Sentencia Definitiva N° 131/2019

Montevideo, cuatro de febrero de dos mil diecinueve VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “LL - AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO DE RAPIÑA ESPECIALMENTE AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA EN CALIDAD DE AUTOR EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO COMPLEJO DE HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE CONCURSO EN CALIDAD DE PARTÍCIPE EXTRAÑO AL HECHO - CASACIÓN PENAL”, IUE: 404-1/2014 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la defensa de LL, contra la Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 33/2018, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno, el día 14 de marzo de 2018 (fs. 577-582 vto.). RESULTANDO : I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 10/2017, de fecha 6 de marzo de 2017, el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Paso de los Toros de 1º Turno, falló: “Condénase a LL como autor penalmente responsable de un delito de rapiña especialmente agravada en grado de tentativa en calidad de autor en reiteración real con un delito complejo de homicidio muy especialmente agravado en la modalidad de concurso en calidad de partícipe extraño al hecho, a la pena de 22 años de penitenciaría, con descuento de la preventiva sufrida y de su cargo las prestaciones legales de rigor (art. 350 CPP) (...)” (fs. 498-507). II) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 33/2018, de fecha 14 de marzo de 2018 (fs. 577-582 vto.), el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno, en lo que aquí interesa, confirmó la sentencia de primera instancia, salvo en cuanto condenó al recurrente en la modalidad concurso en calidad de partícipe extraño al hecho y le imputó, en su lugar, la coautoría a título de dolo eventual del delito de homicidio muy especialmente agravado en la modalidad de concurso (fs. 577-582 vto.). III) Contra dicha sentencia, la defensa de LL interpuso el recurso de casación en estudio. Expresó, en síntesis, lo siguiente: a) Resulta ilegítima la imposición de una condena por el delito de rapiña especialmente agravada en grado de tentativa y, al mismo tiempo, por el delito de homicidio muy especialmente agravado (art. 312 num. 4º del C.P.). Expresó el impugnante que le agravia la recurrida, en tanto mantiene la condena por el delito de rapiña especialmente agravada en grado de tentativa, en calidad de autor, con el delito de homicidio muy especialmente agravado. Recordó que la figura penal por la que se lo condenó (homicidio muy especialmente agravado al amparo de lo previsto en el art. 312 num. 4º del C.P.) constituye una figura compleja. En su descripción típica ya se encuentra la comisión de otro delito, al menos en grado de tentativa. Al computar el delito de rapiña en reiteración real con el de homicidio muy especialmente agravado por el art. 312 num. 4º, la Sala está violando el principio de non bis in ídem . Se está penando dos veces la rapiña, pues está ínsita en la figura compleja del delito de homicidio muy especialmente agravado. Si bien el nomen iuris de la figura que le fue atribuida fue “Homicidio muy especialmente agravado”, la agravante prevista en el num. 4º del art. 312 del C.P. no es una verdadera agravante específica. Se trata de una nueva figura penal; de un delito autónomo y complejo que subsume al otro delito. La necesidad de subsumir la rapiña en el homicidio muy especialmente agravado, es ampliamente aceptada en doctrina y jurisprudencia. Por tal razón, adujo que corresponde abatir la pena impuesta en cuatro años y fijarla en 18 años de penitenciaría. b) La graduación de la pena impuesta es ilegal . Indicó que la pena im-puesta resulta muy alta, en atención a las siguientes circunstancias. LL cometió el delito siendo menor relativo; se trataba de la primera acción delictiva que cometía y que terminó con el peor de los resultados, sin que él haya disparado su arma ni agredido a nadie directamente. Es comprensible que se aplique una pena por el delito cometido y que ésta sea de una entidad importante, pero para graduar la misma de acuerdo a la culpabilidad de cada partícipe, se entiende que debe abatirse la pena de su defendido a un guarismo más moderado, que entiende que debe ser de 4 (cuatro) años. IV) Por Resolución de la Suprema Corte de Justicia No. 1363/2018, de fecha 31 de mayo de 2018, se decidió dar ingreso al recurso de casación interpuesto y conferir traslado por el término legal (fs. 604). V) El traslado conferido no fue evacuado por la Fiscalía. VI) Por Resolución No. 1802/2018, de fecha 16 de julio de 2018 (fs. 613), se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte por el término legal, la que fue evacuada a fs. 615 y ss., Vista No. 00681/2018, de fecha 17 de agosto de 2018, pronun-ciándose por la desestimatoria del recurso interpuesto. VII) Por Auto No. 2225/2017, de fecha 22 de agosto de 2018 (fs. 620), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia, al término del cual se acordó el presente pronunciamiento en forma legal y oportuna. