Texto de la sentencia
Montevideo, veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho
VISTOS :
Para sentencia estos autos caratulados: “BB Y OTROS C/ PODER JUDICIAL – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Y OTROS - REPARATORIO PATRIMONIAL POR RES. ADM. POR OMISIÓN, REPARATORIO PATRIMONIAL POR RES. JURISD. POR HECHO U OMISIÓN - DAÑOS Y PERJUICIOS - CASACIÓN”, IUE: 2-48900/2008.
RESULTANDO :
I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 83/2016 de fecha 13/10/2016, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3er. Turno, Dr. Pablo Eguren, se acogió la falta de legitimación pasiva del Ministerio del Interior y se desestimó la demanda, sin especial condenación. Se fijó los honorarios fictos en $60.000 (fs. 1058 a 1064 vto.).
II) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia SEF-0007-000128/2017 DFA-0007-000371/2017, de fecha 15/9/2017, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno, (fs. 1125-148) revocó parcialmente la sentencia de primera instancia impugnada, en cuanto la misma había absuelto al Poder Judicial, y en su mérito condenó al mismo a pagar al menor YY la suma de US$20.000, en los términos que surgen del Considerando 9.3 y al Sr. BB, la suma de US$10.000, con más los intereses desde la fecha de la presentación de la demanda -14 de Febrero de 2012- hasta el efectivo pago. Sin especial condenación.
III) A fs. 1171 y ss., compareció la Suprema Corte de Justicia a interponer recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia antes referida y señaló que se configuró la infracción o errónea aplicación de derecho (error in iudicando) que requiere el art. 270 C.G.P., que en el caso la misma surge manifiesta (arts. 23, 24 y 25 de la Constitución y art. 1.319 C.C. y art. 26 del C.G.P.); estima que incurrió en error de derecho en cuanto a la subsunción del hecho en la norma y que asimismo incurrió en error en la aplicación de las normas de prueba, en particular han resultado vulnerados los arts. 137, 139. 140 y 141 del C.G.P., se violaron en autos las reglas de valoración de la prueba. En síntesis expresó que:
a) El primer error de derecho en que incurre la Sala es en cuanto al art. 24 de la Constitución; señala que condena sin que de las actuaciones surjan los extremos requeridos para que nazca la responsabilidad contractual del Estado. Dice que en el caso no hay una obligación preexistente sobre el Poder Judicial distinta del deber genérico de no causar daño, no hay incumplimiento de una relación obligacional preexistente con un sujeto damnificado, el cual además si supuestamente es parte de un contrato, no es nunca un tercero como entiende la Sede, Sostiene que lo que hay es una relación eminentemente extracon-tractual. El agravio radica entonces, en que la situación de marras debe encuadrarse en un tipo de responsabilidad extracontractual, directa y regulada por los arts. 24 de la Constitución y 1.319 y concordantes del C.C.
b) El segundo error de derecho en que se incurrió fue realizar una discriminación en la aplicación normativa a los codemandados (arts. 23, 24 y 25 de la Constitución y art. 26 del C.G.P.).
Sostiene que el Tribunal hace una discriminación en cuanto a la norma aplicable: por un lado al MEC -que en el caso actuó a través del Ministerio Público y del INAU-, y por otro lado respecto del Poder Judicial. Respecto de los primeros nombrados la Sala aplicó el art. 25 de la Constitución, por lo que se les exigiría una culpa calificada (culpa grave o dolo). Pero que respecto del Poder Judicial descartó la verificación de culpa (menciona culpa grave) o error inexcusable, elementos que el compareciente considera esenciales para que nazca la responsabilidad del Estado en función de lo que establece el art. 24 de la Constitución, el que debe integrarse con los arts. 1.319 C.C. y 26 del C.G.P. (error inexcusable) para el caso de la actuación de la Magistrada, aplicable al caso como correctamente lo hizo el “a quo”.
