrada Departamental de Tacuarembó de 2° Turno, representada por las Dras. Claudia Lete Sosa (Fiscal Letrado Dptal.) y Ángela Bönhke (Fiscal Letrado Adscripta), y, por otra parte, de la Defensa de particular confianza del encausado ejercida por el Dr. Cley Espinosa Balbuena, ante éste Juzgado Letrado de Primera Instancia de Tacuarembó de 1º Turno. RESULTANDO: I. ACTOS PROCESALES. 1. Por sentencia interlocutoria Nº 2354 de fecha 28 de octubre de 2016 (fs. 61 a 66) se decretó el procesamiento con prisión de AA, bajo la imputación de la autoría de “ un delito de violación ”. La referida decisión se fundó en las resultancias de las actuaciones presumariales obrantes de fs. 1 a 60. 2. En cumplimiento a lo dispuesto en el auto de enjuiciamiento, se agregó el prontuario policial (fs. 68 a 70) y la planilla de antecedentes judiciales del encausado (fs. 73 a 74), desprendiéndose de ésta última que el enjuiciado, a la fecha de su procesamiento, registraba una anotación de larga data por un delito de concusión. Asimismo, se recabó el testimonio de BB (fs. 76 a 77), CC (fs. 78 a 79 vto.) y DD (fs. 81 a 82), practicándose sendas pericias psicológicas a la víctima (fs. 84 a 88) y al encausado (fs. 89 a 92). Finalmente, de fs. 140 a 145 se incorporó el informe del examen de ADN efectuado por el Laboratorio Biológico de la D.N.P.C., cuyo resultado arroja una probabilidad mayor al 9,999 % de que el enjuiciado AA sea el padre biológico de la EE, hija de la denunciante FF y que lleva su mismo apellido. También en etapa sumarial, la Defensa del encausado, en escrito que obra de fs. 116 a vto., agregó prueba documental (fs. 108 a 115 vto.), y solicitó el diligenciamiento de prueba por informe, así como una ampliación de la declaración testimonial de la víctima FF. 3. Previo libramiento de oficio a la SCJ -a los efectos previstos por el art. 136 del CPP- por decreto N° 893 de 14 de mayo de 2018 (fs. 146), se pusieron los autos de manifiesto, teniéndose presente el ofertorio de prueba previamente formulado por la Defensa en escrito de fs. 116 a vto. El Ministerio Público, por su parte, en la etapa procesal prevista por el art. 165 del C.P.P. (fs. 63 y 65), nada solicita. Por resolución Nº 1037 de 5 de junio de 2018, se ordenó la apertura del sumario a prueba, disponiéndose el diligenciamiento de la prueba por informe y testimonial solicitada de fs. 116 a vto. Los informes requeridos fueron agregados a fs. 170 y de fs. 171 a 174. Con fecha 20 de junio de 2018, comparece la denunciante FF, asistida por su Defensora (fs. 159), y solicita que se deje sin efecto su citación, debido al daño sufrido por la situación denunciada, la que no deseaba revivir para evitar su re-victimización. En mérito a dicho planteo, por decreto Nº 1157 de 21 de junio de 2018 (fs. 160) se suspende la audiencia señalada para el día siguiente -22 de junio de 2018-, confiriéndose vista a las partes. Al evacuar la misma, el Ministerio Público comparte lo expresado por la denunciante y señala que una nueva declaración resultaría innecesaria (fs. 161). La Defensa, por su parte, al evacuar la vista conferida (fs. 166 a vto.), solicita el diligenciamiento de la prueba referida. En definitiva, por auto Nº 1632 de 6 de setiembre de 2018 (fs. 214), se resuelve prescindir en la etapa procesal correspondiente del testimonio ampliatorio de la víctima (art. 171 del CPP). 4. La Defensa promovió en total cinco incidentes excarcelatorios, los cuales fueron desestimados por la Sede, previa oposición del Ministerio Público (fs. 104 a 107, 119 a 123, 124 a 128, 196 a 213 del expediente principal y en pieza incidental I.U.E: 395-284/2017). 5. Por auto N° 1659 de fecha 11 de setiembre de 2018 (fs. 218), se confirió traslado al Ministerio Público a los efectos establecidos por el art. 233 del C.P.P., el que es evacuado en tiempo y forma en escrito que obra de fs. 220 a 222. En su libelo, las representantes de la causa pública formulan acusación y solicitan la condena de AA, como autor penalmente responsable de “ un delito de violación ”, a la pena de seis (6) años de penitenciaría, con descuento de la preventiva sufrida y de su cargo las prestaciones legales accesorias de rigor. En cuanto a las alteratorias de responsabilidad penal relevan, como circunstancia mitigatoria de la pena, la confesión, en vía analógica (Nº 13 del art. 46 del C.P.) y como agravante genérica, el abuso de la superioridad del sexo (art. 47 Nº 6 del Código Penal). 