Sentencia Definitiva N° 1.620/2018

Montevideo, diez de diciembre de dos mil dieciocho VISTOS : Para dictado de sentencia en autos caratulados: “AYALA BARRIOS, ANDREA C/ MÉDICA URUGUAYA - PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572) - CASACIÓN”, IUE: 2–41644/2017 . RESULTANDO : 1) Según surge de autos, por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 22/2018, de fecha 16 de abril de 2018 se estimó parcialmente la demanda, y en su mérito se condenó a la institución demandada a abonarle a la actora los rubros demandados individualizados y con el alcance establecido en los Considerandos precedentes, intereses, reajustes y multas legales, que se continúen generando hasta su efectivo pago. Sin especial condenación en costos, costas de precepto para la demandada (fs. 125-136). 2) El Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 4º Turno por Sentencia Definitiva SEF-0511-000167/2018 de 20 de julio de 2018 falló: “Revócase la sentencia apelada y en su lugar se absuelve a la parte demandada de la condena dispuesta. Sin especial imposición de costas y costos en el grado” (fs. 194 - 201). 3) A fojas 205 y siguientes, la parte actora interpuso recurso de casación manifestando en síntesis que el fallo causa agravio en cuanto revoca la condena de horas extras o actos médicos suplementarios. La sentencia impugnada aplica erró-neamente las normas de derecho que en su momento fueron parte del fundamento de la demanda. La sentencia impugnada viola principios fundamentales del derecho del trabajo como son el principio protector, la regla in dubio pro operario, irrenunciabilidad, primacía de la realidad y efectividad de los derechos sustanciales. La sentencia vulnera prin-cipios fundamentales de derecho procesal tales como el de disponibilidad de los medios probatorios. La sentencia también vio-lenta el principio de congruencia, y desaplica los principios recogidos por la Ley No. 18.572. La sentencia valora ina-decuadamente la prueba producida en este proceso vulnerando los arts. 140 y 141 del C.G.P. También causa agravio la sentencia en cuanto aplica erróneamente lo dispuesto por Decretos Nos. 258/87 y 504/86. Por último la sentencia desaplica los arts. 130.2 y 253 del C.G.P. En cuanto a la aplicación de normas análogas, causa agravio la sentencia en cuanto desaplica el criterio analógico utilizado por la sede de primera instancia para determinar la zona urbana y suburbana. La definición aportada por la actora para determinar si el radio en el cual se cumplió la labor es urbano o suburbano es aplicable por analogía al corriente. De fs. 11 surge que para los practicantes de medicina al regular las condiciones laborales en el Capítulo VII, número 4 Lit. b refiere a los radios. No se comparte los argu-mentos expuestos por el Tribunal ad quem para limitar el alcance subjetivo de laudo a los practicantes de medicina. El laudo está vigente y se aplica a colaboradores y practicantes; por tanto si se aplica a estos trabajadores es razonable entender que se puede aplicar a fisioterapeutas externos. Resulta plenamente apli-cable analógicamente, la previsión del laudo al definir la categoría de practicante de medicina externos y su forma de remuneración, personal que también desempeña tareas asistenciales fuera de los locales de la institución. El Tribunal estaba obli-gado a integrar la norma, la posición adoptada por el mismo deja vacío de contenido el Decreto No. 258/87 en cuanto establece el pago de horas extras o actos suplementarios para los fisioterapeutas externos. La simple mención a que el laudo detalla zonas suburbanas para otra categoría de trabajadores, no basta para desaplicar los arts. 53, 54, 72 y 332 de la Constitución de la Republica. En el caso corresponde la integración de la norma, pues se trata de una imprevisión normativa y no de un caso de exclusión. Nunca puede realizarse una interpretación que colige con los principios del trabajo y menos por una cuestión de jerarquía de normas. Debe partirse que los arts. 53 y 54 de la Constitución recogen el