Sentencia Definitiva N° 138/2019

Montevideo, dieciocho de febrero de dos mil diecinueve VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “BRITO, JULIO Y OTROS C/ PEREYRA, JULIÁN Y OTROS – RESPONSABILIDAD EXTRACONTRAC-TUAL - CASACIÓN” , individualizados con el IUE: 2-46460/2013. RESULTANDO : I.- A fs. 109/121 vto., comparecieron Julio Brito, Aída Facello por sí y en representación de su menor hijo Mauro Brito Facello; Eduardo Moreno, María Gabriela Duarte; Nelly Díaz; Ramón Graña y Mónica Rivero por sí y en representación de Joaquín Graña Rivero; Guy Tejedor y Marlene Ferreira, promoviendo demanda por daños y perjuicios y daño moral derivados de responsabilidad extracontractual decenal, contra Julián Darío Pereyra, Arquitecto Carlos Acheriteguy, y contra los Ingenieros Agrimensores Héctor Acevedo Richero y Edgardo Segovia Sosa. Alegaron en síntesis son titulares de derecho de uso y goce exclusivo de las viviendas que ocupan e integran la Cooperativa de Vivienda de San Jacinto (COVISAJ) (viviendas 007, 021, 047, 039 y 028). El representante de COVISAJ, Sr. Juan Solís suscribió un contrato de asistencia técnica para la construcción de 50 viviendas por el sistema de cooperativa de usuarios (Leyes Nos. 13.728, 14.666 y 15.853) con el Sr. Julián Darío Pereyra quien se obligaba a la realización del proyecto arquitectónico, dirección de obra, y ajuste de la misma, asesoramiento en materia constructiva etc. Como empresario del edificio según el art. 1844 del CC. Por su parte Carlos Acheriteguy fue contratado para el asesoramiento y dirección técnica de la obra, presentación de planos y demás trámites ante los organismos estatales. Estos contrataron el personal de obra y la dirigieron. Contrataron asimismo a los Ing. Agrimensores Acevedo y Segovia, quienes realizaron los planos de la Cooperativa. Las viviendas fueron entregadas a los usuarios en marzo de 1996, durante los años 2003/2004 se comenzaron a percibir y detectar desplazamientos de los muros y techos que produjeron graves grietas y que se profundizaron con el correr del tiempo. Se han manifestado vicios constructivos y ruinas parciales de viviendas que han provocado daños y perjuicios morales y materiales a los actores, presentando un fenómeno generalizado de fisuraciones presumiblemente debidas a un fallo del sistema de fundación o del suelo. La ruina de las viviendas, en especial la 007 no solo abarca los casos de vicios constructivos que afectan la estabilidad de la construcción sino también los casos en que, los vicios hacen tan oneroso el mantenimiento del edificio. En definitiva solicitaron que se condene solidariamente a los co-demandados a abonar las sumas detalladas a fs. 116 vto./117, por concepto de depreciación de los inmuebles, el costo de reparación de las mismas y daño moral ocasionado. II.- En primera instancia, por Sentencia No. 14/2017, dictada por la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 2º Turno, se falló: “Desestimando la excepción de prescripción opuesta por los demandados y acogiendo parcialmente la demanda. En su mérito, condenando a Julian Darío Pereyra en forma solidaria con los sucesores de Carlos Acheriteguy Steglich –Matias Carlo y Natalia Noel Acheriteguy Minetti- a pagar a los actores Julio Brito, Aida Facello, Mauro Brito Facello, Nelly Díaz, Ramón Graña, Monica Rivero, Joaquin Graña Rivero, Guy Tejedor y Marlene Ferreira las sumas establecidas en el Considerando XIV por concepto de indemnización de daño moral, así como a pagar el costo de reparación de las viviendas 007, 047, 039 y 029 cuya liquidación se difiere al procedimiento establecido por el art. 378 del CGP, sin especial condenación procesal. Desestimando la demanda en lo demás...” (fs. 486/495). III.- Por Sentencia Defini-tiva SEF 0005-000075/2018, dictada el 16 de mayo de 2018, por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno, se revocó parcialmente la recurrida en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Natalia y Matías Acheriteguy y en su mérito se declaró su falta de legitimación en la presente causa. Confirmándose en lo demás (fs. 361/370). IV.