6. Conferido el respectivo traslado a la Defensa, según providencia Nº 1847 de fecha 16 de octubre de 2018 (fs. 223), el mismo fue evacuado en tiempo y forma en escrito que obra de fs. 226 a 228 vto. En su comparecencia el Defensor controvierte la acusación fiscal, abogando por la absolución de su defendido, argumentando en tal sentido que “ se ha confundido la cuestión ética, con lo que es un delito ”. Estima el Defensor que “ no había prueba para un procesamiento, y menos aún la hay para una condena ”. Añade que “ el hecho de que la víctima y principal testigo (FF) se haya abstenido de declarar nuevamente, y por primera vez con esta defensa, para no revictimizarse, nos deja con la dificultad de probar que EE (hija de FF y de ” su “ representado ”) estuvo a cargo de él y de su esposa GG en la localidad de LL desde su nacimiento y hasta los 6 años, mientras su madre FF estudiaba o trabajaba lejos de su hija. Igualmente están los mensajes de texto certificados notarialmente (fs. 114 y 115), donde esta situación se hace ostensible. Es decir que FF (la persona a la que supuestamente violó mi defendido) le confió a su niña a GG y al presunto violador durante sus primeros 6 años de vida. No es algo que parezca lógico. Por otra parte, no se solicita el diligenciamiento de pruebas en esta instancia, ya que con toda honestidad, no es necesario, habiendo sobrados elementos para disponer la inmediata absolución de mi representado ”. Y más adelante agrega: “ Concretamente, mi representado no puede ser condenado por el delito de violación porque no hay prueba de la existencia de sexo no consentido . (…) Hay prueba de que tuvieron sexo, ya que tienen una hija en común. Y hay prueba de sexo consentido. Hay una carta reconocida por FF (fs. 110), donde ella expresa entre otras cosas: “ Me encantaba hacer el amor con vos porque vos sabías muy bien lo que me gustaba y lo que no. Siempre me respetaste y eso lo valoro muchísimo ”. Esto es todo lo contrario a lo que una mujer diría a un violador. Cuando se le preguntó a FF por esa carta, ella solamente atinó a decir: “ Yo no sé que pasó con esa carta, yo no sentí eso” . Una clara negación, pero que no es consistente con el resto de su conducta, con sus mensajes, con su forma de actuar con su padrastro, al que le dejó a su hija, al que le pedía dinero, y le coqueteaba. No se entiende cómo esto no lo entendieron las psicólogas intervinientes en el proceso. (…) La víctima (…) ha elaborado un nuevo relato de su vida, un discurso nuevo, en el cual ahora considera que fue violada por mi representado hace 15 años atrás. Y está en todo su derecho, pero ese discurso, esa elaboración, no puede ser adquirida ni apropiada por la Justicia ni por el Ministerio Público. La realidad es lo que está probado: que FF tuvo una relación sentimental con su padrastro, relación que llegó a su fin, ya que mi representado optó por seguir con su esposa ”. “(…) Vale aclarar que mi representado en ninguna parte confesó delito alguno, como lo expresa el Ministerio Público ”. En base a los argumentos referidos la Defensa solicita la absolución de su defendido. 7. Finalmente, por auto Nº 1964 de 5 de noviembre de 2018 (fs. 229), se ordenaron los autos para sentencia, citadas las partes, los que fueron puestos al despacho a tales efectos con fecha 9 de noviembre del mismo año, por lo que, teniéndose presente el transcurso de la feria judicial mayor, el presente fallo se dicta dentro del término legal. I. HECHOS PROBADOS. Surge plena y legalmente probado en autos que el encausado AA mantenía desde hacía más de veinte años una relación concubinaria con la Sra. GG, de estado civil viuda, conviviendo con ésta, las hijas e hijo menores de edad del anterior matrimonio de la mujer HH, FF y II, y los dos hijos en común de la pareja, JJ y KK, en una finca de LL. Con fecha 12 de febrero de 2015 el Instituto Nacional del Menor (I.N.A.U) puso en conocimiento de la Unidad Especializada en Violencia Doméstica (U.E.V.D.) de la Jefatura de Policía de Tacuarembó las resultancias de una intervención realizada a partir de una denuncia anónima recibida por la “línea azul” con fecha 16 de enero de 2015 en la que se daba cuenta de que el Sr. AA era responsable de hechos de abuso sexual en el entorno familiar respecto de una de las hijas de la Sra. GG, FF (fs. 1 a 10). En el informe respectivo (fs. 2 a 3), la entonces Directora de I.N.A.U. de Tacuarembó, la Psicóloga Theia Xandra Da Rosa Callaba, indicó que desde la Institución se habían comunicado con FF, quién en una entrevista mantenida manifestó haber sido abusada sexualmente por el Sr. AA, quién “ cuando ella tenía 10 años comenzó a ‘tocarla’ y luego la violaba en forma reiterada” agregando que su hija EE, de 6 años de edad, es hija del Sr. AA de quién quedó embarazada cuando