Dice que la sentencia continúa desarrollando, en errónea aplicación del derecho que, para repetir contra el Juez, aparentemente no se requeriría la culpa grave o dolo (art. 26 C.G.P.) en base a la interpretación del art. 24 de la Constitución y en lo que dispone el art. 23 de la Constitución. Por lo que no sería necesario, a su juicio, la verificación del supuesto “error inexcusable”, que se subsume dentro del concepto jurídico constitucional de culpa grave, ya que supuestamente se estaría en el ámbito de la responsabilidad disciplinaria y directa del funcionario, exclusivamente.
Entiende que la referida interpretación es errónea y alejada de la jurisprudencia en cuando a la interpretación de los arts. 23, 24 y 25 de la Constitución, arts. 109 y ss. de la L.O.T y art. 26 del C.G.P. en cuanto a la responsabilidad civil del magistrado en el proceso; y en base a esa errónea interpretación del derecho falló, condenando únicamente al Poder Judicial, lo cual le agravia.
Agrega que la Suprema Corte de Justicia ha sostenido en constante jurisprudencia, que para que nazca la pretensión reparatoria respecto del Estado por daño causado a terceros en la ejecución de los servicios públicos, solo se requiere la actividad estatal, el daño y el nexo entre ambos. La Administración responderá entonces, cuando haya existido falta de servicio, esto es, si el servicio no funcionó, o si funcionó con demora o irregularmente.
Refiere que en el ámbito general de la responsabilidad del Estado basada en el art. 24 de la Constitución, se establece un criterio de imputación subjetivo: el Estado solo responderá por falta de servicio jurisdiccional, siendo necesario la existencia de un error calificado cuando se trata de culpabilizar la actuación en el proceso del Magistrado. Y ahí radica el tercer agravio.
c) Sostiene que el tercer agravio y error se produce al condenar ex art. 24 de la Constitución a la jueza actuante, sin la nota de inexcusabilidad (art. 26 nral. 3 C.G.P.). Tampoco subsumió adecuadamente la plataforma fáctica de autos al concepto de “falta de servicio” menos aún al de “error inexcusable”.
Se agravia porque condenó al daño moral de la actora, en función de su interpretación del art. 24 de la Constitución.
Entiende que, en el caso, contrariamente a lo sostenido en la recurrida, para que el Estado - Poder Judicial fuera responsable por daños y perjuicios, sería necesario que la conducta del agente (dependiente) hubiese sido antijurídica (contraria a derecho) y se requeriría además que se hubiera dado fraude, dolo o error inexcusable o demora injustificable en resolver (art. 26 C.G.P.), es decir, hecho ilícito del funcionario.
Agrega que sin perjuicio de ello, tampoco subsumió adecuadamente la plataforma fáctica de autos al concepto de “falta de servicio”, menos aún al de “error inexcusable”, que es quaestio iuris, como amplia jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia así lo expresó, infringiendo el art. 24 de la Constitución, error que es determinante del fallo de condena acogiendo la reclamación de daño moral de la parte actora.
Manifiesta que si bien el T.A.C. 3er. Turno estimó de aplicación la hipótesis de responsabilidad subjetiva, en la recurrida entendió, luego de su interpretación de la plataforma probatoria , que “... resulta incuestionable la responsabilidad del Poder Judicial, en tanto ‘el servicio falló, funcionó mal’ y que ‘... hubo claramente culpa por omisión de la Jueza actuante y entonces el Estado responde frente al tercero’, no siendo necesaria ‘... la verificación del supuesto de culpa grave o error inexcusable...’” (Considerandos 5 y 6) (destacado y subrayado originales del texto).
Concluye en que acá es donde se produce el error “primario”, porque “lo relevado por la Sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3º Turno no fueron los hechos tenidos en cuenta en el momento de juzgar por la Magistrada, sino los hechos que, a criterio del Tribunal, debieron llevar a actuar previendo un resultado imposible, que se conoció en el proceso penal posterior, es decir VALORACIÓN INCORRECTA DE LA PRUEBA” (destacado original del texto).