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de los integrantes que concurren al dictado del fallo, desestimará el recurso de casación interpuesto, sin especial condenación procesal. II) El caso de autos . Como surge tanto de la sentencia de primera como de la de segunda instancia, los hechos que quedaron probados son los siguientes: BB se contactó con RR ; LL (alias TT) [el recurrente en casación];PP y DD (alias el CC), con la intención de ir a robar una caja fuerte ubicada en Pueblo Ansina – Departamento de Tacuarembó. Fue así que, el 1º de enero de 2013 después de las 22 horas, salieron rumbo a Ansina desde la Ruta No. 5 y Calle 17 metros de La Paz, Departamento de Canelones, en el vehículo Nissan Sentra color rojo, matrícula colocada SBA 2415 (matrícula SBQ 9997), conducido por el recurrente. Iban armados con revól-veres cargados que les había proporcionado BB. Este último no portaba ningún arma de fuego. El día 2 de enero de 2014, próximo a las 2 horas, al llegar al km. 311 de la Ruta No. 5, se reventó un neumático delantero al vehículo en que circulaban. Procedieron a colocarlo atravesado en la ruta con la intención de simular un accidente. Todos los ocupantes procedieron a ocultarse dentro de los pastizales de la banquina de la carretera con los rostros cubiertos, a excepción de BB , quien se escondió detrás del auto. En determinado momento apareció por la carretera la camioneta Citroën Berlingo matrícula 111111, conducida por WW , en la que viajaban, además del chofer, HH; NN , II y OO. Detuvieron la marcha, pensando que había un accidente de tránsito y observando que no había ocupantes en el vehículo. NN bajó de la camioneta para prestar ayuda y vio que, entre los pastizales de la banquina, había tres personas encapuchadas. Volvió hacia el vehículo y le dijo a su padre [WW] “acelerá papá”. Al ver que el vehículo que pretendían rapiñar se escapaba, uno de los encausados -RR- se acercó corriendo y efectuó un disparo con un arma de fuego, que impactó en la parte izquierda de la puerta delantera de la camioneta Citroën, sin herir a ninguno de los ocupantes. Más tarde en la madrugada del 2 de enero de 2014, próximo a las 2 horas, pasaron por el lugar XX y YY;MMyZZ quienes viajaban en la camioneta Nissan Frontier color blanco, matrícula 1111. Al ver el automóvil rojo Nissan Sentra 1111111 (111111) atravesado en la ruta con balizas y luces encendidas lo rebasaron y se detuvieron a unos metros del mismo, pensando que había ocurrido un accidente de tránsito. Se bajaron todos los ocupantes del vehículo. YY trató de pedir ayuda al servicio de emergencia 911. En determinado momento, quienes bajaron con la intención de socorrer a los presuntos accidentados, advirtieron que el vehículo atravesado tenía una cubierta delantera derecha reventada y trozos de vidrio en la parte trasera; además escucharon que alguien se quejaba. Alumbraron con una linterna y vieron a una persona agachada fuera del auto, que resultó ser DD (alias el CC), quien tenía puesto un pasamontañas con el que se cubría el rostro. Procedió a pararse delante del auto y dijo: “van a salir”. Al advertir que se trataba de un asalto huyeron rumbo a la camioneta en la que viajaban. Únicamente logró ascender a la misma ZZ. Mientras esto acontecía, los encausados DD y BB corrieron rumbo a la camioneta en donde se encontraba Oscar Acosta Fernández. El primero, munido de un revolver, le manifestó: “bájate o te matamos”. Acto seguido le efectuó dos disparos, mientras éste se encontraba tratando de subir al vehículo con el propósito de huir. Inmediatamente tiraron a Acosta Fernández al piso y, en su lugar, ascendieron a la camioneta todos los encausados [entre ellos el ahora recurrente], dándose a la fuga en el referido vehículo. Viajaron por la Ruta No. 5 rumbo al norte y, en el paraje Batoví, abandonaron la camioneta y se dieron a la fuga por el campo. RR , LL [el recurrente], PP y DD (alias el CC), salieron juntos para un lado, mientras que BB huyó solo en otra dirección. Acosta Fernández murió sobre la ruta a consecuencia de los dos impactos de