principio protector que contiene una proyección de importancia la momento de integrar un vacío. Aun en la hipótesis de que no existe en el ordenamiento legal regla explicita que reglamente el radio urbano y suburbano de los fisioterapeutas externos, el mandato del art. 332 de la Carta imponía la búsqueda de una solución integrativa. En el caso la norma impone la obligación de pagar como actos suplementarios a los fisioterapeutas externos todo aquellos que superen los 80 a razón de 90 minutos. La interpretación del Tri-bunal vació de contenido la norma. La propia demandada admite que no está cumpliendo el laudo y pretendido justificar su incumplimiento de la norma argumentando un acuerdo que en forma alguna probó. En el caso se dan todos los elementos de integración de la norma tal como lo hizo la sede de primera instancia. Se trata de un caso no previsto para los fisioterapeutas por lo cual se hacen extensivas las previsiones que el propio laudo establece para los colaboradores y practicantes de medicina; la situación no contemplada tiene semejanza con la prevista en el propio laudo. El Tribunal valoró inade-cuadamente la prueba. El laudo no modificó en forma alguna las zonas urbanas y suburbanas y si están definidas para practicantes y cobradores no resulta lógico que para el resto de los trabajadores no sea razonable. El Tribunal aplicó una valoración subjetiva que lo llevó a desaplicar las normas que en el ámbito de la definición de zonas urbanas y suburbanas fueron definidas en el laudo. Tomando el criterio muni-cipal gran parte de la zona donde la actora desempeña sus tareas se encuentra en zona suburbana. La sentencia vulneró los principios fundamentales del derecho procesal en cuanto al principio de disponibilidad de los medios proba-torios. La demandada no contro-virtió en absoluto la zona en que se desempeña la actora, es más ni siquiera controvierte si la zona es suburbana; la demandada deliberadamente oculta prueba y la conducta asumida viola lo dispuesto en el art. 1 de la Ley No. 18.572. La sentencia impugnada omitió aplicar el principio de disponibilidad de los medios probatorio, basándose para revocar su sentencia en alegaciones de la demandada. La sentencia vulneró el principio de congruencia. La actora dedujo preten-sión de horas extras o actos suplementarios impagos, y reliquidación de actos suplementarios que fueron abonados a valor simple fundando su pretensión las previsiones de los Decretos Nos. 258/97y 504/96. La demandada resistió la pretensión alegando que el laudo en ningún momento define zonas urbanas y suburbanas y ante la ausencia de normas que defina la zona suburbana para fisio-terapeutas, lo que hizo su representada en acuerdo con sus trabajadores fue otorgan a quienes se desempeñan como fisioterapeutas un salario muy superior al básico fijado por convenio colectivo. El Tribunal ad quem vulnera el principio de congruencia en tanto ingresa en fundamentos que la demandada argumento recién al interponer recurso de apelación. Las conclusiones a las que arribó el Tribunal nos lleva a la inevitable conclusión que bastaría abonar un salario superior a los mínimos establecido por laudo para verse exonerado del pago de las horas extras. El recurrente al momento de expresar agravios, solo los formuló en relación a la aplicación analógica de los practicantes. En ningún momento manifestó agravio en la condena al pago por las horas trabajadas y que excedían las 80 hasta las 120 y la reliquidación de las horas abonadas luego de las 120. Errónea aplicación de los Decretos Nos. 258/87 y 504/86. El Decreto No. 258/87 regula el salario mínimo del fisioterapeuta externo que corresponde a 6 horas diarias, 30 semanales y 120 mensuales. En esa cantidad de horas el fisioterapeuta visitará 6 pacientes diarios (30 semanales 120 mensuales) y el de radio suburbano (20 semanales, 80 mensuales). Los pacientes diarios que exceden 6 o 4 según el radio, o sea los actos suplementarios, deben ser remunerados como horas extras a razón de 1 hora en radio urbano y 1 hora y