Y en segundo lugar el error se da, porque establecido lo anterior, jamás podría subsumirse en el concepto jurídico de “falta de servicio”. Cita jurisprudencia de la que extrae el error en que incurrió el T.A.C. 3er. Turno al condenar al Poder Judicial por entender configurada la falta de servicio sin culpa grave, ni error y menos inexcusable. Salvo disponer el archivo de las actuaciones por haber ya concluido lo que tenía relación con las desavenencias de los mayores, la Sede actuante de Paso de los Toros, actuó en forma diligente, por iniciativa propia respecto de los niños involucrados, custodiando el interés superior de los mismos, propiciando vía de solución de las dificultades planteadas. Realiza una relación de la actuación de la juez actuante (fs. 1178 vto. a 1180 vto.) concluyendo que de acuerdo a la situación que apreció la magistrada actuante en el momento de los hechos, nada hacía presumir un hecho como el que aconteció más tarde, sostiene que se actuó con toda diligencia, habiendo actuado de conformidad con los arts. 8, 117 y 118 del C.N.A.
d) Por último concluye que todo lo antes expresado lleva implícita la infracción al concepto de nexo causal, habiéndose incurrido en error de derecho en cuanto a la determinación del mismo entre el hecho y el daño reclamado. Que la subsunción de los hechos probados en el concepto de nexo causal, es revisable en casación, por ser una quaestio iuris. Cita doctrina y jurisprudencia.
En suma solicitó se anule la sentencia dictada por el T.A.C. 3er. Turno y se desestime la demanda en relación al daño moral condenado y se confirme en todo lo no impugnado.
IV) Conferido el traslado de rigor el mismo fue evacuado por el Ministerio del Interior a fs. 1195 y ss. y por el INAU a fs. 1243 y ss.
La parte actora evacuó el traslado conferido a fs. 1199 y ss., contestando el recurso de casación interpuesto y adhirió al mismo expresando que le causa agravio la recurrida en cuanto desestima algunos de los rubros de la demanda y absuelve, exime de responsabilidad a otros implicados en la causa; sostiene que se violaron los arts. 117 y 126 del C.N.A., arts. 1.319 y 1.324 del C.C., así como la Ley No. 18.211 y su Decreto Reglamentario No. 305/2011, arts. 7, 8, 10, 24, 72 y 332 de la Constitución, art. 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En suma solicitó se desestime el recurso de casación interpuesto y case la sentencia dictada por el T.A.C. 3er. Turno y condene al Poder Judicial a la reparación de la totalidad de los daños y perjuicios reclamados en la demanda.
V) Franqueado el recurso se elevaron los autos a esta Corporación, cuyos miembros naturales se declararon inhibidos (fs. 1270 y 1285), integrándose la misma con las Sras. Ministras Dras. Graciela Pereyra Sander, María Esther Gradín, Teresita Macció, Martha Alves De Simas y la suscrita redactora Dra. Mónica Besio (fs. 1292). Pasados los autos a estudio legal, se acordó sentencia en legal forma (fs. 1294 ss.).
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia integrada, por unanimidad de sus miembros, desestimará el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, así como también la adhesión al mismo interpuesta por la parte actora, sin especiales condenas procesales.
II) En el caso de autos -en lo que interesa a los efectos de la resolución del recurso de casación interpuesto- oportunamente se presentó el Sr. BB por sí y en representación de sus menores hijos, YY y SS, a promover juicio por daños y perjuicios contra el Estado - Poder Judicial - Suprema Corte de Justicia; Estado - Poder Ejecutivo - Ministerio de Educación y Cultura – Ministerio Público y Fiscal; Estado - Instituto Nacional del Niño y del Adolescente del Uruguay (INAU) y contra el Poder Ejecutivo - Ministerio del Interior (fs. 207 a 243).
