Sentencia Definitiva N° 1.617/2018

Montevideo, diez de diciembre de dos mil dieciocho VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “NYCZKA, MARTÍN Y OTRA C/ INTENDENCIA DE MALDONADO - DAÑOS Y PERJUICIOS - CASACIÓN” , individualizados con el IUE: 290-369/2012. RESULTANDO : I) A fs. 3 y ss., compareció Martín Adrián Nyczka Quintero, por sí y en representación de Koldiamar S.A. Quintero, oportunidad en la cual promovió demanda por daños y perjuicios contra la Intendencia Municipal de Maldonado. Señaló que se dedicaba a la comercialización de, entre otras cosa, fuegos arti-ficiales y de un circuito de cartelería en “Punta Shopping”. En tal marco, tenía ins-talado en el sector exterior del centro comercial un local cuyo nombre de fantasía era “Prometeo”. Dicho comercio funcionó desde noviembre de 2007 a enero de 2011. Indicó que fue víctima de una absoluta persecución personal, recayendo actos arbitrarios de parte de la Administración demandada. Acto seguido, en el farra-goso escrito de demanda, narró los diferentes acontecimientos que, a su entender, implicaron la persecución. Reclamó el pago de dife-rentes daños, los que liquidó en la suma de U$S3.500.000. II) A fs. 757 y ss., compareció la Intendencia de Maldonado, quien contestó la demanda y, conjuntamente, interpuso excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y caducidad. III) Por Sentencia Interlo-cutoria No. 3120/2014, de fecha 3 de setiembre de 2014, se desestimaron las excepciones previas interpuestas por la parte demandada. IV) A fs. 946 compareció la parte actora, circunstancia en la cual alegó como hecho nuevo la presunta autorización extendida por la demandada a otros puestos de ventas de artículos de pirotecnia, en contravención a la normativa que dice haber desobedecido el accionante. Como respaldo del hecho ofreció material fotográfico protocolizado por escribano público el día 30 de diciembre de 2017. V) Por Sentencia Interlocuto-ria No. 1627/2017, de fecha 25 de mayo de 2017 (fs. 957), el Tribunal a quo desestimó el hecho nuevo y ordenó el desglose de la prueba ofrecida, en el entendido de que el hecho fue alegado intempestivamente. Ello, por cuanto el hecho nuevo introducido el día 30 de mayo de 2017 (el que, según emerge del acta notarial, acaeció el día 30 de diciembre de 2016), es de fecha anterior a la celebración audiencia preliminar (18 de abril de 2017) y, en consecuencia, al momento de su alegación, ya había prelucido la oportunidad procesal a tales efectos. VI) A fs. 963 la parte actora interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Interlocutoria No. 1627/2017, al que se le asignó efecto diferido (fs. 964). VII) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 47/2017, de fecha 23 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 6º Turno, se falló: “Desestimando la demanda en todos sus términos, con costas de cargo del accionante y costos en el orden causado (...)” (fs. 981/987 vto.). VIII) Por Sentencia Defini-tiva DFA 0005-000183/2018 SEF 0005-000054/2018, de fecha 18 de abril de 2018, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno, falló: “Confírmase la interlocutoria y la definitiva apeladas, sin especiales condenas procesales (...)” (fs. 1021/1027). IX) A 1031 y ss., compareció la parte actora oportunidad en la cual dedujo el recurso de casación en estudio. En síntesis, expresó los siguientes agravios: a) La Sala infringió lo dispuesto en el art. 121.2 del C.G.P. La Sentencia Interlocutoria de Primera Instancia No. 1627/2017, confirmada por la impugnada, repelió los hechos nuevos alegados arguyendo que la presentación fue intempestiva y que importaban una modificación de la pretensión. La impugnada no advierte que el art. 121.2 del C.G.P. establece como único horizonte preclusivo “la conclusión de la causa”. Asimismo, los hechos ale-gados son genuinamente nuevos, por cuanto no integran inicialmente el objeto del proceso, sino que, además, se suscitaron luego de trabada la Litis. Finalmente, cabe precisar que la mentada exigencia de que los hechos nuevos no modifiquen la pretensión, fue suprimida con la modi-ficación introducida por la Ley No. 19.090 al art. 341 No. 2 del C.G.P. b) La Sala aplicó erró-neamente lo dispuesto en el art. 117 No. 4 del C.G.P., al afirmar que la parte actora no cumplió con la sustanciación exigida por el precepto procesal. De la somera lectura de la demanda se advierte que la parte sí realizó una narración precisa de los hechos. En efecto, el estilo podrá agradar o no, empero, no puede discutirse que se da fiel cumplimiento a lo establecido en el No. 4 del art. 117 del C.G.P. Tal es así que ese