Sentencia Definitiva N° 197/2018

DFA-0009-000582/2018 SEF-0009-000197/2018 Montevideo, veinte de diciembre de dos mil dieciocho. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO. Ministra Redactora: Dra. Graciela Pereyra Sander Ministros Firmantes: Dra. Ana M. Maggi Dra. Mónica Besio AUTOS: “AA C/ PODER EJECUTIVO. -MSP-. -AMPARO-. IUE: 0002-043635/2018”. I) El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia Definitiva Nº 122/2018 de fecha 22 de noviembre de 2018, por la cual el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 4º Turno, Dr. Carlos Aguirre, desestimó la acción de amparo movilizada. Sin especial condena procesal. II) Sostuvo la parte actora que la recurrida le agravia por cuanto la deja sin el suministro de la medicación “FINGOLIMOD-Gilenya”, indicada por su neurólogo tratante Dr. Carlos Schroeder. Expresa que el fármaco es avalado por la bibliografía científica internacionalmente admitida, así como por destacados profesionales de nuestro medio que lo han recomendado para aquellas personas que padecen esta enfermedad, existiendo múltiples casos en los que se suministra dicho fármaco, con singular éxito en los pacientes portadores de esclerosis múltiple. Dice que en este caso, la ilegitimidad manifiesta corresponde al MSP por tener una conducta omisa en no decidir positivamente en este aspecto a sabiendas de que la esclerosis múltiple es una patología degenerativa que va avanzando, dejando secuelas irreversibles y no sólo se daña a quien la padece sino a todo el entorno familiar, que debe estar al cuidado de la paciente. Agrega que es de suma necesidad para la actora acceder al medicamento, para que pueda mantener su derecho a la vida ya que sin el medicamento la patología que sufre seguirá aumentando negativamente, deteriorando así su organismo e impidiéndole a ultranza desenvolverse en forma autónoma e independiente en sociedad. Que debe tenerse presente que el MSP ha otorgado el fármaco, por lo que no existe argumento científico que avale la negativa en este caso, y que se está configurando una violación al principio de igualdad, puesto que pese a que la actora padece la misma enfermedad que los pacientes que identifica, el MSP decidió negarle el suministro sin tener en cuenta que necesita ser tratada con FINGOLIMOD (GILENYA) en orden de prolongar su vida y mejorar la calidad de la misma. Resulta incomprensible que se sostenga que tratar en forma desigual a los pacientes que requieren el mismo tratamiento y la misma droga, no implique una vulneración del principio de igualdad. Refiere a la declaración de su médico tratante y a la evidencia científica, de donde surge que el Interferón B es un medicamento mundialmente obsoleto, con tasas de respuestas en muchos casos bajas o nulas y extremadamente invasivo. El MSP brinda medicamentos que datan de 20 años, cuya incorporación se registró en el 2010 y luego no recibió ninguna actualización. Surge de la prueba que el tratamiento solicitado es el indicado para frenar la progresión y los empujes de la grave enfermedad que padece la actora. De no recibir este tratamiento, es inevitable la progresión de esta patología que es degenerativa y produce discapacidad. El derecho a la protección de la vida y la salud de los individuos está consagrado constitucionalmente. Que en los argumentos esgrimidos por el sentenciante, se entiende que no se le da la relevancia que entiende debe tener la independencia del profesional actuante, profesional que conoce en forma más que cercana la historia clínica de la paciente, así como la evolución de su enfermedad. Solicita se revoque la sentencia y en su mérito se acoja la demanda en todos sus términos. III) La parte demandada evacuó el traslado del recurso abogando por la confirmatoria (fs. 733-739). IV) Se franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta Sede (fs. 740 y 743) y recibidos, previo pasaje a estudio, se procede el dictado de la presente en legal forma (Art. 10 Ley Nº 16.011). V) A efectos de una mayor comprensión de lo controvertido, se tendrá presente que la actora manifestó en la demanda que tiene 50 años de edad y fue diagnosticada