Sentencia Definitiva N° 77/2018

Tacuarembó, 17 de diciembre de 2018. VISTOS : Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “AA. Homicidio en reiteración real con un delito de hurto ” I.U.E: 395-1024/2017, seguidos con intervención, por una parte, de la Fiscalía Letrada Departamental de Tacuarembó de 2° Turno, representada por las Dras. Claudia Lete Sosa (Fiscal Letrado Departamental), y Ángela Bönhke (Fiscal Letrado Adscripta), y, por otra parte, del Defensor Público del encausado, Dr. Gastón Texeira Bornia, ante este Juzgado Letrado de Primera Instancia de Tacuarembó de 1º Turno. RESULTANDO: I. ACTIVIDAD PROCESAL CUMPLIDA. 1. Por sentencia interlocutoria Nº 3002 de fecha 12 de setiembre de 2017 (fs. 77), fundamentada por resolución Nº 3032 de fecha 14 de setiembre de 2017 (fs. 80 a 84) se decretó el procesamiento con prisión de AA, bajo la imputación de la autoría de “ un delito de homicidio en reiteración real con un delito de hurto ”. La referida decisión se fundó en las resultancias de las actuaciones presumariales obrantes de fs. 1 a 76. 2. En cumplimiento a lo dispuesto en el auto de enjuiciamiento, se agregó el informe de la autopsia practicada al occiso (fs. 86) y el prontuario policial del encausado (fs. 87 a 89). Asimismo se incorporaron las Carpetas Técnicas de la Dirección Criminalística y de Identificación Criminal de la DNPC con el resultado de los relevamientos y operaciones realizadas por personal policial especializado de dicha dependencia (fs. 102 a 143). También se incorporaron carpetas técnicas ampliatorias correspondientes al Departamento de Inspección Pericial y al Laboratorio Químico de la DNPC, con el examen de evidencias levantadas en la escena del hecho (fs. 159 a 178). De fs. 144 a 145 luce agregada la planilla de antecedentes judiciales del encausado, de la cual se desprende que el mismo, a la fecha de su procesamiento, contaba con un antecedente penal de fecha 10 de julio del año 2016, por un delito de abigeato, en causa iniciada ante esta misma Sede Judicial, actualmente radicada en la Sede Letrada Homóloga de 5º Turno, en los autos I.U.E: 395-189/2016. La referida causa figuraba sin terminar a la fecha del inicio de las presentes actuaciones. Por su parte, con fecha 21 de noviembre de 2017, se concurrió al lugar de los hechos a los efectos de su reconstrucción, diligencia que en definitiva no se llevó a cabo debido a que el enjuiciado cambió su versión, expresando no tener vinculación con el homicidio (fs. 148 y 149). Finalmente, con fecha 14 de marzo de 2018 se agregó el informe de la pericia psiquiátrica practicada al encausado (fs. 153 a vto.). Corresponde señalar que también en la etapa sumarial se procedió a entregar al hijo del fallecido los teléfonos celulares que portaba el mismo, previo a ser periciados por la DNPC (fs. 146 a 147), y se depositó en cuenta abierta a nombre del Tribunal y bajo el rubro de autos el dinero incautado al enjuiciado (fs. 184 a 188), quién se encuentra actualmente alojado en el Módulo 11 de la U.I.P.P.L. Nº 4 “Santiago Vázquez” en cumplimiento de la medida cautelar de prisión preventiva impuesta. 3. Por decreto N° 410 de fecha 15 de marzo de 2018 (fs. 182) los autos fueron puestos de manifiesto, sin que la Defensa haya solicitado prueba ampliatoria (fs. 188 vto.). Por su parte, el Ministerio Público, en la etapa procesal prevista por el art. 165 del C.P.P. (fs. 182 y 189), solicita la agregación del resultado de análisis pendientes por parte del Laboratorio Biológico de la DNPC, lo que fue ordenado por auto Nº 634 de fecha 11 de abril de 2018 (fs. 190), reiterado por decreto Nº 1063 de 8 de junio de 2018 (fs. 191) y finalmente cumplido con la agregación del informe y carpeta técnica obrantes de fs. 192 a 204. 4. Por auto N° 1277 de 19 de julio de 2018 (fs. 208), se confirió traslado al Ministerio Público a los efectos establecidos por el art. 233 del C.P.P., quién lo evacua en tiempo y forma en escrito obrante de fs. 209 a 212 vto. En su libelo, la representante de la causa pública solicita la condena de AA, como autor penalmente responsable de “ un delito de homicidio muy especialmente agravado en reiteración real con un delito de hurto especialmente agravado ”, a la pena de veinticinco (25) años de penitenciaría, con descuento de la preventiva sufrida y de su cargo las accesorias legales de rigor. Releva como agravantes: 1) La alevosía (art. 47 Nº 1 del Código Penal), “por encontrarse la víctima en condiciones inadecuadas para prevenir o defenderse de la comisión del delito de hurto”; 2) Facilidades de orden natural (art. 47 Nº 12 del Código Penal), por haberse cometido el delito en un despoblado y en horas de la noche; 3) Influencia de estupefacientes (art. 47 Nº 17 del C.P.) “ya que el propio imputado reconoció haber estado consumiendo pasta base de cocaína previo a la comisión de los delitos de autos”; 4) La actividad laboral de la víctima (art. 47 Nº 18 del C.P.), “por haberse prevalecido el imputado de la actividad laboral de la víctima al momento de cometerse el delito”; 5) La agravante prevista por el art. 141 de la ley 17296, por haberse cometido el homicidio con un arma de fuego. Respecto a las agravantes específicas releva la establecida en el art. 312 Nº 4 del C.P. “por haberse cometido el homicidio para facilitar otro delito” y la prevista por el art. 341 Nº 2 por haberse cometido el hurto llevando consigo un arma de fuego. No se relevan atenuantes. 