Sentencia Definitiva N° 192/2018

DFA-0009-000565/2018 SEF-0009-000192/2018 Montevideo, dieciocho de Diciembre de dos mil dieciocho. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO. Ministra Redactora: Dra. Mónica Besio Ministras Firmantes: Dra. Ana M. Maggi Dra. Graciela Pereyra Sander AUTOS: “AA C/ BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL Y OTRO. -AMPARO-. IUE: 0002-043978/2018. I) El objeto de la instancia está determinado por el contenido de los recursos de apelación interpuestos por el codemandado Ministerio de Salud Pública y el actor, contra la Sentencia Definitiva Nº 115/2018 dictada en autos el día 16/11/2018, por la cual el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1 er Turno -Dr. Gabriel Ohanian Hagopian-, declaró la falta de legitimación pasiva del BPS, desestimó la demanda respecto de la Asociación Española y condenó al Estado -Poder Ejecutivo- MSP, a financiarle al actor la intervención para la colocación de la prótesis de hombro izquierdo en el término de 10 días, bajo apercibimiento. Sin especial sanción en la Instancia. (fs. 318-324). II) Sostuvo la representante del Ministerio de Salud Pública, que la recurrida le causa agravios a su representado. La Sede no ponderó debidamente la situación fáctica ventilada y no consideró los argumentos oportunamente presentados, referidos al actuar legítimo del MSP, especialmente a su conducta ajustada a la normativa constitucional y legal. El juez establece en sus considerandos, que entiende desestimar la demanda respecto de la Asociación Española, porque el petitorio de condena no fue acompañado por la argumentación jurídica, que no puede ser “suplida” por los codemandados (que promueven condena a la Mutualista). Este argumento dice, lo agravia de manera flagrante. Tanto de la documentación agregada incluso por la propia parte actora, como asimismo de la declaración del médico tratante, surge la inclusión del procedimiento de autos al PIAS, pero el Juez inexplicablemente le quita toda ponderación o evaluación de la prueba de autos, para afirmar una condena al MSP sin fundamento. Quedó probado en autos que por Ordenanza 289/2018 se incorporó el procedimiento artroplastia del hombro, a cargo de los prestadores de salud. El Juez establece que no puede ser cuestión de si el procedimiento está o no comprendido en el PIAS, cuando éste es el argumento principal a efectos de determinar la falta de ilegitimidad manifiesta respecto de su representada, que sin dudas cumplió con lo establecido en la ley y decretos reglamentarios, incluyendo en el PIAS el procedimiento objeto de autos. De acuerdo a la prueba obrante en autos, la sentencia debe ser revocada, teniendo presente que no existe ilegitimidad manifiesta del MSP. III) Por su parte el actor al interponer la apelación, manifiesta que comparte en su totalidad los argumentos esgrimidos en la sentencia en cuanto condena al MSP, sin perjuicio de lo cual, y en la medida en que desestimó la demanda respecto del BPS y Asociación Española, es de su interés interponer el recurso abogando por la condena solidaria de los demandados. Si bien podría entenderse que en cuanto existe condena respecto a la pretensión, no habría agravio para su parte, al tratarse de tres demandados existe lo que la doctrina llama “agravio eventual”. No comparte el argumento del Juez cuando dice que se equivoca el actor al señalar como acto manifiestamente ilegítimo del BPS el no financiamiento de la intervención quirúrgica, puesto que como bien señala el ente demandado, no es un actor del sistema de salud. No comparte tales afirmaciones porque fue reconocido por el BPS, que dicha institución le otorgó a su representado la prótesis de hombro que le fuera indicada, ya que se estudió su caso por una Comislón Asesora y se resolvió hacer una EXCEPCION financiar la misma. Por lo tanto, aunque el BPS no es un “prestador de salud”, participa como actor del sistema de salud ya que tiene bajo su órbita el suministro de diversas prestaciones como los implantes cocleares, neuroestimuladores y PROTESIS DE HOMBRO. En consecuencia, surge sin esfuerzo, que el codemandado posee un rol preponderante en casos como el del actor, ya que es el encargado de dar respuesta a su problema de salud. No parece razonable que el Estado le otorgue a un ciudadano carente de recursos, el dispositivo, pero no los medios necesarios para su colocación, claramente la pretensión de Fernández no se logró satisfacer con la entrega de la