- La parte actora interpuso recurso de casación (fs. 375/376), expresando en síntesis que: - Le agravia la recurrida en cuanto aceptó la existencia de un hecho nuevo y la falta de legitimación pasiva de los sucesores del Arq. Acheriteguy, sin perjuicio de dejar firme la condena respecto a los eventuales sucesores del Arq. Acheriteguy (descendencia del Arquitecto y/o de los Sres. Matías y Natalia Acheriteguy). Entiende la parte actora recurrente que se aplicaron erróneamente los artículos 121, 253 del CGP y 2372 del Código Civil. - Consideran que el do-cumento “Repudiación de la Herencia de Carlos Acheriteguy” no es un hecho nuevo, es un acto jurídico, negocio jurídico, no un hecho jurídico, otorgado con posterioridad a la fecha del dictado de la sentencia definitiva de condena, en un acto claro de pretensión de insolvencia fraudulenta. El negocio jurídico per-feccionado por los demandados no es un hecho jurídico, sino un acto jurídico por lo que el Tribunal aplicó erróneamente el art. 121 del C.G.P. - Ese acto jurídico de rechazo de la herencia de su padre, es absolutamente nulo, en cuanto vulnera el art. 2372 del C.C., pretendiendo una insolvencia fraudulenta en perjuicio de los acreedores, al rechazar la sucesión de su padre. El acto jurídico del re-chazo de la herencia de su padre, no modifica la calidad de sucesores de la parte sustancial en el proceso, art. 35 del C.G.P. V.- A fs. 382/383 vto., los sucesores del Arq. Carlos Acheriteguy, evacuaron el traslado conferido, abogando por su rechazo. VI.- Recibidos los autos por la Corte (fs. 393), por Decreto No. 2382/2018 se dispuso el pase a estudio y autos para sentencia (fs. 394 vto.). CONSIDERANDO : I.- La Suprema Corte de Justicia por unanimidad, desestimará el recurso de casación interpuesto. II.- El caso de autos: Antes de ingresar al mérito y a los efectos de facilitar el análisis de la cuestión debatida, es oportuno realizar un somero repaso de las actuaciones cumplidas: En lo que en esta etapa interesa se dirá que en autos se demandó al Arquitecto Carlos Acheriteguy, en su calidad de tal por los vicios constructivos que padecieron diversas viviendas de la COVISAJ. Al contestar la demanda, comparecieron los hijos legítimos del demandado expresando en síntesis que comparecen a contestar la demanda, sin que su comparecencia implique aceptación de la herencia, de acuerdo a lo establecido en el art. 35.1 del C.G.P. Asimismo, entienden que carecen de legitimación pasiva en tanto no han promovido la apertura judicial de la sucesión de su padre, atento a que no existe haber sucesorio y por tanto no tienen interés en su apertura. En dicha etapa no habían aceptado la herencia ni expresa ni tácitamente y por ende tomado el título de herederos (art. 1062 y 1063 del C.C.). Asimismo, nadie los instó a aceptar o repudiar la herencia (art. 1070 del C.C.), por lo que no tienen ninguna responsabilidad en los hechos que motivaron estos procedimientos. En este punto en primera instancia se resolvió en el Considerando VI) de fs. 490: “La legitimación pasiva de los sucesores de Acheriteguy por sus eventuales obligaciones surge de lo dispuesto por los arts. 1037 y 1039 del CC. No se requiere que acepten la herencia ni que abran judicialmente la sucesión para que se les transfiera el patrimonio del causante, -con su activo y pasivo- sino que dicha adquisición opera ipso iure. De no existir testamento, son aplicables las normas relativas a la sucesión intestada y según las mismas, los hijos legítimos reciben la herencia desplazando a los demás...” . Al interponer recurso de apelación (fs. 509/523 vto.) denunciaron como hecho nuevo, que en ejercicio del derecho que les confiere el art. 1051 del C.C., procedieron a repudiar la herencia de su fallecido padre, Carlos Acheriteguy y agregaron escritura de repudiación otorgada con fecha 31/3/2017 e inscripta con fecha 3/4/2017. Por su parte el TAC 2º Turno sostuvo: “Respecto, a la legitimación pasiva de Matías y Natalia Acheriteguy, el argumento articulado en su contestación de demanda es incorrecto, desde que fallecido el Arq. Acheriteguy ‘la propiedad y la posesión de la herencia pasa de pleno derecho a los herederos del difunto’ (art. 1039 C. Civil). No es de negar que ambos son sucesores del ‘de cujus’ y así es por ellos reconocido (fs. 188 v., nal. 6º). El traspaso de la herencia se produce ‘ipso iure’; como señala el TAF 2º (LJU 14391) en conceptos enteramente trasladables: ‘Resulta axiomático, la calidad de heredero no se confiere a través del proceso sucesorio, por declaratoria jurisdiccional (vía instrumental al servicio de los justiciables; arts. 14, 407 y ss. del CGP) sino por el derecho sustantivo (arts. 1037 y 1039 del C. Civil)’. Con el fin de evitar