Sentencia Definitiva N° 4/2019

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “AA C/ BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2 – 58850/2018 RESULTANDO : 1 - A fs. 35/45 compareció AA, y promovió acción de amparo contra el Fondo Nacional de Recursos, y contra el Banco de Previsión Social manifestando en lo medular que : 1.a – Tiene 62 años y es portadora de hipoacusia neurosensorial profunda. 1.b – La patología comenzó hace 20 años aproximadamente, con pérdida de audición en el oído derecho de manera progresiva, por lo que es post-locutiva. 1.c – Utilizó audífonos en el pasado, pero actualmente es nulo el beneficio. 1.d – Presentó una petición de financiación del dispositivo de implante coclear ante el FNR el 24 de octubre de 2018, y el 23 de noviembre del corriente se le notificó la resolución negativa de la CHA. 1.e – Por otra parte, luego de una larga espera el 11 de diciembre de 2018 logró ir al BPS a iniciar la solicitud para acceder a un implante coclerar, no teniendo una definición definitiva hasta el momento. 1.f – Señaló que el implante que reclama, logrará mejorar notoriamente su calidad de vida y rendimiento y capacidad laboral e interrumpirá el inminente deterioro de su oído izquierdo. 1.f – Expresó que carece de medios económicos suficientes para hacer frente a los gastos del implante y de la cirugía. 1.g - Sostuvos que la negativa de las demandadas conculca el derecho a la protección de la vida, y la salud, protegidos por los arts. 7, 8, 44 y 72 de la C.N. 2 – Por providencia 3588/2018 (fs. 216) se citó a las partes a audiencia de estilo, confiriéndose traslado de la demanda. . 3 – Tal como surge del acta de fs. 108, se realizó la audiencia prevista por la ley 16.011 en la que los demandados, abogaron por el rechazo de la pretensión por las razones expuestas a fs. 62/71 y a fs. 72/77. Sin perjuicio de lo cual, las partes solicitaron se prorrogara la audiencia a fin de buscar una posible solución extrajudicial. Habiéndose continuado con el desarrollo de la audiencia el día 5/2/2019, tal como surge de fs. 173. CONSIDERANDO: 1 - A juicio de este decisor corresponde amparar la acción impetrada por las razones que se exponen a continuación. 2.a - En primer término, se observa que el accionamiento fue deducido en tiempo y forma . 2.b - En efecto, el plazo de caducidad del art. 4 de la Ley 16.011 sólo comienza a correr desde que el paciente deviene informado que el tratamiento no será cubierto por el FNR, y en el caso los accionantes se presentaron el 24 de octubre de 2018 ante el FNR a efectos de solicitar la cobertura de la cirugía necesaria para la colocación de un implante coclear y con fecha 23/11/2018 se les comunicó la negativa del FNR de cubrir la intervención quirúrgica, y el 20/12/2018 se presentó el accionamiento. En razón de lo cual, el accionamiento se encuentra en plazo. 2.c - Asimismo, formuló solicitud ante el BPS el 11/12/2018 , y la volvió a ingresar el 19/12/2018 , y hasta la fecha no ha recibido respuesta alguna de dicho organismo a pesar del tiempo transcurrido. 3 - Siguiendo las consideraciones desarrolladas por el Prof. Viera , (Ley de amparo, ed. Idea, Mont. 1993, p. 13) se advierte que el amparo procede en virtud de reunirse todos los ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS requerido por la normativa vigente. 4.a – En lo que refiere a los ELEMENTOS SUBJETIVOS previstos por la ley 16.011, ( competencia, capacidad y legitimación causal ) se observa que los dos primeros ni siquiera fueron cuestionados en autos, sin perjuicio de lo cual, se estima que se han acreditado en debida forma. 4.b - Si se ha cuestionado por ambos demandados la legitimación causal pasiva en el reclamo formulado pues, ambos niegan titularizar un deber que les exija cumplir con la prestación requerida por la accionante, y a su vez ambos se atribuyen entre si el referido deber. 4.c - Ahora bien, en lo que refiere al BPS en su Reglamento para el otorgamiento de prestaciones sanitarias ortoprotésicas, obrante a fs. 94 y ss prevé que: “3 – Incompatibilidades: Serán incompatibles con el presente beneficio, las prestaciones obligatorias que deben brindar los prestadores integrales de salud, públicos o privados que se encuentren incluidas en el PIAS, ya sea en forma directa o a través del Fondo Nacional de Recursos” (ver fs. 94, numeral 3). 