prótesis, ya que no contaba con los medios para abonar los costos de la cirugía. Es manifiestamente ilegítimo que el actor cuente con el dispositivo, el que posee un costo elevado porque el propio Estado -BPS- se lo otorgó y no lo pueda colocar porque el co-demandado limita su financiación únicamente a la prótesis. En consonancia, tanto el MSP como el BPS son quienes deberán hacer efectivos (en este caso concreto) los preceptos constitucionales previstos en el Art. 44. En cuanto a la absolución de la Asociación Española, dice que el Sr. Juez sostuvo que la demanda debe desestimarse porque el libelo no contiene una concreta argumentación de cuál es el acto manifiestamente ilegítimo que le atribuye. No tiene el honor de compartir tal posición, porque la demanda se fundó (respecto de este codemandado) en la negativa verbal que se le diera al momento de presentarse a coordinar fecha para la colocación de la prótesis de hombro que BPS le había otorgado. Es allí donde la co-demandada le informa que la misma debe ser abonada puesto que no está en el PIAS. Del relato de la demanda surge que la afirmación de que el procedimiento no se encuentra en el PIAS se basa en la información brindada por su prestador de salud, por este motivo se demandó al MSP, encargado de determinar las prestaciones que se encuentran en el catálogo y cuáles no. La codemandada no aportó prueba alguna de que el procedimiento requerido no se encuentra a su cargo, ni que lo incluido en el PIAS no es lo indicado a Fernández. De la prueba ventilada en autos surge que el PIAS es ambiguo al determinar si el procedimiento para la colocación de prótesis de hombro se encuentra incluido o no, por ese motivo, para el caso que la Sede interprete dicho documento en esos términos, no cabría dudas que la Asociación Española sería la obligada a financiarlo y por ende su negativa manifiestamente ilegítima. Es por ello que entiende que la sentencia debe ser revocada parcialmente, solo en cuanto a la exoneración del BPS y Asociación Española y en su lugar acoger la demanda en todos sus términos condenando al BPS, Asociación Española solidariamente con el BPS. IV) El BPS evacuó el traslado del recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 337-338; la parte actora evacuó el traslado conferido del recurso de apelación interpuesto por el MSP a fs. 340-341 y la Asociación Española Primera de Socorros Mutuos lo hizo respecto del recurso interpuesto por la co-demandada Estado -Poder Ejecutivo- MSP a fs. 343-349. V) Franqueados los recursos se remitieron los autos a conocimiento de la Sala (fs. 355) y recibidos en ésta, se acordó el dictado de la presente sentencia en legal forma, Art. 10 Ley Nº 16.011 (fs. 350 y sig.). VI) El Tribunal habrá de revocar parcialmente la sentencia recurrida, por ser de recibo los agravios introducidos en su contra por el M.S.P.. Así, previamente se tendrá presente que el actor presentó la acción de amparo contra el M.S.P., el B.P.S. y la Asociación Española. En breve síntesis manifestó que tiene 47 años y se asiste en la Asociación Española. Producto de un accidente se le diagnosticó Ostenocrosis aséptica de húmero proximal, lo que le ocasiona limitaciones funcionales e intenso dolor, por lo que ha recibido tratamientos farmacológicos con calmantes y fisioterapia sin resultado positivo. Ante ello, sus médicos tratantes Dres. Luis López y Nelson Urciuoli, especialistas en la materia, teniendo en cuenta que es un paciente joven, sin comorbilidades, plantearon como única opción terapéutica con el fin de mejorar su calidad de vida, la colocación de una prótesis de hombro izquierdo. En virtud de que aporta al BPS (por ser empleado de un supermercado) solicitó la prótesis a dicha Institución, la que fue autorizada por resolución administrativa el 28 de agosto del corriente. El problema que se le plantea es que el procedimiento para la colocación de la misma (cirugía) no se encuentra en el PIAS a cargo de los prestadores, por lo tanto la Asociación Española no está obligada a financiarla. Dado a que posee la prótesis porque así lo autorizó el BPS, pero no cuenta con los recursos suficientes para afrontar el costo de la intervención, es que el 24 de Setiembre presentó solicitudes de coberturas ante el M.S.P y el B.P.S, no obteniendo respuesta hasta el momento. La urgencia de su obtención y de no poder aguardar a un pronunciamiento radica en que la orden de compra emitida por el B.P.S respecto al dispositivo caduca a los 60 días de