5. Conferido el respectivo traslado a la Defensa, por providencia Nº 1534 de fecha 20 de agosto de 2018 (fs. 213), el mismo fue evacuado en tiempo y forma, en escrito obrante de fs. 216 a 222 vto. En su comparecencia el Defensor controvierte parcialmente la calificación delictual formulada por la representante del Ministerio Público, así como las agravantes específicas y genéricas relevadas en el libelo acusatorio, relevando por su parte las atenuantes de la legítima defensa incompleta y la confesión (art. 46 Nº 1 y 13 del C.P.). Con respecto a la agravante genérica de la alevosía (art. 47 Nº 1 del C.P.) sostiene el Defensor que la misma no se aplica al caso dado que no se observan los presupuestos objetivos que requiere dicha agravante para su configuración. En relación a la agravante del Nº 17 del art. 47 del C.P. argumenta que su bien el enjuiciado admitió que en la tarde anterior había consumido pasta base de cocaína, no hay elemento alguno que permita concluir que el mismo, al momento en que ocurrieron los hechos, se encontraba aún bajo los efectos de la referida sustancia, agregando que en su oportunidad no le fueron realizados los análisis correspondientes a los efectos de determinar la presencia de la sustancia estupefaciente en su organismo. En cuanto a la agravante específica del numeral 4º del artículo 312 del Código Penal, indica el Defensor que la titular de la causa pública “no acredita en forma alguna la existencia de nexo causal psicológico entre el delito medio y el delito fin”, razón por la cual –en su concepto- no corresponde acceder al cómputo de esta agravante. También controvierte el cómputo de la agravante específica del Nº 2 del artículo 341 del Código Penal, indicando en tal sentido que “del propio libelo acusatorio surgen los fundamentos por los cuales esta agravante no es de recibo, a saber: quién portaba el arma de fuego era la víctima” y no su defendido. Finalmente, en lo que refiere a las agravantes, argumenta la Defensa que no es de aplicación la prevista por el inc. 2 del art. 141 de la ley 17296, en la medida que el encausado no intimidó a la víctima con el arma de fuego, sino que fue ésta “quién en la ocasión sacó un arma de fuego para amenazar” a su defendido, añadiendo que “el luctuoso desenlace se dio en el marco de un forcejeo entre ambas personas y que en ningún momento existió amenaza” por parte de AA. En cuanto a las atenuantes de la responsabilidad penal, releva la legítima defensa incompleta y la confesión (Nº 1 y 13 del art. 46 del C.P.). Con respecto a la primera el Defensor alega que su defendido “reaccionó en la ocasión ante una agresión ilegítima de la víctima, sin que existiere provocación suficiente de parte de AA”, agregando que éste se defendió “ante una agresión inminente de una persona que tenía en su poder un arma de fuego”, por lo que concluye que “existió la minorante porque existió actualidad en la agresión, sin provocación previa y existió necesidad de repulsa”. En cuanto a la confesión, señala la Defensa que el encausado “relató detalladamente su accionar, hecho este que fuera puesto de manifiesto en el propio escrito cuyo traslado se evacua” por lo cual corresponde su relevo en el caso. En mérito a lo anterior, concluye el Sr. Defensor, que corresponde mantener la calificación que oportunamente realizara la Fiscalía actuante al solicitar el procesamiento de AA, esto es, la de “un delito de homicidio en reiteración real con un delito de hurto”, y en función de ello abatir la pena requerida, la que en su concepto no debería exceder de los seis años de penitenciaría. 6. Por decreto número 1639 de fecha 7 de setiembre de 2018 (fs. 223) se ordenaron los autos para sentencia, citadas las partes, subiendo el expediente al despacho a tales efectos con fecha 11 de setiembre del corriente, por lo que, teniéndose presente los períodos de licencia reglamentaria gozadas por el suscrito Magistrado, el presente fallo se dicta dentro del término legal. I. HECHOS PROBADOS. Surge plena y legalmente probado en autos que el día sábado 9 de setiembre del año 2017, en horas del mediodía, el encausado AA, en ese entonces de 22 años de edad, salió de su domicilio, sito en barrio “XX” de la localidad de XX, manifestándole a su concubina CC, que concurriría a esta ciudad para recibir la suma de $ 2000 de un cliente de nombre DD por concepto de adelanto por una futura venta de leña, ya que en el momento no tenía dinero. Si bien el enjuiciado prometió a su concubina que el dinero lo destinaría para gastos del hogar, en realidad, su intención era comprar pasta base de cocaína, ya que es consumidor de dicha droga, por la que incluso, con anterioridad, estuvo internado en centros de rehabilitación. Es así que el enjuiciado se dirige a la Ruta Nacional Nº 5 donde hace dedo y consigue transporte en un camión hacia Tacuarembó, arribando a la Terminal de Ómnibus en horas de la tarde, donde espera en una garita frene a la misma hasta la hora 16:00, en que llega el Sr. DD y le entrega la suma de $ 2000. Luego de hacerse con el dinero AA concurre al Centro de Barrio del Barrio Torres, al que arriba próximo a las 17:30 horas, encontrándose con unos jóvenes, los que manifestó no conocer, diciéndoles que quería comprar $ 2000 de pasta base de cocaína, por lo que uno de ellos le trae desde el Barrio Santa Isabel una piedra de la droga y se la entrega a cambio del dinero, mientras que otro de los jóvenes lo invita a su casa, ubicada frente al mencionado Centro de Barrio, donde consumen el estupefaciente hasta las 23:30 horas aproximadamente. Seguidamente, el enjuiciado se retira del