El actor invoca en su demanda que en el mes de Febrero del año 2008 promovió ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Paso de los Toros, IUE: 463-78/2008, demanda a los efectos de obtener la tenencia judicial de sus dos menores hijos (SSl, entonces de 5 meses de edad y de YY de 2 años), en virtud de que la madre de los mismos, de la que se encontraba separado, concurrió a su domicilio a buscar a los niños estando alcoholizada. Asimismo expresó, -en apretada síntesis- que radicó denuncia por violencia doméstica y que oportunamente a petición del Ministerio Público se formó pieza en mérito al art. 117 del C.N.A. (derechos vulnerados). Que los niños vivían con la madre y su concubino, recibiendo malos tratos, estando mal alimentados, con falta de higiene y sin asistencia médica. Fueron vistos por Médico Forense del que surge “maltrato infantil” en ambos niños. El 13 de Marzo la bisabuela materna de sus hijos compareció ante la Jefatura de Policía de Tacuarembó a informar que la madre de los niños se encontraba en mal estado (desmejorada, delgada, con efectos psicológicos por consumo de droga, obligada por el concubino a trabajar en un local nocturno, y que los niños estarían pasando necesidades de alimentación y ropa, lo que se puso en conocimiento de la Sede Judicial el día 7 de Abril de 2008. En audiencia de fecha 24/4/08 a la que concurrieron ambos padres, siendo ya de conocimiento de la Sede Judicial la denuncia formulada por la bisabuela de los niños (por Oficio No. 8/08 recibido el 28/3/08), el Ministerio Público pide el archivo de las actuaciones respecto de la violencia doméstica y que se prosiga con la tramitación del relativo a los derechos vulnerados y que en el mismo se disponga la realización por parte de INAU de un informe psico-social en el domicilio de los niños. Ante ello la Juez actuante dispuso el libramiento de oficio y la formación de pieza por derechos vulnerados. El actor de autos denunció que sus hijos no tienen cama, que duermen en el suelo, que la madre trabaja de noche, que quedan solos y con desconocidos la mayor parte del día, no efectuándoseles control médico de rigor y se formó entonces la pieza dispuesta por el art. 117 del C.N.A. (6/5/08). El día 23/5/08 se recibe la declaración de la abuela y tía abuela de los niños, las que denuncian que habiendo concurrido al domicilio de los mismos nadie las atendió, a pesar de que por los vecinos sabían que la madre se encontraba allí, y que oyeron a los niños llorar. El 29/5/08 la mutualista COMTA contestó que los niños no son afiliados de la institución. Que entre el 8 y 9 de Junio de 2008 concurrió a INAU de Tacuarembó para hablar con la Asistente Social, quien le dijo que si bien tenía la solicitud de realizar la visita, no podía ir por falta de tiempo y que tomaría el caso como prioritario, pero que por el momento no podía concurrir. La visita no se realizó. El 20 de Junio de 2008 falleció SS a consecuencia de hematoma subdural propinado por la madre de los mismos y su concubino. Que el Poder Judicial responde por el servicio defectuoso prestado por el mismo; el Ministerio Público por sus omisiones; el Ministerio del Interior por su omisión de allanar la casa de su expareja; y el INAU en la omisión en cumplir con el informe dispuesto por la Justicia. En suma peticionó se condene en forma solidaria a todos los demandados a abonar la suma de U$S300.000 más intereses legales, por concepto de daño premuerte y daño mortal iure hereditatis de SSl; daño moral del padre y hermano del mismo; daño emergente futuro por gastos médicos, atención psicológica, etc.; lucro cesante futuro del menor por incapacidad permanente a consecuencia de los hechos vividos.
El Ministerio del Interior opuso excepción de falta de legitimación pasiva e invocó que cumplió con su deber.
El Poder Judicial - Suprema Corte de Justicia expresó que para que se incurra en responsabilidad se requiere que exista error inexcusable, art. 26 C.G.P. lo que no se dio en este caso.
El Ministerio de Educación y Cultura controvirtió la responsabilidad que se le imputó, así como la existencia de nexo causal entre su accionar y el evento dañoso.
Y el INAU controvirtió la responsabilidad que se le imputó por entender que no existió falta de servicio.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda.
III) Como se adelantara la Corporación habrá de desestimar el recurso de casación y también la adhesión al mismo, sin especiales condenas procesales, en mérito a los fundamentos que se expresarán seguidamente.
IV) En cuanto a los agravios incoados por la Suprema Corte de Justicia los mismos no son de recibo.