en el año 2010, con esclerosis múltiple. Relató la evolución de la enfermedad y los medicamentos con los que fue tratada hasta el año 2018, en el que dice, sufrió un empuje de características severas que obligó a que le suministraran altas dosis de corticoides (Metilprednisolona un gramo diario intravenoso durante cinco días) y luego Plasmaféresis (7 sesiones de recambio plasmático) para obtener una mejoría clínica. Actualmente se encuentra en tratamiento inmunomodulador con beta interferón y ha tenido una respuesta sub-óptima a esta medicación, por lo que su médico tratante considera imprescindible el uso de FINGOLIMOD, como alternativa terapéutica válida. Prueba de esta respuesta sub-óptima es la última resonancia magnética de cráneo y raquis, que demostró un aumento del número de lesiones desmielinizantes tanto a nivel supra como infratentorial. En virtud de que el medicamento no está dentro de las prestaciones cubiertas por el sistema de salud, lo solicitó administrativamente al MSP, obteniendo una respuesta negativa. Destaca que es imprescindible comenzar el tratamiento con FINGOLIMUD en forma URGENTE ya que es sabido que existe un período ventana para frenar el avance de la enfermedad, antes que le provoque secuelas irreversibles. El costo del medicamento en su presentación de 28 comprimidos es de $ 41.300. La forma de administración es 1 comprimido por día, siendo la dosis diaria de 0.5 mg. Según indicación del médico tratante. Actualmente y a causa de su enfermedad no percibe ingresos, siendo su único sostén la ayuda de su familia. VI) Por su parte el demandado al contestar la demanda -en una breve síntesis- manifestó que en el caso, la situación clínica de la actora fue analizada por el asesor externo Dr. Andrés Gaye, el cual en el informe de fecha 26 de mayo de 2018, atento a que la misma no cumple actualmente ninguno de los requisitos que surgen del prospecto del producto, o sea el fracaso de los tratamientos de primera línea (en dosis y por tiempo adecuado) y presentaciones graves y discapacitantes de la enfermedad (enfermedad agresiva), sugirió no acceder a la solicitud de suministro del mismo. VII) La Sala ha sostenido siempre que “ En nuestro derecho la Acción de Amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos), y se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión. Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta” (de la Sala Sent. 124 y 150/2018 entre muchas otras) . VIII) En el caso que nos ocupa, la apelante, no obstante decir que la sentencia le agravia, en realidad no hace una crítica razonada y puntual de los aspectos que entiende son erróneos y le causan real agravio de la misma, sino que prácticamente se limitó a reiterar las afirmaciones de la demanda. Ello ameritaría el rechazo “de plano” de la apelación según lo establecido por el art. 253.1 in fine del CGP, no obstante igualmente se dirá que, luego de analizar cada uno de los elementos probatorios incorporados al proceso, en especial la declaración del médico tratante de la actora y el informe pericial -agregado sin impugnación- la conclusión arribada por el A quo no merece reproche alguno. En efecto. La accionante reiteró la afirmación de que el demandado había violado el principio de igualdad al proporcionar el medicamento a otros pacientes y no entregárselo a ella, pero no tuvo en cuenta que la negativa se basó en que su caso concretamente, no cumplía los requisitos necesarios o pautas de tratamiento para que su administración fuera posible o mejor, beneficioso y ese fue el argumento central de la apelada, en donde el Sr. Juez A quo sostuvo que la negativa del MSP de entregar el remedio en cuestión importa licitud, por cuanto quedó demostrado que conforme a la patología de la actora y su evolución, respuesta subóptima de la misma al tratamiento de primera línea de que es objeto, se consideró que “la administración de Fingolimod sería una alternativa desacertada, errónea y altamente riesgosa, dado los efectos adversos reconocidos aún por su médico tratante” (Considerando 8 a fs. 718). Así, si bien la actora sufre la misma enfermedad que los otros