lugar y a la hora 01:21 de la madrugada del domingo regresa a la Terminal de Ómnibus Local con la intención de tomar un taxi que lo llevara hasta XX, del que pensaba bajarse y salir corriendo sin pagar, antes de llegar a destino. Es así que, en la hora antes referida, AA ingresa a la Terminal, vistiendo campera negra, jeans de color celeste claro y botas de color amarillo, llevando en la mano un gorro marca “adidas” de color claro, y se dirige primero al baño y luego a la parada de taxis de la entrada, abordando el taxi marca “Ford” modelo “Fiesta”, color blanco, matrícula RXXXXX, de propiedad de la víctima BB, uruguayo, casado, de 51 años de edad, de profesión taxista. Luego de subir al taxi y sentarse adelante, en el asiento del acompañante, el encausado le indica a BB que se dirigía a las proximidades de Pueblo del Barro, por lo que el conductor, dada la distancia del trayecto, se dirige primero a la Estación de Servicio “Ancap”, sita en Avda. Pablo Ríos y Ruta Nacional Nº 5, donde no le suministran combustible con dinero en efectivo, por lo que continúa hasta la Estación de Servicio “Esso”, arribando a las 1:40 horas, donde carga $ 1000 de nafta y tras recibir el comprobante respectivo, retorna a la ruta 5, en dirección norte, hasta llegar a la Ruta Nº 26 continuando por esta hasta llegar al camino vecinal de acceso a la Colonia Emiliano Zapata, por donde circula aproximadamente 100 metros. Cuando llegan al lugar antes referido, según la versión brindada por el enjuiciado, BB se percata de que AA no tenía dinero para pagar el recorrido, por lo que detiene el vehículo y cuando el encausado intenta abrir la puerta del acompañante para salir del taxi, AA lo sujeta de la campera y con su otra mano toma un revólver marca “Smith & Wesson”, calibre 38, niquelado, serie Nº 37469, que tenía escondido debajo del asiento del conductor, por lo que ambos se traban en lucha y tras abrirse la puerta del conductor caen los dos al costado del camino, donde el enjuiciado se hace del arma y con la misma efectúa un disparo que impacta en la frente de la víctima, dándole muerte en el acto, quedando el occiso tendido en el lugar en posición decúbito dorsal, cabeza dirigida al Este y pies estirados dirigidos al Oeste, brazos estirados al correr del cuerpo y piernas cruzadas. A unos metros del cuerpo quedó tirada la gorra marca “adidas” de color claro, que pertenecía al enjuiciado. Luego de dar muerte al Sr. AA, el encausado sube al taxi, coloca el arma sobre el asiento del acompañante, y conduce hasta Villa Ansina, y al llegar, estaciona frente al bar “Los Tizones”, donde revisa el vehículo, sustrayendo de su interior la suma aproximada de $ 800, toma el arma, ocultándola entre sus ropas, y abandona el taxi en el lugar con la llave de encendido puesta. Seguidamente AA se dirige a su casa, a la que arriba próximo a la hora 03:00 de la madrugada, siendo atendido por su concubina, CC, quién le pregunta si andaba en algo raro a lo que el encausado le responde que creía haber matado a un taxista, que no sabía si entregarse o irse del país, exhibiendo el dinero que portaba. Próximo a las 13:30 horas del mismo día domingo 10 de setiembre, el enjuiciado, con la finalidad de obtener dinero, concurre al domicilio de su vecino EE, ofreciéndole en venta el arma de fuego, quién la adquiere por la suma de U$S 100 (dólares americanos cien). Al día siguiente, próximo a las 12:30 horas, el hijo de nueve años de la Sra. CC, concurrió al domicilio del Sr. EE para pedirle un gallo y en la oportunidad le comentó que AA se había ido de la casa debido a que había matado al “Gigante” con un tiro en la cabeza, por lo que EE le preguntó de quién se trataba, aclarando el niño que se trataba de un taxista que había sido encontrado muerto el día anterior. Inmediatamente, el Sr. EE se percata de la situación, por lo que recoge el arma de fuego de su casa y se presenta en la Comisaría Seccional Séptima de Villa Ansina, haciendo entrega de la misma, resultando la misma ser el arma homicida. Una vez librada la correspondiente orden de detención, y tras haberse difundido la imagen de la persona en cuestión, AA fue detenido por personal policial de la Comisaría 10º, en las proximidades de la Estación de Servicio Ancap de Avda. Pablo Ríos y Ruta Nacional Nº 5. Indagado por la autoridad administrativa, y luego ante esta Sede Judicial, en presencia de su Defensor, AA, reconoció haber dado muerte al taxista BB, mediante un disparo en la cabeza, a escasa distancia, con el revólver marca “Smith & Wesson”, calibre 38, que pertenecía a la víctima, huyendo del lugar en el taxi del fallecido desde donde sustrajo además la suma aproximada de $ 800 (pesos uruguayos ochocientos), llevándose consigo el arma de fuego, que luego entregó a su vecino EE a cambio de la suma de U$S 100 (dólares americanos cien). II. ELEMENTOS PROBATORIOS. La plena prueba de los hechos historiados se integra con las actuaciones cumplidas, en competencia de urgencia, por la Sra. Juez de Paz de la Séptima Sección Judicial de Tacuarembó (fs. 2 a 10), actuaciones administrativas de la Dirección de Información Táctica de la Jefatura de Policía de Tacuarembó, en coordinación con la Comisaría Seccional Séptima de Ansina (fs. 12 a 40), declaración testimonial de FF (fs. 41 a 42), GG (fs. 43), HH (fs. 44), II (fs. 45 a 46), CC (fs. 47 a 48), declaración indagatoria de EE (fs. 49 a 50), Carpeta Técnica (fs. 51 a 69), CD con las filmaciones captadas por las cámaras de seguridad de la Estación de Servicio ESSO de Ruta 5 y