4.d - Así las cosas, y más allá de la indiferencia que el BPS ha tenido en relación al planteo de la accionante, y aún cuando la referida disposición reglamentaria carece de fuerza normativa para imponerse ante disposiciones normativas de mayor jerarquía, en principio (y sin dejar de reconocer la alta opinabilidad del punto por lo que se acaba de expresar) estando al tenor de la reglamentación referida, la legitimación pasiva del BPS solo funciona residualmente, cuando la prestación no debe ser brindada por prestadores integrales de salud públicos o privados, incluidas en el PIAS en forma directa o a través del FNR, lo que precisamente sucede en el subexámine, pues según surge del ‘Catálogo de prestaciones’ del Plan Integrado de Asistencia en Salud (decreto 568/2008) obrante a fs. 13/16., en el capítulo de ‘ OPERACIONES EN EL OÍDO’ , a fs. 16 vta. ( ver ítem 20.97) se colocó a cargo del FNR sin ningún tipo de restricción , la ‘IMPLANTACIÓN O SUSTITUCIÓN DE PRÓTESIS COCLEAR’ (IMPLANTE COCLEAR), circunstancia ésta que conduce –más allá de la alta opinabilidad del punto- a rechazar el accionamiento deducido por vía de amparo contra el BPS. 5 - En relación a los ELEMENTOS OBJETIVOS , tal como enseña Viera , los mismos resultan de los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 y son: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, alerte o amenace un derecho o liberad, reconocida expresa o implícitamente por la Constitución , salvo el habeas corpus, con manifiesta ilegitimidad , provocando o amenazando provocar al titular del derecho o libertad un daño irreparable y, por último que no exista en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el amparo. (ver Viera , L ., Ley de amparo, ed. Idea, Montevideo, 1993, p. 13). 6 - En el caso, el ACTO MATERIAL ( acto, hecho u omisión ) está conformado por la negativa a la solicitud formulada por la actora (de que se cubra el costo del dispositivo implante coclear y de la cirugía de implantacion) la que fue expresamente manifestada en las respectivas contestaciones de la demanda, y en la nota obrante a fs. 4. 7 - Y ese hecho material, DE MODO ACTUAL O INMINENTE, LESIONA O RESTRINGE UN DERECHO CONSTITUCIONAL DEL ACCIONANTE, en la medida que la Sra.AA se encuentra padeciendo una sordera profunda que la mantiene en una grave situación de aislamiento, limita seriamente su capacidad de comunicación , y afecta gravemente su calidad de vida, y pesar de que su médico tratante plantea como indicación adecuada la colocación de un dispositivo de implante coclear, se le niega el acceso a dicha prestación sin que existan razones fundadas para la negativa. Cabe tener presente que según declaró el médico tratante de la Sra.AA ( Dr. BB ) en audiencia cuya acta luce a fs. 173 vta. , registrada en archivo de sonido (audire), que mientras antes se lleve a cabo la colocación del implante coclear, menos riesgos padece la paciente de que se le atrofien las neuronas que perciben y codifican los sonidos, ya que se trata de una paciente que está hace tiempo con una profunda sordera, lo que la lleva a un estado importante de aislamiento y puede determinar que las neuronas se atrofien . En tal sentido, el destacado especialista explicó que en realidad “escuchamos más con la cabeza y las neuronas que con el oído”. 8.a - En efecto, la actitud de la parte demandada, vulnera el DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SALUD de la Marianela Fuentes, cuyo goce se encuentra protegido por los arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional y por diversos tratados de derechos humanos ratificados por la República. 8.b - Así, explica Mariana Blengio que el derecho a la salud integra el grupo de derechos de naturaleza económica y social en la medida que requiere de la actuación activa y progresiva del Estado para satisfacer las demandas de atención sanitaria de la población a través de la asignación de recursos económicos. ( Blengio, M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38). 