extremo no fue relevado por el Tribunal de primera instancia (art. 119 del C.G.P.), ni la contraria interpuso excepción de defecto en el modo de proponer la demanda (art. 132 ejusdem ). Asimismo, de una sencilla compulsa del expediente, se advierte que se verificó una profusa actividad probatoria, la que, huelga decirlo, solo recae sobre los hechos alegados por los litigantes. c) La Sala aplicó inco-rrectamente lo dispuesto en el art. 149.4 del C.G.P. La demandada, debidamente citada, no compareció a la audiencia de declaración de parte, por lo cual se generó una presunción simple en su contra, la que no fue tomada en cuenta por el Tribunal. d) La impugnada vulneró lo dispuesto en el art. 197 del C.G.P., por cuanto se le reprocha a la parte, además de la ausencia de narración precisa de los hechos, la falta de invocación de la normativa aplicable. En este punto el Tribunal desconoce el principio iura novit curia . X) Sustanciado el recurso (fs. 1036) fue evacuado por la parte demandada a fs. 1038 y ss., quien abogó por la desestimatoria. XI) Conforme emerge de fs. 1046, con fecha 15 de junio de 2018, se franquearon los autos ante la Corporación. XII) Recibidos los autos por la Corte (fs. 1051), por Decreto No. 2009/2018, se dispuso el pase a estudio y autos para sentencia (fs. 1052 vto.). CONSIDERANDO : I.- La Suprema Corte de Justicia por unanimidad, desestimará el recurso de casación interpuesto, en virtud de los fundamentos que se pasarán a exponer II.- Agravios relativos a la infracción del art. 121 No. 2 del C.G.P. Señala la recurrente que la Sentencia Interlocutoria de Primera Instancia No. 1627/2017, confirmada por la impugnada, rechazó los hechos nuevos alegados arguyendo que la presentación fue intempestiva y que importaban una modificación de la pretensión. Se agravia por cuanto entiende que la Sala no advirtió que el art. 121.2 del C.G.P. establece un único horizonte preclusivo, esto es, “la conclusión de la causa” . Asimismo, indica que los hechos alegados son genuinamente nuevos, ya se suscitaron luego de trabada la Litis. Finalmente, arguye que la mentada exigencia de que los hechos nuevos no modifiquen la pretensión, fue suprimida con la modificación introducida por la Ley No. 19.090 al art. 341 No. 2 del C.G.P. Los agravios no son de recibo. En primer lugar, los agra-vios articulados en el punto resultan inadmisibles, dado que el error invocado no resulta determinante de la parte dispositiva de la sentencia (art. 270 inc. 2º del C.G.P.). El Tribunal confirmó la solución desestimatoria en base a dos fundamentaciones diversas, una subsidiaria de la otra: i) por un lado, en que la parte actora incumplió la carga de la debida alegación (art. 117 No. 4 del C.G.P.) y; ii) por el otro, que no emerge probada la responsabilidad atribuida a la Administración. En consecuencia, el vicio imputado a la Sala (errónea aplicación del art. 121.2 del C.G.P.) que la condujo a rechazar el hecho nuevo alegado, no es revisable en casación. Tal es así que, si el Tribunal hubiese revocado la citada sentencia inter-locutoria y, en su mérito, admitiera el hecho nuevo alegado, la solución respecto del fondo permanecería incambiada. En segundo lugar y, sin perjuicio de lo anterior, tampoco les asiste razón a los impugnantes en cuanto al vicio imputado a la Sala. En efecto, los recurrentes si bien ponen énfasis en el art. 121 No. 2 del C.G.P., parecen desconocer lo preceptuado por el art. 341 No. 2 ejusdem , en cuanto establece un primer momento preclusivo, para los hechos nuevos acaecidos con anterioridad a la celebración de la audiencia preliminar. En este sentido, con total claridad, establece el art. 341 No. 2 “Con posterioridad a este momento no podrán alegarse hechos nuevos anteriores a la audiencia preliminar” Valentín sobre el punto ha señalado “ En tercer lugar, la norma que regula la integración de hechos nuevos en la audiencia preliminar introduce ahora un nuevo límite a la alegación de hechos nuevos. En efecto, se establece que ‘Con posterioridad a este momento no podrán alegarse hechos nuevos anteriores a la audiencia preliminar’. De acuerdo a esta solu-ción, luego de esta etapa las partes ya no podrán alegar hechos nuevos anteriores (cronológica o gnoseoló-gicamente anteriores) a la audiencia preliminar ; sólo podrán solicitar la incorporación de hechos cronológica o gnoseológicamente posteriores a esa audiencia” (VALENTÍN, Gabriel, “La reforma del Código General del Proceso” , 1ª Ed. FCU, mayo 2014, pág. 260). Pereira Campos en la misma línea indicó: “En especial, como lo destaca la Comisión, se coordina la redacción de esta norma [art. 341 nº 2 del