del local de la empresa Turil de la Términal de Ómnibus Carlos Gardel (fs. 70); declaración indagatoria de AA (fs. 71 a 73) y su respectiva ratificatoria legal (fs. 76); informe de la autopsia practicada al occiso (fs. 86); Carpetas Técnicas de la Dirección Criminalística y de Identificación Criminal de la DNPC con el resultado de los relevamientos y operaciones realizadas por personal policial especializado de dicha dependencia (fs. 102 a 143); planilla de antecedentes judiciales del encausado (fs. 144 a 145) Carpetas Técnicas ampliatorias correspondientes al Departamento de Inspección Pericial y al Laboratorio Químico de la DNPC, con el examen de evidencias levantadas en la escena del hecho (fs. 159 a 178); recibo de entrega al hijo del fallecido de los celulares que pertenecieron a su padre, incautados en la escena del hecho (fs. 146 a 147); acta correspondiente a la frustrada diligencia de reconstrucción de los hechos, con la nueva declaración brindada por el imputado (fs. 148 a 149); pericia psiquiátrica practicada a AA (fs. 153 a vto.); Carpetas Técnicas ampliatorias correspondientes al Departamento de Inspección Pericial y al Laboratorio Químico de la DNPC, con el examen de evidencias levantadas en la escena del hecho (fs. 159 a 178) y Carpeta Técnica del Departamento Biológico de la Dirección Criminalística de la DNPC (fs. 192 a 204). CONSIDERANDO: I. CALIFICACIÓN JURÍDICA. De acuerdo a los hechos que han quedado plenamente probados en autos, corresponde imputar a AA la autoría de UN DELITO DE HOMICIDIO EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE HURTO (Arts. 18, 54, 60 Nº 1, 310 y 340 del Código Penal). En efecto, a criterio del proveyente, surge plenamente probado en autos que el encausado, con intención de matar, dio muerte al Sr. BB, de profesión taxista, disparándole en la cabeza a escasa distancia con el arma de fuego marca “Smith & Wesson”, calibre 38, serie Nº 37469, que pertenecía al fallecido, apoderándose con sustracción de la misma, luego de ultimar a BB, así como también del taxi marca “Ford” modelo “Fiesta”, color blanco, matrícula RTX XXXX que conducía el occiso y de la suma aproximada de $ 800 que sustrajo del mismo vehículo. II. ANÁLISIS DE LAS PROBANZAS. De conformidad a lo establecido por el art. 172 del Código del Proceso Penal “La prueba es la actividad jurídicamente regulada que tiende a la obtención de la verdad respecto de los hechos que integran el objeto del proceso penal”. La actividad probatoria consiste en la reconstrucción del pasado con las huellas que persisten en el presente, siendo esa labor una tarea intelectual por la que se construye una versión de lo sucedido, compatible con los elementos probatorios reunidos. Respecto de las probanzas obrantes en la subcausa, su valoración no plantea dificultades, habiéndose reunido en autos una contundente prueba de cargo en contra del acusado. En definitiva, de los elementos probatorios analizados en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 174 C.P.P.), emerge a criterio del decisor la convicción o certeza respecto de los hechos históricos reseñados y la participación del encausado en los mismos. III. AUTORÍA Y RESPONSABILIDAD. Por haberle correspondido al prevenido una participación en los hechos de autos que se ajusta a la hipótesis prevista por el art. 60 num. 1º del Código Penal, habrá de responder penalmente como autor del ilícito imputado, a título de dolo directo (art. 18 del Código Penal). IV. CIRCUNSTANCIAS ALTERATORIAS. AGRAVANTES: IV.1).- Improcedencia del cómputo de la agravante genérica de la alevosía en relación al delito de hurto y procedencia de su cómputo con respecto al anterior delito de homicidio. Conforme a lo establecido por el artículo 47 del Código Penal: “ Agravan el delito, cuando no constituyen elementos constitutivos o circunstancias agravantes especiales del mismo, las circunstancias siguientes: 1º (Alevosía): Se entiende que existe alevosía cuando la víctima se halla en condiciones inadecuadas, de cualquier naturaleza que fueren, para prevenir el ataque o defenderse de la agresión ”. Al su respecto sostiene el Dr. Milton CAIROLI (“Derecho Penal Uruguayo” Ed. La Ley Uruguay Tomo I Vol. 1 y 2, Pág. 941) que: “ Desde hace mucho tiempo en nuestra jurisprudencia la alevosía solo se ha computado como agravante de los delitos de homicidio y lesiones, rechazándola en todos los demás ilícitos. La razón es que nuestro código se ha basado en el español respecto a este tema de la alevosía y para la legislación hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra la vida y la integridad personal empleando medios o formas en la ejecución que tienden directamente a asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera efectuar el ofendido. Debe quedar claro entonces que la alevosía se descarta como agravante, y por ende no se computa jamás, en los delitos de violación, de hurto y en general cualquier otro que no sea el homicidio o el de lesiones o cualquiera de sus formas de tentativa ” (el destacado es nuestro). En su mérito, corresponde descartar de plano la agravante en examen en lo que refiere al delito de hurto, por tratarse de un tipo penal que tutela pura y exclusivamente el derecho de propiedad de las personas. En el hurto no hay una “agresión” o un “ataque” hacia una persona, que se halla en condiciones inadecuadas para repeler dicha agresión o ataque, sino que existe pura y exclusivamente una afectación a su propiedad. Por ello, el delito puede incluso consumarse sin que la víctima