8.c - Y anota la autora, que desde el punto de vista conceptual , el derecho a la salud es pre condición para la vida de los seres humanos. Se erige a partir del reconocimiento del valor de la dignidad humana. No puede definirse como un derecho incondicional a estar sano, pues la salud depende de diversos factores que quedan fuera del control directo del Estado como la estructura biológica y las condiciones de vida. En consecuencia se entiende que es el derecho “al nivel más alto posible de salud física y mental” lo que implica el “derecho a disfrutar de un conjunto de bienes instalaciones, servicios y condiciones” necesarios para su realización. 8.d - El derecho a la salud incluye también otros derechos como el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde igualdad de oportunidades a la población; derecho a la prevención y tratamiento de enfermedades; derecho humano a los medicamentos; a la educación e información; además del derecho a la participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional 8.e - El rol del Estado resulta primordial para asegurar el goce de este derecho humano . No ya como un objetivo programático o a largo plazo, sino como una imperiosa necesidad de promover la debida atención sanitaria resolviendo a través de estrategias y políticas públicas los obstáculos o límites que se generan a la hora de disponer de recursos económicos limitados. 8.f - Y bien, como sostiene Mariana Blengio , el art. 44 de la C.N. establece la obligación del Estado de procurar el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes, lo que supone el reconocimiento implícito del derecho humano a la salud que comprende los aspectos médicos, éticos y sociales. Y la interpretación del texto constitucional nos lleva a vincularlo con el derecho a la vida, la integridad física, el entorno vital, la igualdad y la libertad lo que se proyecta a través de los artículos 7, 8, 10, 47 y 72. ( Blengio, M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38). Y ello es así porque, como explica Cristina Guillén , el derecho a la salud tiene una conexión intrínseca con los demás derechos humanos , como el derecho a la vida, a la educación, al trabajo, a la alimentación, a la privacidad, a la participación a la autonomía e integridad física, a la información y a estar libre de discriminación, tortura, trato inhumano, violencia etc. Razón por la cual se alude a la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos entre sí, pero, al mismo tiempo, el derecho a la salud posibilita el ejercicio de los demás derechos. (‘De la exclusión a la expectativa de universalidad – Derecho a la salud’, en Derechos Humanos en Paraguay 2008, p. 558). 8.g - El tercer inciso del art. 44 de la C.N dispone que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los “indigentes o quienes carecen de recursos suficientes”. Y c como anota Van Rompaey : la utilización en el inciso 2 del artículo 44 de la Carta de la conjunción disyuntiva ‘o’ entre los vocablos ‘indigentes’ y ‘carente de recursos’ implica la diferencia o contenido significativo diverso entre los dos grupos de personas a que hace referencia la norma, descartándose la idea de equivalencia o sinonimidad. (‘A lgunas reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización, Rev. Judicatura, t. 52, agosto 2012, p. 150 ) En otros términos, la titularidad activa de la obligación asistencial en examen no depende o está condicionada a la pobreza extrema o absoluta ausencia de recursos del beneficiario, sino a la insuficiencia de ingresos para solventar el costo del medicamento prescripto para el tratamiento de su enfermedad. (Ver: Tovagliare, F., Van Rompaey, L., y Barbieri , L ., ‘Aplicación Directa de principios y normas constitucionales’, ed. La Ley, Montevideo, año 2016, p. 158). 8.h - Por otra parte, se observa que el derecho a la salud ha sido reconocido y consagrado por diversos instrumentos sobre derechos humanos de alcance universal y regional y por diversos tratados internacionales de derechos humanos suscritos por la República . ( Robaina, A. en ‘El Derecho Fundamental a la Salud’, en ‘Régimen Jurídico de Asistencia a la Salud’, ed. F.C.U., Montevideo, año 2009, Coordinado por Delpiazzo ) 8.i - Así, l a Declaración Universal de diciembre 1948 estableció el derecho a la salud desde la perspectiva inclusiva e integradora al establecer que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios necesarios” ( artículo 25). 