confusiones innecesarias, es de interés hacer la disquisición entre sucesor y heredero. Sucesor es quien tiene vocación hereditaria, tal el caso de Matías y Natalia Acheriteguy; mientras que heredero es aquél declarado tal por sentencia firme. Tomar ‘el título de here-dero’ es sólo uno de los supuestos de la aceptación expresa, que por sí solo puede resultar equívoco, ya que en la propia legislación nacional como en la francesa que le ha servido de oriente, existen varias acepciones de título de heredero. Una persona puede expresar que tiene el título de heredero de otra para manifestar la intención y la voluntad de consolidar la trasmisión hereditaria operada por el solo hecho de la muerte del causante, más puede también tomarlo para indicar, simplemente, que le corresponde la calidad de llamado a la sucesión y sin que con ello entienda exteriorizar la intención y la voluntad de aceptar la herencia. La ley misma, emplea en diversos sentidos, la palabra heredero. No ocurre ello solamente en el derecho civil codificado patrio, sino que se da también en la legislación comparada. Basta, en efecto, recorrer los arts. 724, 778, 785 y 790 del Código Civil francés para constatarlo, puntualización que, por otra parte, formula la doctrina francesa (TOULLIER, t. 2, No. 825; DURANTON, t. 6, No. 373; DEMOLOMBE, t. 14, Nos. 381 a 384; LAURENT, t. 9, No. 290; MARCADÉ, t. 3, art. 778, 548 – No. 2; COLIN, CAPITANT et DE LA MORANDIERE, t. 8, No. 636, B; y PLANIOL, t. 3, No. 1993, entre muchos otros). El Código Civil patrio, también en muchas de sus disposiciones denomina heredero a quien aún no ha ejercido el derecho de aceptar o de repudiar la herencia: arts. 1078, 1081, 1082, 1083, 1084, 1085 y 1086, entre otros. No basta por consecuencia solamente con que se tome el título de heredero, sino que debe tenerse en cuenta que el mismo Código precisa el alcance que éste debe tener a los fines de que se produzca la aceptación, pues el art. 1063 establece: ‘Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero...’, lo que quiere decir que no es suficiente, con que una persona exprese tener la calidad de heredero del causante, sino que, además se requiere que se obligue como tal heredero en un documento o en un acto de tramitación judicial. Lo que importa es que para ser considerado heredero se debe ser heredero aceptante de la herencia y no heredero llamado a suceder (PLANIOL, Traité élémentaire..., t. III, No. 1993). Ahora bien respecto del hecho nuevo invocado, cabe señalar que en puridad es prueba superviniente pues mediante la documental que acompaña al recurso de apelación (fs. 507/508) de estos codemandados se intenta acreditar la invocada falta de legitimación pasiva mediante escritura notarial donde se expresa la repudiación de la herencia por parte de los aquí involucrados. Y esta prueba en segunda instancia es admisible por concurrir los requisitos adjetiva y legalmente exigidos para ello (art. 253.2 nal. 1º C.G.P.). En este orden enseña CLARO SOLAR (Explicaciones del C. Civil chileno y comparado, t. XVI, p. 163) que las asignaciones hereditarias son rara vez renunciadas porque ordinariamente incrementan el patrimonio del asignatario sin imponerle sacrificios y por eso es siempre exigible la repudiación expresa cuando el asignatario no quiere aceptarla. Esta afirmación, que el Tribunal se permite hacer suya, reconoce un prestigioso antecedente en las afirmaciones de POTHIER (Traité Des Successions, cap. III, secc. 14, Nos. 3 y 4) quien siguiendo a D’ARGENTRE afirmaba que la repudiación de una sucesión era un acto de una importancia demasiado grande (‘majoris momentis’) para que pudiera ser hecho tácitamente. En el caso, la repudiación fue hecha de forma expresa y solemne (art. 1075 C. Civil), así como inscripta en el registro público, lo que le otorga efectos ‘erga omnes’ desde la fecha de inscripción, es decir, el 3/IV/17 (art. 54 Ley No. 16.871). Y como expresa VAZ FERREIRA (Trat..., t. V, p. 127/129, Nos. 586 y 588, 1984) la repudiación tiene efectos retroactivos (desde la fecha de apertura legal de la sucesión, o sea, desde la muerte del causante, art. 1051 inc. 2º C. Civil; en igual sentido sent. de 5/X/44 del Jdo. Ldo. Civil 5º Turno, a cargo de BOUZA en RAEU vol. 30, t. 6 y 11, jun. y nov. 1944, p. 236/238 y 496/512, respectivamente) y para el futuro el heredero queda totalmente extraño a la herencia. Es decir, cesa la fusión de patrimonios