tenía 16 años. Al brindar su testimonio ante ésta Sede Judicial (fs. 48 a 50) FF: “ él llegó a mi casa cuando yo tenía 5 años, como una figura paterna todo bien, hasta que un día empezó a tocarme, me decía te sentás en mi falda y te toco los senos, la cola, me decía si me tocás salís a jugar, y así siguió siempre, yo tenía 12 años, me acuerdo que iba a la escuela. Después los manoseos eran por más rato, hasta que me hacía tocarlo también ‘para conocernos’ (…). Yo muchas veces me rebelé (…) Me decía que yo y mis hermanos íbamos a ir al I.NA.U, y que mi madre iba a ir presa”. Relató que cuando tenía 16 años el encausado mantuvo relaciones sexuales con ella, lo que ocurría cuando su madre trabajaba de noche y su hermana se dormía “ el venía a mi cuarto o me llamaba ” y añade “ Pasó el tiempo y yo me fui a estudiar a Paysandú y vivía en un hogar estudiantil, cuando venía los fines de semana sabía que pasaba”. Fue así que FF quedó embarazada y a la edad de 17 años dio a luz a su hija EE, expresando que los abusos del encausado continuaron hasta que cumplió la mayoría de edad. El enjuiciado, en su declaración indagatoria (fs. 41 a vto. y 51), admitió haber mantenido relaciones sexuales con FF, en más de una oportunidad, cuando ella tenía 16 años de edad, manifestando “ ella me obligaba a tenerlas cuando la madre se iba a trabajar” (…) siempre amenazado, ella me dijo que le diría a la madre que yo la golpeaba” (…) “ella empezó a ir a mi cama y yo le decía que se fuera y ella me decía que si yo le decía a la madre que ella me denunciaba como que yo había abusado de ella y al otro día yo le decía que ella había estado mal y ahí era que ella me decía que si yo le decía a la madre me iba a denunciar”. Añade “ fue como dos o tres veces, ella iba a mi cama, yo estaba durmiendo y ella se me subía arriba mío y yo la empujaba y ella me decía que si yo la sacaba ella se golpeaba y me denunciaba que yo le había pegado”. En cuando a las explicaciones dadas por el encausado la Psiquiatra Forense de la Sede indica: “ Evidentemente el relato de lo que sucedió con la menor FF es típico de los abusadores que proyectan la culpa / responsabilidad en la víctima” (fs. 47 vto.). En la pericia psicólógica que le fuera practicada (fs. 84 a 88), FF, reitera su relato, indicando lo siguiente: “ Yo cuando estaba en 6to, no salía, él no me dejaba, mi madre no tenía participación en nada. Yo ni pedía. A veces pedía para salir pero era si pasaba algo a cambio, si yo me dejaba tocar o yo lo podía tocar a él”. Luego de relatar que tuvo un intento de autoeliminación cuando quedó embarazada de su hija Luana, señaló: “A veces me siento triste y trato de olvidarme” (…) “Todos los días me despertaba pensando que eso no estaba pasando pero si, rezaba para que pasaran los años, no quería estar ahí”. Destaca la perito el sentimiento de culpa presente en la víctima: “ me cuestiono si podía haber hecho algo en ese momento. Si yo fui la que permití, si podía haber hecho cosas para que no pasara, recurrir a alguien afuera. Todos se alejaron, no tuve a nadie que me dijera que tenía el respaldo o se hacía cargo mío. Nadie, nadie”. En referencia a los hechos, la Sra. FF nuevamente narra lo siguiente: “ Las relaciones sexuales comenzaron a los 12 o 13 años, ya había comenzado el liceo. Al principio eran tocamientos. Era de los dos al principio, no sé en qué pensaba en ese momento. Eso comenzó a los diez años aproximadamente (…). Él me decía que yo no podía contar, me daba vergüenza, tenía pánico de terminar en el Inau, yo y mis hermanos, para mí el Inau era como una cárcel. Nunca le dije nada a nadie ni a un compañero. Él decía que si yo contaba iba a ir al Inau, yo y mis hermanos. (…). Nunca le conté a mi madre porque el que mandaba era él. Nunca tuve una charla con mi madre. Yo no tenía comunicación con mi madre. Ella vivía trabajando. El no hacía nada, fue policía, le dieron de baja (…), el pasaba todo el día en casa, nunca se iba (…)”. Yo me fui a hacer 5to de liceo en Paysandú, con 15 o 16 años, yo tenía que venir los fines de semana y cumplir. Estaba en un Hogar Estudiantil”. Al solicitarle la perito que aclarara a que se refería con “ cumplir ” la Sra. FF señala: “ Tenía que estar con él (…) Los encuentros eran en mi casa, en el cuarto de él o en el mío cuando mamá trabajaba, mi madre era policía, trabajaba en cualquier horario y libres no tenía, a veces trabajaba de día y de noche. No había nadie más en la casa”. Con respecto al embarazo señala “ en ese momento no sé cómo no me suicidé, no quería vivir, mi madre no me hablaba, para mí tenía un bicho adentro. Mi madre comenzó a