se encuentre presente en el lugar del hecho, como ocurre habitualmente cuando el autor abre un vehículo que se encuentra estacionado en la vía pública con medidas de seguridad y se apodera con sustracción del mismo, o de efectos existentes en su interior. Evidentemente, en tales casos no puede hablarse de un “ataque” o una “agresión” hacia una víctima que no se encuentra presente en el lugar del hecho, sino únicamente de una lesión a su derecho de propiedad. Si bien la representante del Ministerio Público descarta esta agravante en relación al delito de homicidio, pues únicamente la releva con referencia al hurto –lo cual se descarta de plano por los fundamentos antes expuestos- corresponde analizar si la misma resulta aplicable al homicidio, pues dicho examen se enmarca en el marco del principio de legalidad y de independencia técnica del Tribunal en lo que refiere a la calificación legal de la plataforma fáctica objeto del proceso. Pues bien, en este punto se discrepa con la Defensa, pues a criterio del proveyente la víctima se encontraba en condiciones inadecuadas para una efectiva defensa al momento en que el imputado le efectúa un disparo a boca tocante en la frente. Es decir, si atendemos al medio y a la forma de comisión del delito, resulta claro que su autor tenía pleno dominio del hecho, pues luego de hacerse del arma de fuego, rápidamente se puso de pie y empuñó el arma, quedando la víctima en condiciones inadecuadas para su defensa, pues desarmado y sin haberse incorporado, ninguna posibilidad tenía de evitar el desenlace fatal. Señala el Dr. Fernando BAYARDO BENGOA (“Derecho Penal Uruguayo” Tomo II, 2ª Ed.1978, Pág. 283): “ la alevosía es obrar sobre seguro; y la ley vigente la describe colocándose en el punto de vista de la víctima agredida y no en el del victimario agresor (…)”. “ Por consiguiente el sobre seguro en el que se circunscribe la alevosía, depende de las condiciones de inadecuación para la defensa en que se halla la víctima; unas veces físicamente (…) otras veces moralmente, como en el caso de toda situación subjetiva a mérito de la cual la víctima tiene alejada de su actividad mental la idea de prever el ataque (…)”. En el caso, cuando la víctima recibe el impacto de bala en la frente, se encontraba obviamente en condiciones físicas inadecuadas para una efectiva defensa, pues aún no se había incorporado del suelo, a diferencia de su oponente quién ya estaba de pie y apuntándole a la cabeza con el arma de fuego. En este punto el enjuiciado no corría ningún riesgo y tenía total dominio del hecho, pues empuñaba el arma de fuego frente a la víctima que aún no se incorporaba del suelo y que al estar desarmada y en condiciones inadecuadas, nada pudo hacer frente al accionar del victimario, quién en definitiva, le dispara a boca tocante con el arma en su frente. Por lo antes expuesto, en relación al homicidio, se releva la agravante genérica de la alevosía (Nº 1 del art. 47 del Código Penal), la que a criterio del dicente –por los argumentos antes expuestos- corresponde computar en el caso. En la medida en que queda absorbida por la alevosía, no se releva la agravante genérica del abuso de la superioridad de las armas, prevista por el Nº 6 del art. 47 del Código Penal. IV.2).- Improcedencia del cómputo de la agravante de influencia de estupefacientes o sustancias psicotrópicas (Nº 17 del art. 47 del Código Penal). En este punto también se comparte lo expresado por el Defensor, en la medida en que no surge plenamente acreditado en autos que el imputado haya consumado el homicidio y luego el hurto bajo la influencia de estupefacientes. En efecto, si bien el encausado admitió haber consumido pasta base de cocaína horas antes de la ocurrencia del hecho, al no haberse podido efectuar un examen toxicológico, debido al tiempo transcurrido entre la comisión de los ilícitos y la captura de su autor, la efectiva influencia de la referida sustancia estupefaciente o psicotrópica en el momento de la consumación de los reatos resultó imposible de probar. Para el cómputo de la agravante no basta con la mera confesión del imputado respecto al previo consumo de sustancias, sino que se requiere una prueba científica objetiva que demuestre con el grado de certeza necesario, la presencia del estupefaciente y su graduación en el organismo del autor, a los efectos de determinar su efectiva influencia en la psiquis del agente. En el caso, tal circunstancia no pudo ser demostrada, por lo que, como bien indica el Defensor, debe descartarse el cómputo de la agravante en cuestión. IV.3) Improcedencia del cómputo de la agravante muy especial del homicidio prevista en el Nº 4 del art. 312 del Código Penal. De conformidad a lo establecido por el art. 312 del Código Penal, agrava muy especialmente el delito de homicidio, elevando la pena al mínimo de quince años de penitenciaría, cuando el mismo se comete: “ 4) Para preparar, facilitar o consumar otro delito, aun cuando éste no se haya realizado ”. Como indicaba el Dr. Fernando BAYARDO BENGOA (“Derecho Penal Uruguayo” Ed. CED 1970, Tomo VIII. Pág. 88 y ss.): “(…) en la solución patria vigente, fue acogido el criterio de que el homicidio criminis causa suministra el espectáculo de un delito de homicidio que se emplea como medio para alcanzar el fin de un ilícito penal de cualquier naturaleza jurídica. Existe pues una relación de indudable dependencia entre ambos ilícitos; y la relación aludida que vincula el medio-homicidio con el fin-delito buscado, como dice SALVAGNO CAMPOS- ‘es