entre el del heredero y el del ‘de cujus’. A partir de la repudiación, quien estaba llamado a heredar pierde su vocación sucesoria y tratándose de sucesión intestada, siempre que el repudiante fuera descendiente o hermano del causante, automáticamente se defiere la herencia a los descendientes del repudiante. Desde que la herencia es deferida a los descendientes del repudiante, éstos están en condiciones de aceptar válidamente (art. 1053 C. Civil). La regla de transmisión de los efectos del contrato (art. 1292 C. Civil) no aplica en la especie dado que, se recuerda, nunca hubo vínculo contractual entre el arquitecto y los accionantes; esta acción es puramente extracontractual. Pese a que la escritura de repudiación es de fecha 31/III/17, o sea, años después del emplazamiento y de haberse contestado la demanda y opuesto la excepción que se analiza -al instante del emplazamiento, la herencia ya había sido transmitida ‘ipso iure’- el efecto retroactivo de la repudiación se traduce en ausencia de legitimación pasiva de los repudiantes (TAC 3º No. 51/07), máxime cuando no obra en autos ningún indicio o presunción de aceptación tácita de la herencia (arts. 1062 y 1064 C. Civil) por parte de los codemandados hijos del ‘de cujus’, pues de haber sido así podría eventualmente ser diversa la solución, dado que la aceptación -en cualquiera de sus modalidades: expresa, tácita o impuesta por la ley- hace perder la facultad de repudiar. Es más cuando contestaron la demanda dejaron expresa constancia de que tal extremo no implicaba aceptación de la herencia de conformidad al art 35 del C.G.P. En síntesis, se revocará la apelada en el punto y se declarará la falta de legitimación pasiva de Matías y Natalia Acheriteguy., lo cual no implica dejar sin efecto la condena respecto de los eventuales sucesores de Carlos Acheriteguy” . (Considerando IV de fs. 365/368). III.- Agravios relativos a la infracción de los artículos 121 y 253 del C.G.P.) . Señala la parte impugnante que la Sala infringió lo establecido en el art. 121 del C.G.P. por cuanto la contraria, en oportunidad de deducir el recurso de apelación (fs. 509/523 vto.), no alegó un “hecho jurídico”, sino que, pretendió introducir “un acto jurídico”, lo cual no es admitido por la norma. El agravio, resulta inad-misible al amparo de lo establecido en el art. 270 inc. 2º, en la medida de que el error invocado no resulta determinante del fallo. En efecto, la Sala en-tendió que, en puridad, la parte no alegó un hecho nuevo, sino que ofreció prueba documental superviniente (fs. 367) al amparo de lo establecido en el art. 253.2 num. 1º del C.G.P., punto respecto del cual no se agravió la impugnante, y en tanto, claramente el artículo citado autoriza el diligenciamiento de prueba documental posterior a la conclusión de la causa. Lo expuesto resulta razón más que suficiente a efectos de desestimar el medio impugnativo movilizado, por lo cual no se ahondará inútilmente en cuestiones relativas a la naturaleza de los actos y hechos jurídicos. IV.- Agravios relativos a la infracción del art. 2372 del Código Civil. Se agravia la parte actora en cuanto sostiene que la repudiación de la herencia realizada por los Sres. Matías y Natalia Acheriteguy es absolutamente nula, ya que vulnera el art. 2372 del C.C. La Sala al declarar la falta de legitimación pasiva de los co-accionados está amparando una insolvencia frau-dulenta en perjuicio de los acreedores. No les asiste razón en su planteo. - En efecto, sin entrar en cuestiones como el concepto de heredero y sucesor, se comparte con el Tribunal en cuanto a que –como sostienen los actores- los bienes hereditarios se transmiten a los herederos de pleno derecho, por el fallecimiento del causante (arts. 1037, 1039 y 1025 del Código Civil), tanto del lado activo como el pasivo, y el proceso sucesorio no produce resultado de carácter constitutivo, sino meramente declarativo de dicha situación jurídica. Ahora bien, y como bien relevó el ad-quem , los demandados (sucesores del Arquitecto demandado Carlos Acheriteguy), ya al contestar la demanda, comparecieron estableciendo la salvedad de que su comparecencia no implicaba ningún tipo de aceptación de la herencia (art. 35.1 inc. 2º in fine C.G.P.). Asimismo, al interponer el recurso de apelación, adjuntaron escritura notarial de Repudiación de Herencia (fs. 507/508), en la cual consta que repudian la herencia de su difunto