ver la panza y no me preguntó nada (…) Todo ese proceso lo viví sola, solo él (Sr. AA) estuvo, ni mi madre ni mis hermanos me hablaban (…) Ningún familiar ni nadie vino a preguntarme nada (…)”. En base a los hechos indicados la Perito de la Sede, Psicóloga Grisell Taberne, concluye lo siguiente: “ Realiza un relato con detalles contextuales sobre lo sucedido, se expresa en forma espontánea, denotando angustia y cierta molestia al tener que recordar los hechos abusivos. Refiere haber sentido soledad y falta de protección cuando experimentaba esas situaciones. Presenta sentimientos de culpa, vergüenza, miedo y angustia al evocar la situación traumática. Cabe mencionar que presenta alteraciones del sueño y pensamientos recurrentes asociados a la vivencia traumática, sentimiento de culpa por lo sucedido, vergüenza, miedo y angustia al evocar los hechos, que son sentimientos característicos de personas que han vivido situaciones abusivas. La instalación del secreto mediante amenazas, el trato diferencial de la joven respecto de sus hermanos, el retraimiento social y distanciamiento de amistades y salidas con sus pares, forman parte de la dinámica abusiva . “(…) Con respecto a los hechos de presunto abuso sexual cabe considerar la diferencia de poder que conlleva la posibilidad de control del adulto ofensor sobre la víctima, sometiéndola a una actividad sexual que no comprende cabalmente ni su significado ni las consecuencias de la misma, y que le genera confusión. El adulto, como figura de autoridad y supuesto protector, ejerce su poder sobre la víctima en beneficio propio, ya sea por ser mayor en tamaño corporal, estatura y fuerza física con relación a la misma y/o emocional, instalándose el secreto entre ambos. Cabe mencionar que al no tener otra alternativa y referente confiable, la víctima aprende a acomodarse a esa realidad, sometiéndose y permitiendo que persista el abuso . Al momento de ser evaluada la joven, surgen elementos significativos para considerar que la descripción realizada es congruente con la posibilidad de haber sufrido situaciones abusivas de índole sexual intrafamiliar por parte de un adulto que forma parte de sus vínculos de confianza y afecto, al que ella identifica como su padrastro, Sr. AA . Se desprende del material recabado y de la lectura del expediente la extrema vulnerabilidad y desprotección a la que ha estado expuesta la joven en el entorno familiar. Se trata de un contexto en el cual no ha surgido un referente confiable y protector que garantizara su bienestar integral, donde se ha naturalizado y minimizado las situaciones abusivas. Surge una figura materna ausente, donde el vínculo madre-hija era distante y no existía la comunicación entre ellas” (el destacado nos pertenece). En suma, el informe pericial es concluyente en cuanto a la presencia en la víctima de todos los indicadores característicos de abuso sexual: sentimientos de culpa, vergüenza, miedo y angustia al evocar los hechos, alteraciones del sueño y pensamientos recurrentes asociados a la experiencia traumática, destacándose la situación de extrema vulnerabilidad en la que se encontraba al momento de ocurrencia de los hechos, pues no contaba con la protección de su madre, o de otro adulto responsable confiable. Según el informe, en tal contexto de desprotección la víctima no tiene otra alternativa que adaptarse y someterse al abuso , lo que en el caso concreto determinó que sobreviniera un embarazo no deseado, quedando a la víctima en una situación de absoluta vulnerabilidad, a merced de su abusador. Por su parte, de la pericia psicológica practicada al encausado AA (fs. 89 a 92) surge, entre otros elementos, que el imputado manifestó haber tenido un intento de autoeliminación cuando estando en Maldonado, FF le dijo que le iba a contar a su madre –GG- lo ocurrido: “ Yo me sentía mal porque FF le iba a decir cosas que no eran. Que yo era el padre de la hija y todas esas cosas”. Se destaca este aspecto, pues permite establecer que el encausado quería mantener a toda costa en secreto la relación que mantenía con FF así como la paternidad de EE. En tal sentido AA expresó que nunca le contó a ninguna persona ni a su pareja lo que sucedía con FF “ Nunca quise complicar con eso, ella” ( GG) “ trabajaba todo el día”. En la entrevista, el imputado pone en duda la paternidad de EE, afirmando “ Yo nunca llegué a tener una relación final con ella, llegar a acabar”. Con respecto a los hechos de obrados el encausado ratificó en la entrevista sus anteriores dichos, señalando “ luego que cumplió (16 años FF) tuvo cambios de conductas hacia mí, cuando la madre