bala. Así constató el protocolo de autopsia: “ El examen externo revela un sangrado importante en la cabeza con orificio de bala de entrada en región mastoidea izquierda y exteriorización de masa encefálica. En muslo derecho presenta otro orificio de entrada de bala... En suma: muerte por herida de bala (muslo y encéfalo craneano)” . El 3 de enero, próximo a las 18 horas, en campos de “Finsa”, en las proximidades del Km. 391 de la Ruta No. 5 fueron detenidos por personal policial RR y LL , incautándoseles dos revólveres Smith & Wesson calibre 38 corto, BKK y CBU 6210. Asimismo, en las proximidades del lugar personal policial también ubicó a DD, el cual antes de ser detenido se quitó la vida con el arma que portaba. Por los hechos delictivos reseñados, la sentencia impugnada condenó a LL por un delito de rapiña especialmente agravada en grado de tentativa, en reiteración real con un delito de homicidio muy especialmente agravado, a título de dolo eventual, en calidad de coautor en la modalidad concurso. III) Legitimidad de la decisión de condenar al recurrente como autor responsable de un delito de rapiña especialmente agravada en grado de tentativa, en reiteración real con un delito complejo de homicidio muy especialmente agravado (art. 312 num. 4º del C.P.) a título de dolo eventual en la modalidad de concurso. En síntesis, el cuestio-namiento formulado por el recurrente consiste en reprochar a la Sala el haber condenado al encausado por un delito de rapiña especialmente agravada (en grado de tentativa). Indicó que el delito de rapiña está subsumido en el delito de homicidio muy especialmente agravado que también se le atribuyó, al amparo de lo previsto en el art. 312 num. 4º del C.P. El delito de homicidio muy especialmente agravado constituye un delito complejo, que ya subsume la rapiña realizada para apoderarse del vehículo del asesinado. A juicio de la Corpora-ción, el cuestionamiento no puede prosperar. Como bien lo releva el Sr. Fiscal de Corte en su dictamen (especialmente a fs. 616-616 vto.), de acuerdo al cuadro fáctico relevado, a LL le fue correctamente imputada la comisión de dos delitos, que concurren entre sí en régimen de reiteración real. El agente, por un lado, cometió en calidad de autor un delito de tentativa de rapiña especialmente agravada, por el intento de apoderarse del vehículo Citroën Berlingo conducido por el Sr. WW, en el que viajaban, además, HH, NN, II y OO. Dicho reato quedó en la tentativa, porque los ocupantes del vehículo lograron huir. Luego, por una resolución criminal autónoma e independiente de la anterior, cometió el otro delito (el homicidio muy especialmente agravado) que se le atribuyó en calidad de coautor. Este segundo delito, consiste en el homicidio muy especialmente agravado del Sr. ZZ , que le fue atribuido a título de dolo eventual, en calidad de coautor. El homicidio fue cometido para apropiarse de la camioneta Nissan Frontier en la que este viajaba y para poder huir en ella (cosa que hicieron el encausado y los demás coautores de dicho delito). El referido homicidio, que le fue atribuido al recurrente en calidad de coautor, fue tipificado como muy especialmente agravado, de acuerdo a lo previsto en el art. 312 num. 4º del C.P. Dicho precepto, establece que constituye una agravante muy especial del homicidio el que es cometido: “ Para preparar, facilitar o consumar otro delito, aun cuando éste no se haya realizado” . Existe consenso en que la agravante muy especial del delito de homicidio, prevista en el art. 312 num. 4º del C.P., corresponde a un verdadero delito complejo. La comisión de otro delito distinto del homicidio (en este caso de una rapiña) es una circunstancia que, por sí misma, constituye delito. Sin embargo, el art. 56 ejusdem establece que no debe imputarse de modo independiente, porque forma parte de un delito complejo. El citado art. 56 prevé: “Los delitos que sirven de medio, o facilitan, permiten sacar provecho o se ejecutan para facilitar u ocultar otros delitos; cuando no se hallan contemplados en la ley como circunstancias constitutivas o agravantes del delito central, se juzgan con sujeción al artículo 54”. Por tal motivo, no corres-ponde imputar al agente un delito de homicidio en reiteración real (art. 54 del C.P.) con uno de rapiña. Esto último sería lo que correspondería, si el art. 56 del C.P. no existiera. Como enseña nuestra doc-trina, las circunstancias previstas como agravantes muy especiales del homicidio: “ ...constituyen, en sí mismas, delitos los cuales se deberían imputar de modo independiente si no existiera