media en radio suburbano. El Tribunal no advirtió que el reclamo de la actora se fundamentó en obligaciones emergentes del contrato de trabajo, así como en obligaciones establecidas en los Decretos Nos. 258/87 y 504/96. El laudo vincula direc-tamente el salario al número de pacientes visitados por tal motivo el razonamiento del Tribunal es erróneo, por tratarse de zonas urbanas y suburbanas remunera cada acto con un valor diferente. En el caso el salario básico de marzo de 2017 que la demandada abona a todos los trabajadores urbanos o suburbanos es de 34.793.41. La interpretación que rea-liza el Tribunal vulnera la aplicación de la retribución dispuesta por laudo. La actora tiene derecho a ser remunerada como lo establece en su categoría y régimen laboral la cual está definida en el Grupo 15 y los Decretos Nos. 258/87 y 440/985. La demandada admite el incumplimiento del laudo y con la finalidad de justificar el incumplimiento en el pago como acto complementario las visitas que exceden las 80 mensuales alegó que llegaron a un acuerdo con los trabajadores a través del cual pagaron un salario mayor por hasta 120 pacientes mensuales. El Tribunal interpreta en forma errónea que el simple hecho de pagar un salario mayor por laudo constituye una condición más beneficiosa. Ante un reclamo por horas extras lo que debe analizarse es si las mismas fueron o no abonadas. El Tribunal desaplicó lo dispuesto por el art. 130.2 del C.G.P., la actora afirmó que se pactó un salario por cada visita. Los testimonios vertidos coinciden en que la actora desde su ingreso y hasta la actualidad se desempeñó como fisioterapeuta externa y percibió un salario base por 120 visitas. La demandada al contestar claramente expresó que el salario base responde a 120 visitas diarias. Por ultimo denunció la vulneración del art. 253.1 del C.G.P., en tanto si bien el letrado dedicó 21 páginas a fundar el recurso sobre los rubros objeto de pronunciamiento, no existió una crítica puntual. Si se lee con detenimiento el recurso de apelación, el recurrente no manifestó agravio alguno. 4) A fojas 220 compareció la demandada evacuando el traslado del recurso, abogando por su rechazo. 5) Recibidos los autos en la Corporación, por Providencia No. 2470/2018 de fecha 10 de setiembre de 2018, se ordenó el pasaje a estudio y se llamó para sentencia (fs. 235). Una vez culminado el estudio sucesivo se acordó el dictado de sentencia para el día de hoy. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, desestimará el recurso impetrado, por los fundamentos que se dirán. II) El caso de autos. Andrea Ayala promoviendo demanda laboral por cobro de actos suplementarios los cuales deberían remunerarse como horas extras contra Médica Uruguaya. Afirmó que ingresó a trabajar para la accionada el 03.08.2000 desempeñándose como Técnico en Fisioterapeuta. Las tareas que realiza y por las cuales fue contratada son las de Fisioterapeuta Técnico Externo en radio suburbano. Sostuvo que el promedio de pacientes que visitó es de 200 mensuales o 10 por día, por tanto de acuerdo al laudo vigente los actos suplementarios que realizó son en promedio 6 por día. El salario básico que paga la demandada es de 33.616 a diciembre de 2016 considerando lo establecido en el laudo siendo el valor hora $280.13. El sueldo abonado corres-ponde a los primeros 80 pacientes. Formuló una liquidación principal en la que afirmó que: Por los pacientes que atiende la actora a partir del número 81 hasta el número 120, la demandada no abona salario alguno. A partir del paciente 120 abona a valor simple la hora en lugar de abonarse como hora extra con recargo de 90 minutos. La demandada le adeuda como horas extras 40 visitas mensuales a $700 pesos por tratarse de pacientes suburbanos. Por tanto conforme a la pretensión principal el monto reclamado es de $4.900.276. En cuanto a las zonas, sostuvo que el Laudo define lo que se considera zona urbana cuando describe la categoría de los cobradores. Las tareas que realiza habitualmente la actora ocurren en la zona de Agraciada