exigible cuando el homicidio es cometido antes, o concomitantemente con el delito ulteriormente buscado: art. 312 inc. 4 del Código Penal”. “(…) En lo que concierte a la naturaleza jurídica del homicidio muy especialmente agravado, por ser medio para cometer otro delito, CARRARA, con su genial intuición atisbaba el carácter complejo de la figura y decía que ‘…el título de latrocinio pertenece al orden de los homicidios, porque el medio prevalece sobre el fin’. O como afirmar SALVAGNO CAMPOS hay ‘prevalencia de la acción homicida sobre la del delito que la determinó primordialmente’. “(…) Es por eso que se configurará en este supuesto un solo delito complejo de homicidio, comprensivo, por ello, de las otras figuras que aparecen agravándolo. En síntesis: Si Juan mata a Pedro para hurtar un reloj pulsera que lleva puesto, no habrá reiteración delictual, sino un solo delito complejo: homicidio muy especialmente agravado por ser medio para hurtar”. En el mismo sentido, el Dr. Milton CAIROLI (“Derecho Penal Uruguayo” Ed. La Ley Uruguay Tomo II, vol. 3 y 4, Pág. 116): “ Es una figura que tiene su origen en el latrocinio, que era el homicidio con un fin de lucro, es decir, un supuesto integrado por dos elementos, el lucro como fin y el homicidio como medio. Se trata de una figura de homicidio complejo y no de una conexión entre el homicidio y el otro delito fin, porque el medio prevalece sobre el fin. Es el supuesto de quién mata para hurtar o para violar, etc., y así realice la acción de matar antes del otro delito (preparando o facilitándolo) o concomitantemente (matando mientras viola a la víctima, por ejemplo), pero nunca después, pues, en éste último caso se daría la hipótesis de homicidio consecuencial prevista en el numeral 5º del artículo 312”. Pues bien, de acuerdo a la plataforma fáctica de obrados, como bien indica el Sr. Defensor, no hubo conexión o “nexo causal psicológico” entre el homicidio y el posterior delito de hurto, pues no resultó probado que el encausado haya dado muerte a la víctima con intención de hurtarle el vehículo, el arma de fuego o el dinero que aquél poseía. El homicidio se ejecutó en el contexto de un enfrentamiento previo entre la víctima y el victimario debido a que éste último no tenía dinero para abonar el viaje, lo que llevó a que el conductor del taxi reaccionara extrayendo un arma de fuego desde debajo de su asiento, trabándose ambos en lucha hasta que finalmente AA logra hacerse del arma y efectúa con la misma un disparo que impacta en la frente de la víctima, dándole muerte en el lugar. Es decir, el homicidio no fue preordenado por el imputado con el fin de concretar el posterior delito de hurto sobre el vehículo, el arma de fuego y el dinero que poseía la víctima; ambos reatos se llevaron a cabo en base a resoluciones criminales autónomas e independientes entre sí, sin conexión de medio a fin, existiendo únicamente una hipótesis de concomitancia por las circunstancias de tiempo y lugar. Dicho en otras palabras, si bien el imputado, luego a dar muerte a la víctima, aprovechó tal circunstancia para apoderarse con sustracción del taxi -que utilizó para trasladarse hasta Villa Ansina- así como también del arma de fuego y del dinero, ello no implica que haya cometido el homicidio como medio para concretar dicho hurto. Los dos reatos fueron cometidos en forma independiente, en circunstancias y por motivos diversos, sin preordenación alguna del primero respecto del segundo. En su mérito, compartiéndose los argumentos expresados por la Defensa, habrá de desestimarse en el grado el cómputo de la agravante muy especial prevista por el Nº 4 del art. 312 del Código Penal. IV.4).- Improcedencia del cómputo de la agravante especial del delito de hurto prevista en el Nº 2 del art. 341 del Código Penal. También se comparte en este aspecto los fundamentos expuestos por el Defensor al contestar la acusación (fs. 219 vto.). En efecto, el revólver marca “Smith & Wesson”, calibre 38, niquelado, serie Nº 37469, era de propiedad de la víctima, siendo además del arma homicida, uno de los objetos materiales sobre los cuales recayó el posterior delito de hurto cometido por el encausado. Si el arma de fuego fue uno de los objetos hurtados, no puede afirmarse al mismo tiempo que el autor la portaba en el momento de consumar dicho reato, pues la contradicción resulta palmaria. En el caso, como indica el Defensor, quien portaba el arma de fuego era la víctima y no el victimario. Por otra parte, la agravante en examen solo se computa cuando el delito se comete respecto de una víctima u objeto material personal que se encuentra presente y que eventualmente tendría posibilidades de ejercer algún tipo de defensa frente al accionar del agente, situación que obviamente no se configura en el caso, pues el imputado cometió el delito de hurto en solitario, luego de haber dado muerte al propietario de los efectos sustraídos, entre ellos, el arma de fuego. En tal sentido, el Dr. Fernando BAYARDO BENGOA (“Derecho Penal Uruguayo” Ed. CED 1971, Pág. 57 y ss.) señala: “ Esta agravante encuentra su justificación en la situación de peligro en que se halla la víctima, a merced del dolo particularmente intenso de un agente que no vacila en usar los medios de los que se ocupa la ley, para cometer el hecho o asegurar el provecho del mismo”. En la misma línea de razonamiento el Dr. Dardo PREZA RESTUCCIA (“La enseñanza del derecho penal a partir de casos reales” Ed. FCU, Tomo. I, Pag. 156) sostiene que para el cómputo de esta agravante: “ deberá acreditarse que el ladrón portaba el arma de fuego con el propósito de usarla eventualmente (…). Pero si no se prueba esta finalidad, habría que descartar el agravamiento de la conducta, porque, en caso contrario, se estaría incriminando una suerte de responsabilidad objetiva, incompatible con la naturaleza subjetiva de la responsabilidad penal”. En suma: por lo antes expuesto se estima que en el caso no se observan los presupuestos objetivos y subjetivos necesarios para la configuración de la agravante especial en examen, razón por la cual, se descarta su aplicación en obrados (Nº 2 del art. 341 del Código Penal). IV.5).