- En cuanto al primer agravio, entiende la Corporación integrada, que el T.A.C de 3er. Turno no incurrió en infracción o errónea aplicación del derecho.
En efecto, en el Consi-derando 5º de la sentencia recurrida el Tribunal lo que hizo fue analizar el marco normativo aplicable, teniendo en cuenta que habían sido varios los organismos del Estado demandados, por lo que a los efectos de determinar si la responsabilidad habría de serle atribuida a alguno o a todos ellos, lo que hizo fue analizar las distintas posturas doctrinarias.
Es así que luego de considerar la posición de Sayagués Laso, quien acude al concepto de “ falta de servicio ”, lo que equivale a decir que el servicio funcionó con demora o funcionó irregu-larmente y que se origina la responsabilidad por acto o hecho administrativo. Manifestó asimismo el Tribunal que en algunos casos el concepto ha resultado insuficiente como único fundamento de la responsabilidad del Estado y compartió la posición de De Cores, para quien “... si un servicio público o social atiende defectuosamente a un administrado y produce un daño, responde indudablemente por los principios de la responsabilidad contractual -aunque no exista ningún contrato- porque incumplió una obligación legal o estatutaria, contraída respecto de un sujeto concreto, que es el usuario del servicio” (fs. 1132, Conf.: Carlos de Cores en: Reflexiones sobre la naturaleza de la responsabilidad civil de Estado, A.D.C.U T. XXII, pág. 402).
Pero aclara el Tribunal que en el caso del Poder Judicial, comparte la actual posición del T.A.C 2º Turno para quien “la responsabilidad estatal por daños es de principio (art. 24 de la Constitución), respecto de todos los servicios públicos, incluidos los de justicia, que corresponde distinguir asimismo el supuesto que determina la responsabilidad estatal del que permite responsabilizar personalmente al funcionario, que en relación a la responsabilidad del Estado no es necesaria la verificación del supuesto de culpa grave o error inexcusable, bastando la existencia de falta de servicio que cause daño (TAC 2º en SEF 0005-00005/2013)” (fs. 1132-1133).
Comparte la Corporación la conclusión a la que se arriba en la recurrida en cuanto a que la responsabilidad del Estado es siempre subjetiva, no obstante la diferencia existente entre el ámbito de aplicación y el alcance del art. 24 de la Constitución y el del art. 26 del C.G.P., correspondiendo siempre analizar los elementos de la culpa: negligencia, impericia e imprudencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones, para que responda el Estado como responsable indirecto frente al tercero.
En suma: teniendo en cuenta el art. 24 de la Constitución, que establece que: “El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección”, como dice el actor al evacuar el traslado del recurso de casación, ya sea que se sostenga que hubo responsa-bilidad contractual o extracontractual, en cualquiera de las hipótesis, en el caso de autos resulta evidente que hubo responsabilidad respecto del Poder Judicial, por lo que entonces, el derecho estuvo bien aplicado (fs. 1204 vto. a 1205 vto.).
- En lo que respecta al segundo agravio, el art. 23 de la Constitución de la república dispone: “ Todos los jueces son responsables ante la ley, de la más pequeña agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder lo que en ella se establezca ”.
La norma transcripta no refiere en su texto a “error inexcusable”, sino que habla “de la más pequeña agresión”.
Por su parte el art. 24 establece: “El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección ”; y el art. 25: “Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que hubiere pagado en reparación”.
Es claro entonces -como expresa el actor al evacuar el traslado del recurso de casación (fs. 1205)-, que la recurrente mezcla la responsabilidad del funcionario (arts. 23 y 25), con la responsabilidad del Estado (art. 24).
En el caso, es un tercero que reclama por la responsabilidad del Estado porque el servicio no funcionó, funcionó mal o con tardanza o sea con culpa.