pacientes a los cuales el demandado suministró el medicamento FINGOLIMOD (GILENYA), en su caso no quedó acreditado en primer lugar, que el mismo fuera la única o la última opción de tratamiento y en segundo lugar, que fuera oportuno el suministro atento a su situación clínica. Por lo tanto, es claro que no existió ilegitimidad manifiesta de parte del Ministerio Pública. Observa la Sala que en el “RESUMEN CLÍNICO DE LA PACIENTE: AA” de fecha 24 de abril de 2018, su médico tratante Dr. Carlos María Schroeder -Neurólogo- luego de hacer el relato de la medicación suministrada a la misma, dice textualmente: “Planteándose una respuesta Sub-óptima del Betainterferón, se consulta Referente en Enfermedades Desmilinizantes, Prof. Agdo. Dr. Carlos Oehninger, quien plantea cambio de tratamiento por Fármaco de 2ª Línea, el FINGOLIMOD, por lo cual se hace solicitud al respecto” (fs. 1). La demanda se presentó el 10 de octubre de 2018 (fs. 264), la Sra. Perito Dra. Frances Borches presentó su informe pericial el 24 de octubre de 2018 (fs. 378 vto.) y el médico tratante Dr. Shroeder declaró en audiencia del día 15 de noviembre de 2018 (fs. 698-699). En casos como los que nos ocupa, la prueba pericial es la idónea y adecuada por excelencia. En tal sentido Ignacio Soba Bracesco sostiene que: “La singularidad con la que está dotada la prueba pericial refiere a un campo muy sensible para el derecho, el de la incorporación de otros saberes y conocimientos, de nuevas técnicas y métodos, de la vinculación interdisciplinaria necesaria para la elaboración de herramientas útiles para la dilucidación de los diversos problemas que se someten al debate jurisdiccional. Esto significa que, en el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su ciencia y no la del juez. El juez no es omniscio, hay una brecha, un límite para el conocimiento, el cual es admitido en la propia legislación procesal desde que se prevé la procedencia de la prueba pericial en función de la necesariedad para el proceso, de un conocimiento que no es jurídico. Hay hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser probados requieren necesariamente conocimientos especiales. De esa forma se supera el plano de la conveniencia para pasar al de la necesidad de los conocimientos que el juez no posee” (Cfr. RELACIÓN DE CAUSALIDAD Y PRUEBA PERICIAL. Ignacio M. Soba Brascesco. Pág. 201-202) . Ahora bien. La Dra. Borches -Médica Asesora del Departamento de Medicina Forense del I.T.F.- estableció en el informe presentado al A quo en cuanto al punto “Indicación del tratamiento en el caso concreto” , que de acuerdo al informe del médico tratante, la actora “ presentaría una respuesta subóptima al tratamiento con interferón” . Sin embargo, la Sra. perito considera que “puede hablarse de respuesta subóptima, en el caso de que la paciente haya cumplido con las dosis y duración adecuados del interferón de forma estricta. De ser éste el caso, estaríamos frente a una paciente considerada como “no respondedora” al interferón debido al aumento en el número de lesiones en la resonancia y el brote clínico interpretado por esta perito como grave ya que requirió plasmaféreis” y agregó: “Se pueden tomar dos decisiones que dependerán de si la paciente empeoró o no su discapacidad luego del brote clínico que presentó. En caso de no haber presentado un empeoramiento se puede plantear un cambio a otro medicamento dentro del mismo grupo (primera línea) que actúe a través de otro mecanismo de acción antes de escalar a fármacos considerados de segunda línea. Cuando esta “no respuesta” se acompaña de brotes con repercusión en la Escala Extendida del Estado de Discapacidad (EDSS), es decir, presenta un aumento de la discapacidad, es recomendable utilizar medicamentos de segunda línea siendo el Fingolimod la indicación adecuada”. Señala que el médico tratante “planteó inicialmente un cambio horizontal (cambio de interferón a acetato de glatiramer) pero luego sugirió una escalada directamente al Fingolimod no pudiendo establecer esta perito la razón de ese cambio ya que en la historia clínica aportada no encontró el puntaje en la Escala