8.j - La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de ese mismo año, incorporó en el artículo XI el derecho de toda persona a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica. 8.k - El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PDESC) -ratificado por ley 13.751 en el año 1969- establece que: “Toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (artículo 12). 8.l - Y corresponde anotar que Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas –órgano supervisor de la aplicación del PDESC-, al examinar el quinto informe periódico de Uruguay (en sus sesiones 15ª y 16ª , celebradas los días 31 de mayo y 1 de junio de 2017), en su 47ª sesión, celebrada el 23 de junio de 2017, en los párrafos 46 y 47, ‘ recomendó’ al Estado Uruguayo, que adopte las medidas correspondientes para permitir el acceso asequible a todos los medicamentos necesarios para la garantía del derecho a la salud . 8.ll - Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de DESC o Protocolo de San Salvador (ratificado por ley 16.519 en el año 94), consagra el derecho humano a la salud en su artículo 10 y la define como el “disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. Se reconoce a la salud como un “bien público” (inciso 2) y se establece que deberán adoptarse medidas concretas para su protección. 8.m - Y señala Mariana Blengio que el reconocimiento y protección del derecho humano a la salud se complementa además con la aprobación de otros tratados que consagran el derecho a la salud de diversa forma y alcance, con aspectos singulares en relación al sujeto titular del derecho y/o las situaciones de especial vulnerabilidad. ( Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965) artículo 5; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979) artículo 12; Convención sobre los Derechos del Niño (1989) artículo 24; Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (1990) artículo 28; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) artículo 25). 8.n - Así las cosas, las sucesivas expansiones del alcance del derecho a la salud que fueron incorporadas en los tratados de derechos humanos referidos, pasan a tener reconocimiento constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 72 de la C.N., en la medida que los referidos instrumentos objetivizan un catálogo básico de derechos inherentes a la persona humana. (Ver: Real A ., ‘ Los principios generales del Derecho en la Constitución uruguaya’, Rev. de Der. Público y Privado , Montevideo, 1958, t. 40, pp. 195 a 247, p. 18; Cajarville , J.P . , Sobre Derecho Administrativo , t. 1, FCU, Montevideo, año 2007, p. 384; Cassinelli Muñoz, H., , Derecho Público , FCU, Montevideo, 2009, p. 95; Korzeniak J. , Primer curso de Derecho Público. Derecho Constitucional, FCU, Montevideo, 2001, p. 331; Tovagliare, Van Rompaey y Barbieri, ‘Aplicación directa págs.. 22/23). 9.a - Con relación a la ILEGITIMIDAD MANIFIESTA , si bien la doctrina especializada entiende que se requiere una ilegitimidad clara, evidente, inequívoca, grosera, ( Viera , Ley de amparo, op. cit., pág 17), este decisor considera que dicho requisito debe ser interpretado sin reduccionismos o angostamientos apresurados, en sintonía con la finalidad protectora del goce de los derechos humanos que inspira la ley de amparo y la directrices axiales trazadas por la Constitución Nacional . Y en función de ello, entiende este sentenciante que en el caso, se ha verificado la ilegitimidad manifiesta, en la medida que la negativa a la solicitud formulada por la accionante para la cobertura del dispositivo implante coclear y del costo de la cirugía correspondiente, es arbitraria, pues no existen ‘razones’ seriamente fundadas que justifiquen el rechazo de la petición. 