Véase que en la demanda en el nral. 42 -CONSIDERACIÓN FINAL- afirmó: “En definitiva, el ESTADO debe responder porque existió omisión, falta de servicio por parte de varias dependencias estatales que en su conjunto, como aparato estatal funcionaron mal, y son responsables directas de la muerte a golpes de un bebé de nueve meses, de las lesiones pasadas y futuras e irreversibles provocadas al menor sobreviviente y por desproteger a un padre que en estado de desesperación recurrió a todo el aparato estatal para solicitar protección para sus hijos, lo que nunca logró...” (fs. 230).
Si bien la parte actora al fundar el derecho invocó también el art. 25 de la Constitución, los actores no pidieron, ni se refirieron a la condena a los funcionarios actuantes, sino a las instituciones.
El art. 25, le da la posibilidad al Estado de repetir contra el funcionario en aquellas hipótesis en las que hubiera tenido que pagar en concepto de reparación por el daño que causara en el ejercicio de sus funciones o en ocasión del mismo. Y es en esas hipótesis que sí se requiere expresamente para ello, que haya obrado con culpa grave o dolo, porque la norma exige a los efectos de la repetición al menos la existencia de culpa grave (sería error inexcusable).
El art. 26 del C.G.P. relativo a la responsabilidad disciplinaria de los jueces -norma que debe relacionarse con los artículos citados de la Constitución-, establece que los magistrados serán responsables por: “1) Demoras injustificadas en proveer y en señalar audiencias, de conformidad con lo dispuesto con lo dispuesto por el art. 101” y “3) Sentenciar cometiendo error inexcusable”, pero como lo expresa la actora, es recién en esa oportunidad (al ejercer la acción de repetición prevista por el art. 25 de la Constitución) cuando se analizará -si fuere el caso- si hubo o no culpa grave o error inexcusable.
- El tercer agravio, relativo a condenar a la jueza actuante en base al art. 24 de la Constitución, pero sin la nota de “inexcusabilidad” -art. 26 nral. 3 del C.G.P.- y no subsumir adecuadamente la plataforma fáctica de autos al concepto de “falta de servicio”, menos aún al de “error inexcusable”, ergo: incorrecta valoración de la prueba, entiende la Corporación que el mismo tampoco es de recibo.
En efecto, no se advierte error absurdo, flagrante, que “rompa los ojos” o disparatado en la valoración de la prueba, circunstancias que puedan ameritar casar, aunque fuera parcialmente la sentencia.
En tal sentido, Carolina Giuffra, al analizar la naturaleza jurídica y caracteres del recurso de casación, dice que “la finalidad exclusiva de la casación será relevar errores de derecho que determinen la invalidez de la decisión atacada y que, por tanto, generen la remoción de la sentencia y su reemplazo por otra ajustada a derecho pero no cohonestar una revisión integra y ex novo del proceso, que convierta la impugnación en una tercera instancia, incompatible con los antecedentes históricos y el propósito legislativo que informa el instituto. Ahora bien, la diferenciación entre quaestio facti y quaestio juris se da fácilmente en el plano teórico, pero en derecho es sumamente difícil trazar porque los hechos que importan son los que tienen significación jurídica, de manera que ya en el hecho, el derecho parece ‘injertado’... Por tanto esta diferenciación entre hecho y derecho si bien resulta prima facie sencilla, no lo es en absoluto, en tanto existen enormes dificultades para distinguir con precisión el hecho del derecho, problemática que desató acaloradas polémicas... toda norma jurídica es necesariamente una referencia que no puede ser tal norma sino referida a una realidad externa a ella y precisamente aquella realidad que describe es lo que se denomina supuesto de hecho y consecuencia jurídica. Por ello, GELSI BIDART concluye brillantemente que resulta ‘anti natural que la Corte de Casación advierta un grave error en la determinación de los hechos, error que muestra que no se ha considerado la realidad tal como es y, sin embargo, aplique el derecho, eso sí, adecuadamente, a una inexistente situación’” (Los recursos judiciales en el Código General del Proceso. Tomo II. Queja – Casación- Revisión- Nulidad del Laudo Arbitral. págs. 52-54).