emitida (es decir el 28/11/2018). El costo total del procedimiento es de US$ 5.005 y los recursos con los que cuenta son insuficientes para poder hacerse cargo del mismo. Vive con su pareja, los ingresos de su hogar se componen de su salario que es de $ 26.367 y del subsidio por enfermedad que le abona el B.P.S desde hace ya más de un año producto de su patología y la espera de la operación, la cual asciende aproximadamente a $ 20.000. No posee bienes de los cuales pueda desprenderse para hacer frente a esa erogación. VII) La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia. El amparo “….es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (Néstor Pedro Sagües en Acción de Amparo, pág. 166 y sig.) ". E integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Conforme: Pellegrini, Grinover, Ada en “A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada por Luis A. Viera en “Ley de Amparo”, pág. 11). En nuestro derecho la Acción de Amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos), y se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión. La legitimación activa, al igual que la pasiva, es sin limitaciones, la acción puede promoverse por o contra cualquier persona física o jurídica, pública o privada titular de un derecho (se ha entendido por la doctrina que también tiene legitimación el titular de un interés legítimo protegido por la Constitución). Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta. VIII) Como se adelantara la Sala habrá de revocar parcialmente la sentencia recurrida en cuanto, desestimó la demanda respecto de la Asociación Española y condenó al Estado -Poder Ejecutivo- MSP, y habrá de acoger parcialmente la demanda y condenar a la codemandada Asociación Española, a financiar al actor la intervención para la colocación de la prótesis de hombro izquierdo en el término de 10 días en mérito a los fundamentos que se expresarán. El actor como todo ser humano es titular del derecho subjetivo a la vida y a la salud, los que revisten rango constitucional, Art. 44 y 72 de la Constitución, siendo asimismo recogidos y protegidos por: el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual en su A rt. 12 dispone: “ 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”, el que fuera ratificado por nuestro país por la Ley 13.751; el Protocolo de San Salvador que amplía la Convención Americana sobre Derechos Humanos ratificada por el Art. 1º de la Ley 16.519, y por lo establecido por las Leyes N° 18.211 y 18.335. Asimismo se comparte la posición sustentada por el similar de Sexto Turno (Sent. Nº 36/2001 en fs. 131-141), en cuanto a “ ...que la salud es un bien jurídico íntimamente ligado a la vida, a la integridad corporal, psíquica y moral de un sujeto, a su calidad de vida y al desarrollo de su personalidad. Ante todo, el derecho a la salud implica que el ser humano tiene derecho a la debida atención profesional para cuidarla, para prevenir enfermedades, para encontrar dónde atenderse y dónde recibir los tratamientos necesarios para su recuperación (cf. Bidart Campos, El orden socioeconómico en la Constitución, p. 306). El derecho a la salud es, entonces, un derecho humano y, como tal, goza de protección internacional y constitucional, lo cual habilita el accionamiento en vía de amparo ...”. Así como también la discordia parcial de la Dra. Beatriz Fiorentino en la Sentencia Nº 101/2007 del T.A.C. 5º, en la cual en síntesis la misma sostiene que: “ Frente a bienes de rango superior como el derecho a la protección del goce de la vida y a la salud, deben ceder consideraciones puramente económicas como las invocadas….” (conforme ha sostenido esta Sede en anteriores pronunciamientos, entre otros en las recientes sentencias Nº 22/2018, Nº 46/2018 y Nº61/2018). IX) Analizados los elementos probatorios incorporados a la causa, la Sala ha arribado a la conclusión de que no se encuentra acreditado en autos, la existencia de ilegitimidad manifiesta en el accionar del codemandado M.S.P, y sí existe en el de la codemandada Asociación Española, por lo que se revocará la recurrida en cuanto la misma desestimó la demanda a su respecto. Los agravios formulados por el M.S.P son de recibo. En efecto, de la prueba documental acompañada en autos por la actora y por el codemandado M.S.P, consistente en copia del Catálogo de Prestaciones del Plan Integral de Atención a la Salud (PIAS), Anexo II del Decreto 465/008 y Decreto 289/009 y sus modificativas, Ordenanza Nº 289/2018 del M.S.P (obrantes de fs. 55 a 65 y de fs. 97 a 103), surge que en el referido Anexo II de prestaciones a cargo de los prestadores de salud que integran el Sistema Nacional Integrado de Salud (S.N.I.S), se encuentran incorporadas en el punto 81 distintas “Operaciones de reparación y plásticas sobre estructuras de la articulación” (fs. 61 vlto. y 101) , entre ellas en el punto 81.23 “Artrodesis de hombro” (fs. 62 y 101 vlto.); en el punto 81.8: “Artroplastia y reparación de hombro y codo”, 81.82 “Reparación de luxación recidivante de hombro” y en el punto 81.83 “Revisión de artroplastia de hombro” (fs. 62 vlto. Y 103). Y de la prueba testimonial - de la declaración del testigo Dr. Nelson Urciuoli que es uno de los médicos tratantes del actor-, surge que el mismo expresó claramente: “Lo atiendo en la Asociación Española, él tiene una necrosis de la cabeza, del hombro, secuela de un traumatismo. Es una patología muy limitante, dolor, rigidez, pérdida de fuerza y de movimiento. El tratamiento en este caso es la artroplastia de sustitución, comúnmente llamada prótesis de hombro… He tenido otros casos de prótesis que suministra el BPS. En esos casos, en general la institución médica es la que se hace cargo de la cirugía. Creo que es a partir del PIAS elaborado por el MSP, las mutualistas para disminuir costos, hacen una interpretación del texto que a mi criterio es ambiguo, tendría que definir artroplastia en el mundo civilizado, es todo procedimiento sobre una articulación destinado a disminuir el dolor, mejorar la movilidad y la función. Por lo tanto, cuando se habla de prótesis suele decirse artroplastia de sustitución. No sé si vigente el PIAS las instituciones asumen el costo. En algunos casos sí o en algunas instituciones sí. ”. Al testigo le fue exhibida concretamente la foja 62 vlto., el punto 81.8 y respondió “hay varios puntos donde se habla de artroplastia y éste que se me exhibe puede ser uno de ellos. Cuando dije que en algunas instituciones se le realizó procedimiento similar a otros pacientes, fue porque sé que en CASMU o CUDAM se hizo, con tratamiento similar al del actor. Creo que en algunos casos el instrumento, el material (implante) lo compró el paciente o lo suministró el BPS, me refiero al implante y la cirugía propiamente fue de cargo de la mutualista. Cuando referí a que el texto es ambiguo, es porque artroplastia incluye prótesis y procedimiento quirúrgico. Y en otros puntos del PIAS dice que prótesis de rodilla y cadera las cubre el FNR”. De la declaración del citado testigo, médico traumatólogo, especialista en la rama de la medicina relativa a la patología que presenta el actor - por tanto testigo calificado-, surge en síntesis que la intervención quirúrgica cuya cobertura reclama el paciente se encuentra incluida en el Anexo II dentro de las prestaciones a cargo de las entidades públicas o privadas que integran el S.N.I.S. (Art. 45 Ley 18.211). Es un hecho no controvertido que el actor es asociado de la codemandada Asociación Española Primera de Socorros Mutuos, por lo que de conformidad a las normas referidas le compete a dicha institución el financiamiento de la realización de la cirugía peticionada en la demanda, colocación de prótesis de hombro izquierdo cubriendo los costos del procedimiento y materiales, de acuerdo a las indicaciones de su cuerpo médico tratante, dentro del plazo de 10 días. Si bien es cierto que en la demanda el actor manifestó a fs. 71 vlto. Que, el procedimiento, cirugía, para la colocación de la prótesis de hombro no se encuentra en el PIAS a cargo de los prestadores de salud, por lo que la Asociación Española no estaría obligada a financiarla, igualmente promovió demanda contra la misma por tratarse de su prestador de salud, a pesar de que ésta le había informado que la prestación requerida no se encontraba incluida en el PIAS. De la nota de denegatoria presentada por el actor y que fuera expedida por la Asociación Española, glosada a fs. 52, surge que dicha institución informó que “la prótesis anatómica total de hombro” no se encuentra dentro de las prestaciones que la misma brinda a sus asociados por no encontrarse dentro del PIAS. En efecto, la prótesis anatómica total de hombro no se encuentra dentro del PIAS, pero la Sala entiende de conformidad a los fundamentos antes expresados, que lo peticionado en autos, que es el procedimiento, la cirugía, para la colocación de dicha prótesis, sí se encuentra dentro de las prestaciones a cargo de los prestadores