- No procede el cómputo de la agravante genérica prevista por el Nº 18 del art. 47 del Código Penal. Estima este proveyente que la agravante genérica de referencia no aplica ni para el delito de homicidio, ni para el delito de hurto, en la medida en que el imputado, en ninguno de ambos reatos, se prevaleció de la actividad laboral que estaba desempeñando la víctima. En tal sentido entendemos que la sola circunstancia de que la víctima haya sido ultimada en ocasión del desempeño de su actividad laboral, no resulta suficiente para el cómputo de la agravante, pues la ley exige expresamente que el agente se prevalezca del desarrollo de dicha función para la comisión del delito, lo que no surge demostrado en autos. IV.6) Agravantes genéricas que corresponde computar para los delitos de homicidio y hurto (Nº 12 del art. 47 del C.P. y 48 Nº 1 del C.P.). - La prevista por el Nº 12 del art. 47 del Código Penal : en la medida que en el enjuiciado se valió de facilidades orden natural como cometer los reatos, los que fueron perpetrados durante la noche y en un despoblado. - La reincidencia , establecida en el Nº 1 del art. 48 del Código Penal, de conformidad a las resultancias de la planilla de antecedentes judiciales del encausado. Las agravantes antes referidas se computan tanto en relación al delito de homicidio, como en relación al posterior delito de hurto. IV.7).- Cómputo de la agravante genérica prevista en el inciso 2º del art. 141 de la ley 17296 respecto al delito de homicidio. De acuerdo a lo dispuesto por la norma citada “ Cuando alguno de los delitos previstos en el Código Penal se cometiera con violencia o con intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, la pena prevista para el delito se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo ”. La Defensa controvierte el cómputo de esta agravante alegando que su defendido no intimidó a la víctima con el arma de fuego. Ahora bien, no cabe ninguna duda de que el enjuiciado en forma violenta ultimó al Sr. BB con el arma de fuego (art. 310 del Código Penal), circunstancia que determina la aplicación de la agravante. Los supuestos que configuran la agravante son dos: a) que el delito previsto por el Código Penal se cometa con violencia mediante el empleo de un arma de fuego; y b) que el delito previsto por el Código Penal se cometa con intimidación mediante el empleo de un arma de fuego. La Defensa basa su argumentación en que no se configuró la segunda de las hipótesis legalmente previstas, esto es la intimidación con un arma de fuego, pero nada dice respecto de la primera, siendo ésta la que precisamente corresponde aplicar en el caso, pues evidentemente el encausado, con intención de matar dio muerte en forma violenta al Sr. BB, empleando para ello un arma de fuego. ATENUANTES: IV.8).- La confesión (respecto al homicidio y el hurto) . Se computa la atenuante de la confesión, en vía analógica (Nº 13 del art. del Código Penal), en la medida en que el enjuiciado, al prestar declaración indagatoria ante esta Sede Judicial, en presencia de su Defensor (fs.71 a 73), admitió la autoría de los delitos que se le imputan, lo que luego ratificó también en presencia de su Defensa, con todas las garantías del debido proceso legal (fs. 76). El hecho de que el enjuiciado, en forma tardía haya pretendido brindar una nueva versión, descontextualizada y sin apoyo en evidencia alguna, no modifica las resultancias de su anterior declaración, la que se a su vez se vio refrendada por las restantes probanzas diligenciadas. IV.9).- Cómputo de la atenuante genérica de la legítima defensa incompleta, en relación al delito de homicidio. De conformidad a lo establecido por el art. 46 Nº 1 del Código Penal, atenúa el delito “ la legítima defensa propia o ajena cuando no concurran en ella todos los requisitos exigidos por la ley ”. Para el cómputo de la referida atenuante, conforme a lo establecido por los arts. 26 y 46 Nº 1 del Código Penal, se requiere la existencia de una agresión ilegítima, no suficientemente provocada, para repeler la cual el agredido emplea un medio desproporcionado e irracional, que va más allá de lo necesario para conjurar el mal actual o inminente derivado de la agresión. En este punto, el suscrito comparte lo expresado por la Defensa, cuando alega que existió una agresión ilegítima, actual e inminente, por parte de la víctima, en la medida en que el Sr. BB, al percatarse de que el enjuiciado no tenía dinero para pagarle el viaje, lo toma de la campera y con la otra mano extrae el arma de fuego cargada que tenía escondida debajo de su asiento, con la cual acomete o intenta acometer a BB, siendo tal proceder –obviamente- contrario a derecho. Sin perjuicio de ello, queda claro que la reacción observada por la víctima fue provocada por el accionar del enjuiciado, ya que el mismo, a sabiendas de que no tenía dinero para pagar, se sube al