La Suprema Corte de Justicia en forma constantemente reiterada ha sostenido que: “En cuanto al error en la valoración probatoria como causal de casación, la Corte, en mayoría, ha sostenido, con base en el artículo 270 del C.G.P.: ‘A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, al ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado. Es jurisprudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (...). A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (...), (cf. Sentencia S.C.J. No. 829/012, Sentencia S.C.J. No. 508/013, Sentencia S.C.J. No. 484/014, entre otras)...’” (Sentencia No. 21/2016 de 22 de febrero de 2016 –CADE-).
Sin perjuicio de lo que viene de decirse y ya adelantara, no se advierte que en el análisis de la prueba por parte del Tribunal de Alzada se haya incurrido en un error grosero, aberrante y de tal magnitud que deje fuera toda discusión posible; muy por el contrario.
La recurrente interpreta erróneamente lo dicho por el Tribunal, cuando éste se refiere a la actitud del padre en el mes de Febrero de 2008, oportunidad en la que comunicó su voluntad de trasladarse a la ciudad de Montevideo y llevarse consigo a sus hijos. Esa actitud, que endilga de “poco meditada, infundada y antijurídica” de parte del actor, dice que es entendida como “correcta” por parte del ad quem, cuando de una atenta lectura surge que ello no es así.
En efecto, el Tribunal al analizar lo ocurrido el día 22 de Febrero cuando el padre se presentó en la seccional de policía y dijo que se llevaría a los niños a vivir con él en casa de su hermana, lo que hizo fue destacar que el padre concurrió a la Seccional con la finalidad de poner en conocimiento lo que pretendía hacer con sus hijos, lo que demuestra una actitud correcta, por cuanto estando los niños con él, pudo trasladarlos a Montevideo, sin dar noticia alguna (art. 141 C.G.P.), lo que no hizo (Considerando 6 a fs. 1135). Lo que el Tribunal destaca como correcto, es justamente que haya ido a la seccional a comunicar que pretendía llevarse a sus hijos a Montevideo, no que si los hubiera llevado sin dar noticia alguna fuera lo correcto, esto último no es lo que dijo la Sala.
- Por último en cuanto a la inexistencia de nexo causal entre las omisiones de la Sra. Juez y el daño, tampoco se advierte error absurdo, grosero, patente, ni evidente en el análisis realizado por el Ad quem.
No se comparte lo expresado por el recurrente a fs. 1180 vto.-1181, en cuanto a que, no se esté ante una “...‘falta de servicio’ sino una errónea valoración de la prueba, la que conduce, valga la redundancia, al error por parte de la alzada, confundiendo el cúmulo probatorio con la ‘falta de servicio’ o que el servicio dejó de funcionar o funcionó mal o funcionó con demora” .
A juicio de la Corporación la magistrada que actuó durante todo el proceso, desde su inicio, fue siempre la misma, por lo que es claro que desde el 20 de Febrero de 2008 tuvo conocimiento de la situación y aunque el médico forense en esa oportunidad no haya constatado lesiones físicas visibles, sí estampó la constancia de “ Maltrato infantil” (fs. 3 y 4 de los autos acordonados IUE: 463-78/2008), sí es indudable que el 23 de Mayo pudo y debió -sin perjuicio de disponer el cumplimiento de aspectos formales como desglose del oficio si correspondía-, haber tomado alguna medida más efectiva y no solo estar “a lo tramitado en el expediente 463—150/2008” , porque a esa altura era claro el estado calamitoso en que se encontraban los niños y este expediente que refería a los mismos, justamente era el que había ordenado caratular “Derechos vulnerados”.
Véase que la bisabuela de los niños (la abuela de la Sra. AA) compareció voluntariamente a la Sede judicial solicitando una audiencia, para ponerla en conocimiento de que a través de una llamada anónima se enteró que su nieta “ estaba pasando mal, que los hijos no tienen ni qué comer a veces, y que el compañero actual que tiene la golpea... Yo quisiera llevármelos conmigo si ella me dejara porque están pasando mal, a mi nieta yo la crie desde chiquita...” (fs. 10 de los autos IUE: 463-149/2008).