se iba de madrugada a trabajar ella se pasaba a mi cuarto. Dos o tres veces la eche, hasta que después me empezó a amenazar que le iba a decir a la madre que yo me metía con ella. Que la buscaba, que quería tener algo con ella (…) “hasta que un día estaba acostado, dormido y aparecía ella de noche también, y cuando estaba que me despierto ella estaba arriba mío. Cuando la fui a sacar me dijo que se tiraba y se lastimaba la cabeza y decía que le había pegado. Hice fuerza dos o tres veces, pero no la fuerza suficiente para no golpearla, y ella quedó arriba nomás, me quedé quieto. Y ahí ella empezó a tocarme y de todo un poco, se introdujo ella haciendo fuerza el miembro mío. Y ahí quedó, hizo lo que tenía que hacer, se levantó y se fue para el cuarto” (…) “Dos o tres veces me agarró dormido de vuelta pero no pasó”. Como indica la perito actuante, AA refiere “ haber tenido relaciones sexuales con ella ” (FF) “ una sola vez ” y que habría sido “ forzado ”. Sin embargo, más adelante establece que cuando FF estudiaba en Paysandú y venía a LL “ pasaba eso ”, lo que demuestra que hubo más de un encuentro sexual. En este aspecto, debe tenerse presente lo expresado por FF, quién indicó que cuando venía los fines de semana a LL “ tenía que cumplir ”. En base a la información obtenida en la entrevista y a las resultancias del expediente la Psicóloga Forense concluye: “ Presenta rasgos de personalidad que se caracterizan por la inmadurez, el bajo control impulsivo, el comportamiento evasivo, la transgresión de límites, la baja capacidad de autocrítica y las dificultades de relacionamiento. No manifiesta sentimiento de angustia, culpa ni empatía asociada a la víctima. Deposita la responsabilidad por lo sucedido en la misma y se coloca él mismo en el lugar de víctima, siendo esto característico de los ofensores sexuales. Los ofensores sexuales se caracterizan porque niegan, minimizan, justifican y hacen falsas atribuciones, exonerándose de responsabilidad. Cabe destacar el vínculo de confianza que existía entre el ofensor y la víctima, que habría facilitado el acercamiento y el ejercicio de poder sobre la misma, atento a la situación de vulnerabilidad y desprotección en la cual se encontraba dada la ausencia de una figura de confianza a la cual pudiera recurrir ” (el destacado nos pertenece). En suma: el informe pericial es concluyente en cuanto a que el imputado pretende colocarse en el rol de víctima, lo que es característico de los ofensores sexuales, sobre la base de un inverosímil relato acerca de haber sido forzado a mantener relaciones sexuales por la menor (“ Hice fuerza dos o tres veces, pero no la fuerza suficiente para no golpearla, y ella quedó arriba nomás, me quedé quieto. Y ahí ella empezó a tocarme y de todo un poco, se introdujo ella haciendo fuerza el miembro mío. Y ahí quedó, hizo lo que tenía que hacer, se levantó y se fue para el cuarto” (…) “Dos o tres veces me agarró dormido de vuelta pero no pasó” ). Cabe mencionar que las conclusiones del informe pericial no fueron objeto de impugnación alguna por parte de la Defensa. Finalmente el examen de ADN practicado por el Laboratorio Biológico de la DNPC (fs. 140 a 145) determinó con claridad que AA es el padre biológico de la niña EE, echando por tierra las dudas que en un primer momento el encausado pretendió sembrar al respecto. II. ELEMENTOS PROBATORIOS. La prueba se integra con la denuncia e informes de I.N.A.U. (fs. 1 a 10 y 20 a 22), actuaciones administrativas cumplidas por la U.E.V.D. de la Jefatura de Policía de Tacuarembó (fs. 11 a 17, 19 y 23 a 24 vto. y 26), informe médico forense (fs. 18), declaración testimonial de Theia Xandra da Rosa Callaba, ex Directora de I.N.A.U Tacuarembó (fs. 28 a 30), MM (fs. 31 a 34), NN (fs. 35 a 36), GG (fs. 39 a 40 y 54 a 56), declaración indagatoria y ratificatoria legal de AA (fs. 41 a 42 vto., 51 a 53 y 59 a 60), declaración testimonial de la víctima FF (fs. 44 a 46), pericia psiquiátrica practicada al encausado por la Psiquiatra Forense de la Sede (fs. 47 a vto.), planilla de antecedentes judiciales del RNAJ – I.T.F. (fs. 73 a 74), declaración testimonial de BB (fs. 76 a 77), CC (fs. 78 a 79 vto.) y DD (fs. 81 a 82); pericias psicológicas practicadas a la víctima (fs. 84 a 88) y al encausado (fs. 89 a 92); cartas escritas por la víctima (fs. 109 a 110); boletín de calificaciones y escolaridad del Liceo de LL correspondiente a FF (fs. 112 a 113), acta de solicitud labrada por la Esc. ÑÑ, en el que se transcriben cinco mensajes de texto recibidos en el número de celular de que el encausado expresó ser titular (09XXXXXXX) procedentes