taxi del Sr. BB, quien trabajaba en un turno nocturno, con el desgaste psicofísico que ello implica, para emprender en horas de la madrugada un viaje de 53 kilómetros y hora de duración aproximadamente, hasta Villa Ansina. Tal circunstancia, sin dudas desató la ira de la víctima, quién reacciono en la forma referida. Como indica el Dr. Fernando BAYARDO BENGOA (“Derecho Penal Uruguayo”, Tomo I, 4ª Ed. 1978, Pág. 219) “ Puede darse el caso (…) de que quién se defiende haya sido un provocador suficiente de la agresión, en ese caso, obviamente, no habrá situación de legítima defensa, por cuando la agresión habrá sido determinada por la provocación”, siendo ésta precisamente la situación de autos, donde como indicamos, se configura la hipótesis de legítima defensa incompleta. Ahora bien, el imputado no solamente provocó la ilegítima agresión de la víctima, sino que además actuó en forma desproporcionada al momento de repeler la misma (literales b y c del art. 26 del Código Penal), pues al hacerse del arma de fuego bien pudo proferir una advertencia a la víctima y luego darse a la fuga, pero sin embargo optó por dispararle a boca tocante en la frente al Sr. BB, cuando éste se encontraba en el suelo, desarmado y sin posibilidades efectivas de defensa. En mérito a lo anterior habrá de computarse en el caso la atenuante genérica de legítima defensa incompleta. V. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. En lo atinente a la determinación concreta de la pena, la misma debe tener naturaleza retributiva respecto del ilícito cometido, pues, por su intermedio, se busca no sólo la prevención del delito en términos generales o sociales sino también evitar la reincidencia futura en términos particulares al propio delincuente. Si bien su determinación depende de la discrecionalidad del Juez, ese poder deber no es arbitrario sino que se encuentra reglado por márgenes legales (arts. 68 a 80 del Código Penal) adecuados a las circunstancias fácticas que rodean la personalidad del inculpado y los hechos probados (art. 86 del citado código). En tal sentido el Dr. Milton CAIROLI (“Derecho Penal Uruguayo” Tomo I. Vol. 2, Pág. 888) indica: “ Dentro de nuestro sistema legal, el juez tiene cierta discrecionalidad para elegir la pena dentro de los márgenes establecidos para cada delito. Pero esa discrecionalidad está marcada por pautas que la ley ha determinado, por lo que el trabajo de personalizar el castigo de un delincuente es una tarea aproximativa que deberá cumplir apoyándose en los principios básicos que informan el sistema penal.”. Concretamente, conforme a lo dispuesto por el art. 86 del Código Penal, para la determinación de la pena corresponde considerar: a) la culpabilidad del autor del hecho; b) la mayor o menor peligrosidad que haya demostrado y c) la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes. En lo que respecta a la culpabilidad de agente se tiene especialmente en cuenta que el mismo ha lesionado bienes jurídicos fundamentales para el individuo y la sociedad, y que por ello merecen una fuerte tutela legal, tales como son principalmente la vida humana y luego la propiedad. El Dr. Fernando BAYARDO BENGOA (“ Derecho Penal Uruguayo ” Tomo VIII, Pág. 13) señala que: “ La vida humana es el presupuesto de toda la actividad humana; es el punto de partida para la manifestación y desenvolvimiento de la personalidad del hombre y ocupa el primer lugar en la categoría ideal de valores jurídicos por cuanto una vez destruida la vida, están de más todos los otros valores humanos. Por eso es que Rocco, agudamente, considera que todos los bienes jurídicos del hombre, de una u otra manera proceden del bien supremo de la vida humana. De manera entonces que la vida, es el primero y más importante de nuestros bienes, toda vez que, resulta la condición inexcusable para la posesión y goce de todos los demás; y consecuentemente, en el orden jurídico, el derecho a la vida es el primero y más importante de los derechos individuales, ya que es el substacto de la personalidad humana, fuente productora de todos esos derechos”. En base a lo antes expuesto y a las circunstancias alteratorias (agravatorias y mitigatorias) de la responsabilidad penal relevadas, se amparará parcialmente la demanda acusatoria, imponiéndose al encausado AA la pena de doce (12) años de penitenciaría, guarismo que se considera exactamente retributivo. Por los fundamentos antes expuestos, normas citadas, y conforme a lo establecido por los artículos 10, 12, 15, 16, 18, 22 y 72 de la Constitución de la República, 1, 3, 18, 46 Nº 1 y 13, 47 Nº 1 y 12, 48 Nº 1, 54, 60 N° 1, 68 a 80, 85, 86, 310 y 340 del Código Penal, arts. 10, 125, 126, 233, 239, 240, 245, 249, 255 y 350 del C.P.P.; FALLO : CONDÉNASE A AA, COMO AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO DE HOMICIDIO EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE HURTO, A SUFRIR LA PENA DE DOCE (12) AÑOS DE PENITENCIARÍA, CON DESCUENTO DE LA PREVENTIVA SUFRIDA Y DE SU CARGO LAS PRESTACIONES LEGALES ACCESORIAS PREVISTAS POR EL LITERAL “E” DEL ART. 105 DEL CÓDIGO PENAL. NOTIFÍQUESE Y DE NO MEDIAR AGRAVIOS, ELÉVESE EN APELACIÓN AUTOMÁTICA PARA ANTE EL TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO PENAL QUE CORRESPONDA, PREVIO LIBRAMIENTO DE OFICIO A LA O.R.D.A., INTIMÁNDOSE A LA DEFENSA Y AL MINISTERIO PÚBLICO, CON PLAZO DE CINCO DÍAS HÁBILES, LA CONSTITUCIÓN DE DOMICILIO PROCESAL EN EL RADIO DEL TRIBUNAL SUPERIOR, BAJO APERCIBIMIENTO DE TENERLO POR CONSTITUIDO EN LOS ESTRADOS DEL AD-QUEM.