C.G.P.] con lo prevenido en el artículo 121.2 (momento hasta el cual pueden invocarse hechos nuevos), consagrándose una limitación a la alegación de los mismos a fin de evitar que con posterioridad a la audiencia preliminar se pretenda introducir hechos anteriores a la misma. Por lo expuesto, los hechos nuevos anteriores a la audiencia preliminar deberán alegarse y probarse en dicha audiencia so pena de preclusión, mientras que los posteriores podrán alegarse y probarse conforme a lo dispuesto en el artículo 121.2 del CGP. En resumen, entonces, com-patibilizando los arts. 341 num. 2) y 121.2, puede señalarse que: - Si se trata de hechos nuevos anteriores a la audiencia preliminar, deberán alegarse y probarse en dicha audiencia so pena de preclusión (art. 341 num. 2). - Si se trata de hechos nuevos posteriores a la audiencia preliminar, en primera instancia podrán alegarse y probarse hasta la conclusión de la causa (art. 121 inc. 2º.)” (PEREIRA CAMPOS, Santiago “Reformas al código General del Proceso Ley 19.090- Comparada y comentada” 1ª Ed. UM, año 2013, Pág. 362). La Dra. Selva Klett también se ha pronunciado en el mismo sentido: “La Ley Nº 19.090 introdujo una modificación sustancial que resulta aplicación de los principios de buena fe, de concentración y de preclusión. Se trata de la última frase del nm. 2), al establecer, enfáticamente, que, ‘con posterioridad a este momento no podrán alegarse hechos nuevos anteriores a la audiencia preliminar’. De modo que, si bien el art. 121.2 es muy amplio en permitir la alegación de hechos nuevos, en primera instancia, ‘hasta la conclusión de la causa’ y ‘hasta al celebración del primer Acuerdo’, en la segunda instancia, este num. 2) del art. 341 viene a limitar temporalmente la potestad conferida, con carácter general, en el art. 121.2. Así, si el hecho nuevo es anterior a la audiencia preliminar, solo se podrá alegar y probar y, por ende, incidirá en el objeto del proceso, si la conducta correspondiente para su válida incorporación se adopta en esta etapa de la audiencia preliminar” (KLETT, Selva “Proceso ordinario en el Código General del Proceso” , T. II, 1ª Ed., FCU, octubre 2014, págs. 50 y 51). III.- Agravios relativos a la errónea aplicación del art. 117 No. 4 del C.G.P. Señalan los impugnantes que la Sala aplicó erróneamente lo dispuesto en el art. 117 No. 4 del C.G.P., al afirmar que la parte actora no cumplió con la sustanciación exigida por el precepto procesal. Basta con leer la demanda para advertir que la parte sí realizó una narración precisa de los hechos. En efecto, el estilo podrá agradar o no, empero, no puede discutirse que se da fiel cumplimiento a lo establecido en el No. 4 del art. 117 del C.G.P. Tal es así que ese extremo no fue relevado por el Tribunal de primera instancia (art. 119 del C.G.P.), ni la contraria interpuso excepción de defecto en el modo de proponer la demanda (art. 132 ejusdem ). Corresponde desestimar los agravios esgrimidos en el punto, por dos niveles argumentativos. Como se señaló anterior-mente, la Sala desestimó la demanda en base a una doble fundamentación: i) incumplimiento de la carga de la debida alegación y; ii) ausencia de prueba que respalde la plataforma fáctica. El fundamento relativo a la ausencia de prueba acerca de la falta de servicio de la Administración demandada, solución esta última que, además, meritó la desestimatoria de la demanda en primer grado, no fue impugnado por los recurrentes. Ello, es razón suficiente a los efectos de desestimar el medio impugnativo movilizado. Conforme señala Morales Molina “...cuando una sentencia se apoya en varios fundamentos se necesita atacarlos todos para que prospere el recurso, pues si se deja de atacar cualquiera de ellos... no se casa la sentencia... Aún cuando sean fundados algunos de los motivos alegados por el recurrente en casación para infirmar la sentencia del tribunal, ella no es casable, si se apoya en otras razones no combatidas por el recurrente...” (cf. MORALES MOLINA, Hernando. “Técnica de Casación Civil” , págs. 137/138). Sin perjuicio de lo an-terior y, a mayor abundamiento, igualmente el agravio no resulta atendible, por cuanto se concuerda con la Sala en que el actor no cumplió con la carga de la debida alegación (art. 117 No. 4 del C.G.P.). Nuestro sistema procesal civil se afilia a la teoría de la sustanciación, conforme a la cual las partes deben narrar los hechos en forma clara, positiva y circunstanciada. Sobre el contenido de la carga de alegación, la Corporación, siguiendo jurisprudencia anterior, expresó: “ ‘Como señaló la Corporación en Sentencias Nos. 799/2012, 739/2014, 142/2015 y 