del número de celular 09XXXXXXX agendado en el directorio como “FF”, guardados en otro número de celular del que el enjuiciado manifestó también ser titular (09XXXXXXX); informe pericial con el resultado del examen de ADN efectuado por el Laboratorio Biológico de la D.N.P.C. (fs. 140 a 145). CONSIDERANDO: I. CALIFICACIÓN JURÍDICA. De acuerdo a los hechos que han sido plenamente probados en autos, la conducta desplegada por el encausado AA se adecua típicamente a la figura delictiva prevista por el art. 272 del Código Penal ( Violación ), debiéndose imputar un delito, en calidad de autor (art. 60 Nº 1 del Código Penal). En efecto, a juicio del proveyente, surge plenamente probado en obrados que el encausado compelió a FF, mediante violencia o amenazas, a sufrir la conjunción carnal. II. ANÁLISIS DE LAS PROBANZAS. De conformidad a lo establecido por el art. 172 del Código del Proceso Penal “La prueba es la actividad jurídicamente regulada que tiende a la obtención de la verdad respecto de los hechos que integran el objeto del proceso penal”. La actividad probatoria consiste en la reconstrucción del pasado con las huellas que persisten en el presente, siendo esa labor una tarea intelectual por la que se construye una versión de lo sucedido, compatible con los elementos probatorios reunidos. Respecto de las probanzas obrantes en la subcausa, su valoración no plantea dificultades, habiéndose reunido en autos una contundente prueba de cargo en contra del acusado. En definitiva, de los elementos probatorios analizados en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 174 C.P.P.), emerge a criterio del decisor la convicción o certeza respecto de los hechos históricos reseñados y la participación del encausado en los mismos. En tal sentido, este proveyente discrepa frontalmente con los argumentos esgrimidos por la Defensa, en cuanto alega que no hay pruebas que sustenten el procesamiento y condena de su defendido. Como dijimos, la valoración individual y en su conjunto de todos y cada uno de los medios probatorios diligenciados, en base a la lógica y a la experiencia derivada de la observancia de lo que normalmente acaece (sana crítica), conduce inexorablemente a la conclusión exactamente inversa: existió un claro abuso sexual de parte del Sr. AA hacia la menor FF, hecho que ocurría cuando la madre de ésta y concubina del encausado -GG- no se encontraba en la casa. El enjuiciado, valiéndose de su posición de poder como adulto, en el marco de las relaciones domésticas y cohabitación, aprovecha la situación de vulnerabilidad de la víctima y abusa sexualmente de la misma, compeliéndola mediante violencia o amenazas a sufrir la conjunción carnal, fruto de la cual sobrevino incluso un embarazo no deseado cuya verdadera paternidad mantuvo en secreto, bajo amenaza de que si FF contaba la verdad su madre iba a terminar presa y ella y sus hermanos internados en INAU (“ tenía pánico de terminar en Inau yo y mis hermanos, para mí el Inau era como una cárcel ”, fs. 86). Además, desde temprana edad, el enjuiciado manipulaba a FF para forzarla a tolerar el abuso sexual, premiándola o castigándola según ésta accedía o no a mantener ese tipo de vínculo: “ te dejo salir” (…) “me trataba bien, estaba todo bien en casa, sino tenía que limpiar, levantarme temprano, cosas que no quería hacer. Era un trato distinto al de mis hermanos (…) Me tenía que bañar y poner linda para estar al lado de él ” (fs. 86). El relato de la víctima es claro, concreto, detallado, rico en detalles contextuales -de lugar y tiempo- y ha sido plenamente refrendado y validado por las conclusiones de la pericia psicológica que le fuera practicada. En dicha pericia, se constatan en la víctima todas las señales característicos de haber padecido abuso sexual: “ sentimientos de culpa, vergüenza, miedo y angustia al evocar la situación traumática ” “ alteraciones del sueño y pensamientos recurrentes asociados a la situación traumática ” (fs. 87). En tal sentido señala la perito: “ La instalación del secreto mediante amenazas, el trato diferencial de la joven respecto de sus hermanos, el retraimiento social y distanciamiento de amistades y salidas con sus pares forman parte de la dinámica abusiva”. Y más adelante el informe pericial destaca un aspecto medular que acabamos de mencionar: “ cabe considerar la diferencia de poder que conlleva la posibilidad de control del adulto ofensor sobre la víctima, sometiéndola a una actividad sexual que no comprende cabalmente ni su significado ni las consecuencias de la misma, y que le genera confusión. El adulto como figura de autoridad y supuesto