precisamente la unificación compleja de estos supuestos en un solo delito de homicidio con agravantes muy especiales” (CHAVES HONTOU, Gastón: “El Derecho Penal desde la Constitución” , UCUDAL, Montevideo, 2016, pág. 744/746). El art. 56 del C.P. excluye de la regla del concurso real los hechos contemplados por la ley como circunstancias constitutivas o agravantes del delito central. Como lo señala Bayardo Bengoa: “ En esos supuestos tenemos pluralidad de acciones, pero unidas y fundidas por la ley en un único y nuevo delito; tenemos lo que se denomina delito complejo ” (BAYARDO BENGOA, Fernando: “Derecho Penal Uruguayo” , T. III, Centro Estudiantes de Derecho (CED), Montevideo, 1970, pág. 152). En definitiva, los hechos constitutivos de la agravante muy especial del delito de homicidio, forman parte de ese delito complejo (art. 312 numeral 4º del C.P.) y, correctamente, no se le imputaron al encausado de manera independiente. La tentativa de rapiña especialmente agravada que se le imputó corresponde, como ya se dijo, a un hecho anterior al homicidio. Un hecho que es fruto de otra resolución criminal anterior e independiente: el intento de apoderarse por la fuerza de la camioneta Citroën Berlingo, en la que viajaban los Sres. WW, HH, NN, LL y OO. Para que exista reite-ración real se requiere una pluralidad de resoluciones autónomas correspondientes a cada delito (Cf. CHAVES HONTOU, Gastón: “ El Derecho...” , cit; pág. 753). Y esto es lo que ocurre en este caso. Por eso, se justifica la atribución de los dos delitos: rapiña especialmente agravada (tentada) y homicidio muy especialmente agravado (consumado) en reiteración real. Primero existió la reso-lución criminal de rapiñar para apoderarse (sin éxito) del utilitario Citroën Berlingo y, luego, la resolución de matar a ZZ para apoderarse de la camioneta Nissan Frontier que éste conducía. Por lo tanto, como bien lo señaló el Sr. Fiscal de Corte en su dictamen, el autor debe responder por dos ilícitos que concurren entre sí en régimen de reiteración real: i) la rapiña especialmente agravada en grado de tentativa cometida en calidad de autor y; ii) el homicidio muy especialmente agravado, a título de dolo eventual, cometido en la modalidad de coautor. No hay vulneración alguna del principio de non bis in ídem . La tentativa rapiña que se le ha atribuido en calidad de autor corresponde a una primera resolución criminal, autónoma e independiente. Los hechos, posteriores, constitutivos de la agravante muy especial del delito de homicidio, no le fueron imputados de manera independiente, sino formando parte de la agravante muy especial de dicho delito (art. 312 num. 4º del C.P.). En su mérito, los agravios articulados en el punto no son de recibo. IV) Inadmisibilidad de los agravios relativos a la individualización de la pena impuesta al impugnante . El restante punto de cuestionamiento, relacionado con la fijación de la pena, tampoco puede progresar. Ello, tanto por razones de forma como de fondo. El libelo impugnativo, de modesta factura técnica en general, resulta particularmente infundado en el pasaje dedicado al agravio en examen, que apenas se presenta en titulares. No existe una crítica razonada de la decisión de la Sala de establecer el guarismo punitivo. Tampoco se señalan las normas de Derecho infringidas, lo que supone una inobservancia de los requisitos reclamados por los arts. 270 y 272 del C.P.P. No es posible soslayar que, como lo ha señalado la Corporación reiteradamente, es requisito fundamental individualizar el agravio, de modo que a través de los motivos se pueda individualizar también la violación de Ley que lo constituye. Para esto la primera exigencia es citar concretamente las normas que se estiman violadas. El recurso debe bastarse a sí mismo; ser autosuficiente (Cf. Sentencias Nos. 1.492/2018, 934/2002, 911/2004 y 648/2012). En este caso no se hizo el menor esfuerzo en orden a la justificación del cuestionamiento. Sin perjuicio de las ra-zones formales apuntadas, existe jurisprudencia conso-lidada de la Corporación, en la que se ha sostenido que la fijación del guarismo punitivo, siempre que se ubique dentro de los márgenes legales, no resulta revisable en casación (Cf. Sentencias Nos. 636/2016 y 1.214/2018 entre otras). Las dos razones apuntadas conducen a descartar el agravio. V) Por los fundamentos expuestos y las normas citadas, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad: FALLA : DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL . HONORARIOS FICTOS 20 BPC. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.