116/2016, conforme a la teoría de la sustanciación de la demanda, que rige en nuestro ordenamiento jurídico procesal, los hechos que constituyen el fundamento de la pretensión deben ser aducidos en forma clara y precisa, por cuanto a ellos hay que estar para dirimir la controversia (cf. Vescovi, Enrique y colaboradores, Código General del Proceso Comentado, anotado y concordado, Tomo 3, pág. 43). En igual sentido, los Sres. Ministros Dres. Felipe Hounie y Elena Martínez en sus respectivos votos, señalaron: ‘Como tuvimos oportunidad de sostener en el T.A.C. 6o. en Sentencia No. 285/2008: ‘Refiriéndose a la teoría de la sustanciación, los autores del Código General del Proceso comentado expresan que esta teoría (que recoge nuestro ordenamiento jurídico adjetivo) es más antigua que la teoría de la individualización. Según la primera, la demanda debe contener una relación circunstanciada de los hechos que originaron el derecho que se alega, la cual resulta necesaria para fundamentar el petitum. El objeto de la pretensión y el del proceso estará constituido no solo por la relación jurídica, sino, también, por los fundamentos de hecho y de derecho que determinan la deducción de dicha pretensión y el petitorio al juzgador. Esta teoría parte de la base de que una pretensión procesal solo puede estar fundada en hechos; así, si el actor desea resultar ganancioso debe exponer en su demanda los antecedentes de hecho de los que surja la relación jurídica litigiosa; debe aportar, en definitiva, la suma de los hechos constitutivos de su pretensión (art. 117 nal. 4 C.G.P.). La mención ordenada de los que sean importantes tiene superlativo interés para identificar el proceso y es consecuente con el aforismo da mihi factum, dabo tibi ius (Vescovi y otros, Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, t. 3, ps. 94-96). En definitiva, la parte actora no explicitó los hechos sobre los cuales fundaba su reclamo por lucro cesante (art. 117 nal. 4 C.G.P.), ni tampoco proporcionó pautas para evaluar su existencia y monto, y este incumplimiento de la carga alegatoria que pesaba sobre sí selló negativamente la suerte de esta pretensión (cf. RUDP 4/2005, c. 237, p. 693; y RUDP 2/2006, c. 179 y 180, ps. 198-199)’’. Vescovi y su equipo de Colaboradores: ‘En la demanda deben detallarse todos los hechos que tienen trascendencia en el asunto de que se trata. Mediante la descripción de los hechos el actor busca que el tribunal... comprenda lo sucedido, a efectos de que... ampare al actor en lo que pide’ (Cfr. Vescovi, Enrique y colaboradores, en ‘Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado’. Tomo 3. Ed. Abaco. Pág. 92). En similar tenor Landoni y colaboradores han señalado ‘El accionante deberá narrar con precisión los hechos en que funda su pretensión y organizarla en capítulos numerados. El código adhiere a la teoría de la sustanciación, en virtud de la cual se exige la exposición detallada de los acontecimientos y circunstancias que sirven de fundamentos a la petición, por lo que no es suficiente la simple invocación de la relación jurídica sustancial que a las partes (teoría de la individualización). La narración de los hechos debe realizarse con claridad y en forma ordenada, a los efectos de facilitar la subsunción dentro de la norma, y en definitiva aplicar su consecuencia jurídica, si coincidiere con la hipótesis prevista en ella’ (Landoni, Angel y colaboradores ‘C.G.P. de la R.O.U. Comentado, con doctrina y jurisprudencia’ T. I. Ed. I.B de F. Pág. 269’” (Cf. Sentencia No. 555/2016). En igual sentido ver Sentencia No. 857/2017). En el subexamine , si bien el acto de proposición inicial resulta sumamente farragoso y pesado, no contiene una narración precisa de los hechos concretos en que funda la responsabilidad de la Administración, sino que, por el contrario, discurre a través de un relato desordenado e impreciso que no permite visualizar claramente la causa petendi ni el petitium . Aún más, ni siquiera invoca la normativa que considera aplicable a los efectos de calificar la plataforma fáctica introducida. En mérito a lo expresado, corresponde desestimar los agravios articulados en el punto. IV.- La desestimatoria de los agravios analizados en el numeral anterior, torna innecesario un pronunciamiento sobre los restantes. V.- La conducta procesal des-plegada por las partes ha sido correcta, no dando mérito a especial condenación en gastos causídicos. Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CA-SACIÓN INTERPUESTO. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PRO-CESAL. HONORARIOS FICTOS 40 BPC. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.