padre, así como la inscripción en el Registro respectivo. De conformidad con lo establecido por los arts. 1051 y 1037 del Código Civil, la repudiación de la herencia se retrotrae siempre al día en que se abrió la sucesión, apertura legal que se configura con el fallecimiento. Acerca del efecto retroac-tivo y el alcance de la repudiación, Vaz Ferreira ha señalado: “Los efectos de la aceptación y repudiación se retrotraen siempre al día de la apertura de la sucesión (art. 1051 inc. 2). (...) la retroactividad de la repudiación suele tener importantes consecuencias, en cuanto borra todos los efectos de la adquisición de la herencia. Así p. ej. Al heredar el deudor al acreedor la obligación se extingue con todos sus accesorios (art. 1544); pero si luego el heredero repudia, la obligación renace, así como la hipoteca o fianza que la garantizaba. Renacen también los usufructos (art. 537, 3º) y las servidumbres extinguidas por consolidación, etc”. Más adelante, agrega: “Nos hemos referido ya (supra, n. 574) a la retroactividad de la repudiación: en virtud de tal efecto cesa la fusión entre el patrimonio del heredero y el del causante, renacen los derechos de crédito o reales extinguidos por confusión o consolidación, etc.” (VAZ FERREIRA, Eduardo “Tratado de las Sucesiones” , T V, Ed. FCU, Montevideo, 1984, págs. 93 y ss.) En similar sentido ver: MARIÑO LÓPEZ, Andrés, “Código Civil de la República Oriental del Uruguay. Comentado, anotado y concordado” , Ed. La Ley, año 2009, págs. 549/550; LEGNANI, Bernardo A., “Manual Básico de Derecho de Familia, Sociedad Conyugal y Sucesiones.”, Ed. La Ley, pág. 582; CAROZZI FAILDE, Ema, “Manual de Derecho Sucesorio” , T. II, Ed. FCU, 1 edc., junio de 2018, págs. 43 y ss.; RIVERO DE ARHANCET, Mabel, “Lecciones de Derecho Sucesorio” , Ed. FCU, 3ra. Edc., junio de 2014, pág. 210/211). En definitiva, conforme lo dispuso la Sala, el efecto retroactivo de la repudiación de la herencia (arts. 1037 y 1051 del C.C.) determina la ausencia de legitimación pasiva de los co-accionados repudiante, sin perjuicio de la acción reservada a la parte actora de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1066 ejusdem . - Por último, cabe resal-tar, a modo de conclusión y como bien señala el ad-quem , que no obra en autos ningún indicio o presunción de que los sucesores comparecientes hubieran aceptado de manera tácita la herencia (arts. 1062 y 1064 Código Civil), sino que, por el contrario, al contestar la demanda dejaron expresa constancia de que tal extremo no implicaba aceptación de la herencia de conformidad al art 35 del C.G.P. La Dra. Ema Carozzi trata el tema (aunque relativo a materia de traba de embargo) de manera enteramente trasladable al caso de autos. En efecto, sostiene: “El hecho de que un acreedor hereditario haya embargado a quien fue llamado a heredar, antes de que éste ejerciera su derecho de opción, no priva al heredero de su derecho de resolver libre y voluntariamente y repudiar la herencia si así lo desea. El hecho de que la repudiación se otorgue a posteriori del embargo trabado por el acreedor hereditario, es irrelevante... (...) Si se interpretara –como en alguna sentencia se ha hecho- que el acreedor hereditario que embarga antes de la repudiación...priva a la repudiación de efectos a su respecto, se estaría vulnerando principios básicos del derecho sucesorio y del derecho patrimonial en general, ya que ello implicaría una clara limitación a la libertad de quien no definió aun si sucederá o no al causante y que por tal motivo, tiene incuestionablemente derecho a no sucederlo y a no responder por las deudas hereditarias, deudas que no contrajo. Por otra parte, se asigna de esta forma al embargo trabado por el acreedor del causante, un efecto que no tiene, consistente en extender la calidad de deudor a una persona (el llamado a heredar) que aún no consintió serlo y que conforme a la ley es libre para repudiar la herencia que se le defiere” (Manual de Derecho Sucesorio T. II, 1ª ed. Junio 2018, págs. 44/45). Dicho esto, la falta de legitimación de los comparecientes es clara por lo que corresponde desestimar el recurso interpuesto. V.- La conducta procesal des-plegada por las partes ha sido correcta, no dando mérito a especial condenación en gastos causídicos. Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PRO-CESAL. HONORARIOS FICTOS 40 BPC. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.