de salud, como lo es la codemandada Asociación Española. Corresponde recordar a este respecto que el juez, de conformidad al principio “iura novit curia”, está habilitado a resolver los litigios que se le presentan de conformidad a las normas que entiende aplicables al caso, no estando a este respecto sujeto al derecho invocado por las partes; es el juez el que aplica las normas jurídicas que entiende pertinentes al caso, de conformidad con la plataforma fáctica, con los hechos invocados por las partes. Y en el caso de autos de las normas ya reseñadas surge que la cirugía reclamada en la demanda es de cargo de la codemandada Asociación Española, la que ha sido demandada en autos, en mérito a lo cual procede la condena a la misma, la que ha incurrido en un accionar manifiestamente ilegítimo (Art. 1 Ley 16.011) al negar la cobertura peticionada pos su asociado, no habiendo dado fundamentos que permitan a este Tribunal concluir que ello no le compete. La Asociación Española no aportó prueba de que el procedimiento requerido no se encuentra a su cargo, ni tampoco que ninguno de los procedimientos incluidos en el PIAS no sea el indicado para la patología del actor, cuando de la prueba aportada por la actora y por el codemandado M.S.P. (documental y testimonial) surge acreditado que sí lo son, como ya se expresara anteriormente. Entiende la Sede que respecto a la cuestión ventilada en el presente amparo el M.S.P ha actuado conforme a derecho, ha cumplido con el cometido impuesto por el Art. 5 de la Ley 18.211 y por el Decreto 465/008, los que disponen que compete al M.S.P actualizar periódicamente los Programas Integrales y el Catálogo de Prestaciones de Salud que deberán brindar a sus usuarios los prestadores que integren el S.N.I.S, lo que ha cumplido, según surge acreditado con el ya citado Catálogo de Prestaciones del P.I.A.S, Anexo II del Decreto 465/008 y Decreto 289/009 y sus modificativas, actualizado por la Ordenanza Nº 289/2018 del M.S.P (documentos de fs. 55 a 65 y de fs. 109 a 119) . Por lo que se revocará la condena impuesta al M.S.P. y se condenará a la Asociación Española Primera de Socorros Mutuos. X) La actora se agravia en cuanto en la recurrida se desestimó la demanda respecto del B.P.S. y de la Asociación Española. En cuanto al agravio relativo a la Asociación Española corresponde remitirse a los fundamentos expuestos en el numeral anterior, en mérito a los cuales en definitiva se acoge la demanda respecto de dicha institución mutual. En lo que respecta al B.P.S. los agravios incoados no son de recibo, en mérito a que el organismo previsional carece de legitimación pasiva en la causa, en la cual se reclama la cobertura de los costos de la cirugía a los efectos de la colocación de la prótesis de hombro que le fuera concedida por el mismo mediante la Res. Adm. de fecha 28/8/18 en el Exp. Adm. Nº 2018-28-1-100275 (documento de fs. 51). En efecto, compete al B.P.S, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 4 de la Ley 14.407 y Decreto 7/976, cobertura a cargo de DISSE, otorgar las prótesis que se ponen de su cargo, habiendo concedido al actor la que el mismo le solicitara (documento de fs. 51). De conformidad a la R.D Nº 3-34/2015 del B.P.S., que actualizó y aprobó el Catálogo y Reglamento de Otorgamiento de Prestaciones Sanitarias Ortoprotésicas (documento glosado a fs. 161 a 187) le compete al mismo la cobertura de las prótesis establecidas en la reglamentación, pero no es de su competencia cubrir los gastos de la cirugía para la colocación de la prótesis concedida al actor, no existiendo norma legal o constitucional que así lo imponga. Por lo que se mantendrá firme la recurrida a este respecto. XI) No existen méritos para la imposición de especiales condenas procesales en el grado (Art. 688 C.C. y Art. 56 C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal FALLA: Revócase parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto a la condena impuesta al M.S.P.. Acógese parcialmente la demanda y en su mérito condénase a la Asociación Española Primera de Socorros Mutuos a cubrir los costos del procedimiento, cirugía y materiales necesarios para la colocación de la prótesis de hombro izquierdo que le fuera concedida por el B.P.S, dentro del plazo de 10 días hábiles. Sin especiales sanciones procesales en el grado. Oportunamente, devuélvanse. Dra. Mónica Besio Dra. Ana M. Maggi MINISTRA MINISTRA Dra. Graciela Pereyra Sander MINISTRA Esc. Anabel Melgar Grajales SECRETARIA