Así también la tía de la Sra. AA el mismo día y en igual situación de voluntariedad, puso en conocimiento de la Sede Judicial que otro tío de la misma había recibido otro mensaje en el que le decía que: “BB estaba internada con tremenda golpiza, que la viniéramos a ayudar,... tenía miedo de que le pasara algo...” y respecto de los niños, los había visto al más grande muy flaquito, y desprolijos (fs. 10 vto. y 11 de los autos antes referidos).
Las señaladas persona no habían concurrido antes a la ciudad de Paso de los Toros porque no tenían dinero para el pasaje, pero era evidente el estado de angustia de la bisabuela por el estado de su nieta y bisnietos, lo que fue corroborado por la tía de la Sra. AA. Se imponía entonces la reiteración del oficio, con el agregado de la palabra URGENTE y mientras tanto, cumplir la misma Sede una inspección judicial para constatar “in situ” la situación de los niños (fs. 10 y 11 del testimonio acordonado 463-149/2008).
Se comparte con el Tribunal en que más allá de que no hubiera denuncia por violencia física contra los niños y que la negativa del padre a entregarlos ocurrió apenas 5 días después de la separación de la pareja; surgía de las actuaciones o era de suponer, que con el transcurrir de los meses, la situación de riesgo que se encontraban los niños (hambre, falta de controles, condiciones precarias de habitabilidad, etc.) se iba a agravar porque el médico forense también había conceptualizado a la situación de los niños como de “maltrato infantil” (fs. 3 y 4 del testimonio acordonado IUE: 463-78/2008).
En suma: se pudo haber reiterado el oficio librado al INAU por el que se solicitaba la realización de un informe psico-social en el hogar de los niños (tenía fecha de librado el 6 de mayo), o en su caso, ejerciendo sus facultades (art. 117 del C.N.A), haberse constituido la Sra. Juez a realizar una inspección judicial para constatar la situación de los mismos.
Corresponde entonces concluir que concretamente en el caso de autos, claramente el servicio funcionó mal, con retardo y con culpa, adoptando la Sra. Juez una conducta que se coincide con el Tribunal en que puede catalogarse como de indiferencia, no aquilatando la real dimensión y gravedad de la situación, situación que efectivamente se debió constatar en forma urgente.
V) En cuanto a los agravios introducidos por la actora por vía de adhesión a la apelación interpuesta, los mismos no son de recibo.
No se advierte que haya habido por parte del “ad quem” un error absurdo, evidente, patente, que no pudiera no haber sido visto al analizar la conducta del INAU ni del Ministerio del Interior.
Los mismos argumentos que maneja el adherente al fundamentar el rechazo de la casación solicitada por la Suprema Corte de Justicia, son aplicables al mismo cuando pretende la condena al INAU y al Ministerio del Interior.
Sin perjuicio de ello se coincide con el T.A.C. en cuanto a que el Ministerio del Interior actuó sin lugar a dudas, como auxiliar de la justicia y como tal, su conducta no mereció reproche alguno (Considerando 4 a fs. 1131).
En cuanto al INAU, en el oficio de referencia no se hizo constar la necesidad de su diligenciamiento con carácter de urgente, pero además, quedó constatada la realidad del funcionamiento del Instituto en el Departamento al momento de ocurrencia de los hechos, lo que no es posible desconocer.
En lo que respecta a la omisión en ordenar la reparación integral del daño, se entiende que son aspectos que escapan a la casación, porque también en definitiva, supone el análisis del material probatorio, lo que no procede por corresponder a los órganos de mérito.
VI) La conducta de las partes ha sido correcta, en virtud de lo cual no amerita la imposición de especiales sanciones procesales en el grado (art. 688 C.C., arts. 56 y 279 del C.G.P.).
Por los fundamentos expuestos y disposiciones legales y constitucionales citadas, la Suprema Corte de Justicia integrada y por unanimidad,
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL CO-DEMANDADO PODER JUDICIAL - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, ASÍ COMO TAMBIÉN LA ADHESIÓN AL MISMO OPUESTA POR LA PARTE ACTORA.
SIN ESPECIALES CONDENAS PROCESALES.
OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.