protector, ejerce su poder sobre la víctima en beneficio propio, ya sea por ser mayor en tamaño corporal, estatura y fuerza física con relación a la misma, que le permite manipularla mediante la intimidación, amenaza o coerción física y/o emocional, instalándose el secreto entre ambos (…) al no tener otra alternativa y referente confiable, la víctima aprende a acomodarse a esa realidad, sometiéndose y permitiendo que persista el abuso ” (el destacado es nuestro). Por su parte, las explicaciones brindadas por el encausado con el fin de justificar su accionar resultan inverosímiles, frontalmente contrarias a toda lógica y a la experiencia de lo que normalmente acaece (“… se introdujo ella haciendo fuerza, el miembro mío. Y ahí quedó, hizo lo que tenía que hacer, se levantó y se fue para el cuarto”, fs.90 ). Postular que un adulto de más de cincuenta años, fue “forzado” por una adolescente de 16 a mantener relaciones sexuales, no es creíble, y no resiste el mínimo análisis. Ahora bien, la lógica y la experiencia indica que en casos de abuso sexual como el presente los victimarios niegan, minimizan, justifican y hacen falsas atribuciones, exonerándose de responsabilidad y se ponen en el rol de víctima como bien destacan la Psiquiatra y Psicóloga Forense de la Sede (fs. 47 a vto. y 92). Dada la situación de vulnerabilidad en que se encontraba FF, en la época en que ocurrieron los hechos, a nadie puede extrañar que tiempo después de haber dado a luz a su hija EE, con 17 años de edad, haya tenido que dejarla en LL al cuidado de su madre, para así poder estudiar y trabajar, pues no contaba con los recursos necesarios para tenerla y al mismo tiempo atender poder atender dichas tareas imprescindibles. No hay nada ilógico en tal proceder, por el contrario, tal determinación respondió a una imperiosa necesidad. Sostiene la Defensa que “ existe prueba de sexo consentido ” entre su defendido y la adolescente FF. Dicha prueba, en su concepto, estaría dada por una carta que la joven escribió en la época en que ocurrieron los hechos, después del nacimiento de su hija EE (fs. 110). Según el Defensor lo que la denunciante expresa en esa carta “ es todo lo contrario a lo que una mujer diría a un violador ”. Ahora bien, dicho elemento, más allá de la literalidad de las expresiones contenidas en la misma, debe valorarse en el contexto de las restantes probanzas y no en forma aislada (art. 174 del C.P.P.). En tal sentido, debe tenerse presente la situación de extrema vulnerabilidad en que se encontraba la adolescente, quién prematuramente y en forma no deseada, acababa de convertirse en madre, sin contar con el apoyo de un adulto responsable referente y protector. En tal situación, como indica el informe de la Psicóloga Forense de la Sede (fs. 88) la víctima “al no tener otra alternativa y referente confiable” (…) “aprende a acomodarse a esa realidad, sometiéndose y permitiendo que persista el abuso”. El informe de mención es concluyente en cuanto a que a la “ extrema vulnerabilidad y desprotección a la que ha estado expuesta la joven en el entorno familiar. Se trata de un contexto en el cual no ha surgido un referente confiable y protector que garantizara su bienestar integral, donde se ha naturalizado y minimizado las situaciones abusivas. Surge una figura materna ausente, donde el vínculo madre-hija era distante y no existía la comunicación entre ellas ”. Es en dicho marco en el que debe valorarse el contenido de la misiva, la que en definitiva viene a refrendar la situación de abuso a la que venía siendo sometida. En tal sentido, resulta plenamente aplicable en obrados lo expresado por Sandra BAITA y Paula MORENO en la obra especializada “ Abuso sexual infantil. Cuestiones relevantes para su tratamiento en la justicia ” (CEJU, Fiscalía General de la Nación y UNICEF, 1ª Ed. Octubre de 2015 Pág. 99 y 100): “ Mención aparte merece el tema del consentimiento. En términos generales, cuando se habla de abuso sexual infantil, la palabra consentimiento está por completo fuera de lugar. El ser humano no viene al mundo preparado para consentir una acción en su contra. El tema del consentimiento suele plantearse mayoritariamente en los casos en que las víctimas son púberes y adolescentes. Consentir la acción sexual de un adulto implica que la niña o adolescente: -entiende cabalmente la actividad que está consintiendo; -entiende cabalmente las consecuencias para sí y para otros de la actividad que está consintiendo; -está dispuesta a aceptar y tolerar tales consecuencias; -se siente plenamente libre de detener esa situación por voluntad propia, sin importar lo insistente