9.b - En efecto, la codemandada FNR fundamentó su conducta, alegando que la cirugía de implantación no se encuentra a cargo del FNR, invocando como fundamento central de la negativa, la resolución 27/00 de la CHA de fecha 10/8/2000 que luce a fs. 55, y el informe realizado por el Dr. Haretche que señala que las instituciones médicas deben asumir los costos de internación y el acto quirúrgico (v. fs. 53/54). 9.c – Sin embargo, se observa que según surge del ‘Catálogo de prestaciones’ del Plan Integrado de Asistencia en Salud (decreto 568/2008) obrante a fs. 13/16., tanto el dispositivo como su intervención quirúrgica se encuentran a cargo del FNR, en la medida que en el capítulo de ‘ OPERACIONES EN EL OÍDO’ , a fs. 16 vta. ( ver ítem 20.97) se colocó a cargo del FNR sin ningún tipo de restricción , la ‘IMPLANTACIÓN O SUSTITUCIÓN DE PRÓTESIS COCLEAR’ (IMPLANTE COCLEAR). 9.d - Surge asimismo acreditado en autos, (escuchar declaración del Dr. BB) que el implante coclear cuya colocación se reclama, es el recomendado por la literatura médica nacional e internacional y viene siendo utilizado con éxito en el tratamiento de los pacientes que padecen hipoacusia severa a profunda como el caso de la Sra. Fuentes. 9.e - En fin, como enseña Van Rompaey , en la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del derecho a la vida y a la salud, no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales o fiscales difusos y sin respaldo en elementos de convicción que permitan inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos ( Van Rompaey , ‘ Reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización’, Revista Judicatura Tomo 52, págs. 149 y 150). 10.a - A juicio de este sentenciante también corresponde tener por acreditada la INEXISTENCIA DE OTROS MEDIOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS QUE PERMITAN OBTENER EL MISMO RESULTADO . 10.b - En efecto, si bien se podría accionar a través de la vía administrativa legislada por el art. 11 de la Ley 16.343, ese camino no permite obtener el mismo resultado que con el accionamiento de amparo. No debe perderse del horizonte que el art. 2 ley 16.011 reza que cuando existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho ( Viera, ‘Ley de amparo’, cit. pág 20). 10.c - En el mismo sentido Biasco destaca que frente a una ineficacia emergente de la excesiva demora, procede el proceso de amparo. Y continúa diciendo el autor compatriota que, la demora o retardo, constituye una omisión (abstención de hacer lo debido) y una falta administrativa, por dejar de hacer o ejecutar algo necesario, lo que se traduce en que demora constituye ineficacia ( Biasco, M ., ‘ El amparo general en el Uruguay’, AEU, Montevideo, 1998, págs. 211 y 212). 10.d - Del mismo modo Rivas afirma, que si la vía administrativa no atiende idóneamente al problema, es decir, si su trámite, por uno u otro motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado y puede, por ende, ocasionar un gravamen irreparable el interesado puede articular el amparo ( Rivas, A., El amparo 2ª edición La Rocca, Buenos Aires, 1990, pág. 142). 10.e – Y en el caso, como ha señalado con total claridad el Dr. BB, si el estado de aislamiento en el que se encuentra inmersa la Sra. Fuentes se continúa prolongando, corre serio riesgo de que las neuronas que reciben y codifican los sonidos se atrofien, y no pueda volver a comunicarse. 11 - La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- - Por todo lo expuesto y lo dispuesto por arts 7, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República y Ley 16.011 FALLO : HACIENDO LUGAR A LA PRETENSIÓN Y EN SU MÉRITO CONDENANDO AL FONDO NACIONAL DE RECURSOS A CUBRIR EL COSTO DEL DISPOSITIVO DE IMPLANTE COCLEAR, LA CIRUGÍA DE IMPLANTACIÓN, Y TODO EL MATERIAL QUE FUERE NECESARIO PARA SU ACTIVACIÓN Y CALIBRACIÓN DE ACUERDO A LAS INDICACIONES QUE FORMULE EL EQUIPO MÉDICO TRATANTE, EN EL PLAZO DE 24 HS., BAJO APERCIBIMIENTO DE APLICAR LAS SANCIONES ECONÓMICAS PREVISTAS POR EL ART. 9 LIT. C DE LA LEY 16.011. DESESTIMADO EL RECLAMO FORMULADO CONTRA EL BPS. ESTABLÉCESE EN LA SUMA 3 B.P.C. LOS HONORARIOS FICTOS A LOS SOLOS EFECTOS FISCALES.- EJECUTORIADA, CÚMPLASE, REPÓNGASE VICÉSIMA; EXPÍDASE TESTIMONIO SI SE LO SOLICITARE, PRACTÍQUESE LOS DESGLOSES A QUE HUBIERE LUGAR Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVENSE ESTOS OBRADOS.