previo al brote (actualmente tiene un puntaje de 2 considerada una discapacidad mínima)” y destacó sin embargo, que “cuando se evidencia la ineficacia de un medicamento es primordial no demorar el cambio para minimizar el empeoramiento del cuadro con el consecuente aumento de las discapacidades”. En el segundo íntem de las conclusiones, que refiere al encargo de establecer las “repercusiones clínicas que podría tener el tomar la medicación, así como si no se siguiera el tratamiento”, afirmó que “No se ha demostrado que prevenga el empeoramiento de la discapacidad” y en el tercer ítem, respecto al balance del riesgo-beneficio respecto de los efectos adversos que puede tener como consecuencia de la indicación del tratamiento en el caso concreto, destacó que los efectos adversos más frecuentes son a nivel cardiológico, ocular y mayor incidencia de infecciones. “Según los estudios que compararon este fármaco con el interferón, establecen que a corto plazo (6 meses) es más probable que se abandone el tratamiento con el Fingolimod por los efectos adversos. Sin embargo, en aquellos estudios que han seguido los pacientes por más tiempo (12 meses) no se ha encontrado esta diferencia” Y concluye: “En caso de que se establezca con certeza que la paciente es considerada como “no respondedora” el balance riesgo-beneficio respecto a los efectos adversos sería favorable siempre y cuando se realice un seguimiento estrecho de la paciente . Sin embargo, por el contrario se expondría a la paciente a efectos adversos más graves que los que podrían producir la medicación que recibe actualmente” (destacado propio) (fs. 376-377). No surge de la prueba diligenciada, que la actora pueda ser catalogada como “no respondedora” al tratamiento con Interferón y tampoco el médico tratante dio una razón clara y contundente por la cual cambió su criterio inicial de pasar del interferón al acetato de glatiramer, pues si bien refiriéndose al referido medicamento, afirmó en la audiencia que “puede ser muy eficaz en prevenir la atrofia cerebral”, también dijo: “Pasaría a una medicación de segunda línea porque la modalidad de que cuando se fracasa con un medicamento de primera línea no se pasa a otro de la misma línea porque la eficacia en todos ellos es muy similar entonces la tendencia mundial es directamente pasar a indicar fármacos de segunda línea…” . De tal aseveración no hay respaldo documental alguno y como se dijera, tampoco la apelante hace mención al punto, a lo que se agrega que en la misma audiencia también declaró: “ La administración del fármaco sería básicamente por el primer año. NO me acuerdo de las pautas internacionales de administración ” . A ello se agrega que el propio Dr. Schroeder refiriéndose al Fingolimod declaró: “El fármaco tiene efectos tóxicos, la primera dosis hay que darla con monitoreo cardíaco porque puede haber cardiotoxicidad, este efecto es el más importante, puede comprometer la vida de la paciente. Puede traer consecuencia en distintos sectores del organismo. La dosis es de acuerdo a los protocolos internacionales, se usa vía oral, no lo recuerdo… Actualmente la paciente como tratamiento de fondo abandonó el uso de interferones, no está recibiendo medicación para la patología. Debería empezar con el uso de la medicación lo antes posible…” (fs. 699). En suma: tal como concluyera el Juez A quo, en el caso no existe ilegitimidad manifiesta de parte del Ministerio de Salud Pública, y tampoco vulneración del principio de igualdad consagrado constitucionalmente, por lo que la confirmatoria se impone por ser correcto el análisis de los hechos controvertidos, amén de que, como se manifestara, no hubo una real crítica a la recurrida. IX) La c onducta procesal de las partes no amerita sanciones especiales, por lo que las costas y costos del grado se asumirán en el orden causado (arts. 688 C.C., 56 y 261 C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia apelada en todos sus términos. Sin sanciones especiales en el grado. Y devuélvase. Dra. Graciela Pereyra Sander Dra. Ana M. Maggi MINISTRA MINISTRA Dra. Mónica Besio MINISTRA Esc. Anabel Melgar Grajales SECRETARIA