que sea el adulto ni la forma que tome dicha insistencia (uso de fuerza o amenaza de uso de fuerza hacia ella u otras personas cercanas). La realidad es que, cuando se observan detenidamente las situaciones de AS que padecen las niñas y adolescentes de quienes después se dice que han consentido tales prácticas, no se encuentra nada de lo detallado anteriormente. Incluso en algunos casos en que las autoras de este libro han intervenido, en los que las adolescentes planteaban haberse enamorado de sus abusadores, en ningún momento los abusadores pusieron freno a esos supuestos enamoramientos, sino que, por el contrario, los alentaron y utilizaron como la perfecta plataforma de acceso irrestricto al cuerpo de sus víctimas. En la situación que sirvió de base para definir el síndrome de Estocolmo, un grupo de personas fue mantenido en cautiverio por ladrones de un banco por más de cinco días. Al ser rescatadas, estas personas manifestaban sentimientos positivos hacia sus captores y negativos hacia las fuerzas de seguridad que habían actuado para liberarlas. ¿Sería posible pensar que esas personas, que además eran adultas, consintieron ser secuestradas por los ladrones por esa cantidad de tiempo? Difícilmente. Es factible pensar que una dinámica similar está puesta en juego en las situaciones de AS descritas, en las que las niñas o adolescentes abusadas refieren haberse enamorado de sus abusadores y sienten, perciben y valoran la intervención externa como negativa. En base a lo antes indicado y en mérito al resultado de las pericias psicológicas y demás probanzas diligenciadas -especialmente las declaraciones de la víctima y del victimario- se concluye fácilmente que las relaciones sexuales mantenidas entre el victimario y la víctima no fueron consentidas por ésta, sino que le fueron impuestas por el enjuiciado en el marco de una dinámica abusiva, y bajo la amenaza de un mal mayor. En definitiva: la violación existió y ha sido plenamente probada. III. AUTORÍA Y RESPONSABILIDAD. Por haberle correspondido al prevenido una participación en los hechos de autos que se ajusta a la hipótesis prevista por el art. 60 num. 1º del Código Penal, habrá de responder penalmente como autor del ilícito imputado, a título de dolo directo (art. 18 del Código Penal). IV. CIRCUNSTANCIAS ALTERATORIAS. Se computa la atenuante de la primariedad legal, en vía analógica (Nº 13 del art. 46 del Código Penal) y las agravantes genéricas del abuso de confianza y de las relaciones domésticas (art. 47 N° 7 y 14 del Código Penal). V. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. En lo atinente a la determinación concreta de la pena, la misma debe tener naturaleza retributiva respecto del ilícito cometido, pues, por su intermedio, se busca no sólo la prevención del delito en términos generales o sociales sino también evitar la reincidencia futura en términos particulares al propio delincuente. Si bien su determinación depende de la discrecionalidad del Juez, ese poder deber no es arbitrario sino que se encuentra reglado por márgenes legales (arts. 68 a 80 del Código Penal) y adecuados a las circunstancias fácticas que rodean la personalidad del inculpado y los hechos probados (art. 86 del citado código). En suma, y de acuerdo a las pautas reseñadas, se amparará parcialmente la sanción reclamada por el Ministerio Público en su requisitoria, y se impondrá al encausado la pena de cinco (5) años y seis (6) meses de penitenciaría, guarismo que se considera exactamente retributivo. Por los fundamentos antes expuestos, normas citadas, y conforme a lo establecido por los artículos 10, 12, 15, 16, 18, 22 y 72 de la Constitución de la República, 1, 3, 18, 46 Nº 13, 47 Nº 7 y 14, 60 N° 1, 68 a 80, 85, 86 y 272 del Código Penal, arts. 10, 11, 125, 126, 233, 239, 240, 245, 249, 255 y 350 del C.P.P.; FALLO : CONDÉNASE A AA, COMO AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO DE VIOLACIÓN, A SUFRIR LA PENA DE CINCO (5) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PENITENCIARÍA, CON DESCUENTO DE LA PREVENTIVA SUFRIDA Y DE SU CARGO LAS PRESTACIONES LEGALES ACCESORIAS PREVISTAS EN LOS LITERALES “D” Y “E” DEL ART. 105 DEL CÓDIGO PENAL. NOTIFÍQUESE, Y DE NO MEDIAR AGRAVIOS, ELÉVESE EN APELACIÓN AUTOMÁTICA PARA ANTE EL TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO PENAL QUE CORRESPONDA, PREVIO LIBRAMIENTO DE OFICIO A LA O.R.D.A., INTIMÁNDOSE A LA DEFENSA Y AL MINISTERIO PÚBLICO, CON PLAZO DE CINCO DÍAS HÁBILES, LA CONSTITUCIÓN DE DOMICILIO PROCESAL EN EL RADIO DEL TRIBUNAL SUPERIOR, BAJO APERCIBIMIENTO DE TENERLO POR CONSTITUIDO EN LOS ESTRADOS DEL AD-QUEM.