y Bvar. Artigas, Garzón, Millán Ruta 5 y accesos. Formuló liquidación alter-nativa a la pretensión principal. Por surgir una interpretación restrictiva del laudo: En cuanto al cálculo de la hora extra sostuvo que el laudo establece que se debe abonar por cada paciente que excede las 4 visitas diarias, 90 minutos, siguiendo el criterio del laudo 87 mensuales (promedio anual). A efectos de facilitar el entendimiento del cálculo, sostuvo que en setiembre de 2006 la actora realizo 208 visitas, por las primeras 87 la demandada abonó el salario de 33.616. Las visitas entre 88 y 120 no fueron abonadas ni simples ni extras, correspondiendo un valor hora de 579.88. Las restantes 88 horas que exceden las 120 fueron abonadas a valor simple. El monto total de la pretensión subsidiaria es de $3.503.409. III) En un orden lógico jurí-dico corresponde analizar primer término la alegada vulneración al art. 253 del C.G.P. No se configura la infrac-ción normativa postulada por el recurrente. Basta con efectuar una lectura del recurso de apelación interpuesto por la demandada Médica Uruguaya (fs. 139), para advertir que se expresan agravios en relación a lo resuelto por la Sede de primer grado. Como sostuvo la Corte en Sentencia No. 860/2017, “(...) el Tribunal de Apelaciones del Trabajo consideró suficientemente fundado el recurso para poder ingresar al análisis de los agravios. Asimismo, la parte actora tuvo oportunidad de contestar en forma, por lo cual se cumplió con la garantía de la debida defensa. Por ello (...) corresponde desestimar el agravio” (Conf. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 337/2015). En definitiva, no se advierte que el recurso interpuesto por la demandada adolezca del vicio denunciado, esto es ausencia de la debida fundamentación, por lo que el agravio resulta de rechazo. IV) En cuanto al fondo del asunto. Todos los agravios de la actora relativos a violación del principio de congruencia, errónea aplicación del Decreto No. 257/87 y errónea valoración probatoria, se conectan con la solución revocatoria a la que arribó el ad quem respecto a la condena por horas extras o actos médicos suplementarios. V) La recurrida sostuvo “ Pasando a considerar los agravios esgrimidos por la parte demandada respecto al amparo de pretensión de horas extras en base que solamente le correspondía atender cuatro pacientes diarios por aplicación analógica de las zonas suburbana previstas por el Decreto 80/1966 para los practicantes de medicina, cabe señalar, que el punto medular de la controversia y objeto de la presente apelación, radica en establecer si la Mutualista demandada abona a la actora, en su calidad de fisioterapeuta externo una remuneración inferior a la que cobraría en una aplicación estricta del laudo aplicable a la rama de actividad de la empleadora y categoría laboral del accionante. Se advierte como primera precisión, que el laudo de la salud privada (Grupo 15), para el cargo de licenciado o técnico en fisioterapia externo, es decir, el que atiende pacientes a domicilio, fuera del local del centro asistencial, establece el pago de ‘actos suplementarios’ para remunerar el trabajo que excede las 80 visitas en el radio suburbano y 120 en el radio urbano. El fisioterapeuta externo, a diferencia de la persona que trabaja en un espacio del centro de salud, no está sujeto a control horario, ello determinó que el trabajo extraordinario, se conceptualice y remunere como tal, cuando excede determinada cantidad de visitas. El laudo, fijó el salario base hasta 80 visitas en radio suburbano y 120 en radio urbano. Sin embargo, dicho laudo no establece qué se debe entender para ese cargo como radio urbano y radio suburbano. No realiza una delimitación de zonas. De ahí, que el actor postulara en su demanda la aplicación por analogía del laudo de los cobradores, pero no agrega con su demanda laudo alguno que estableciera las zonas para estos. El que si agrega, que toma la recurrida es el aprobado por Decreto Nº 80/1966, pero el mismo aunque se entendiera aplicable hoy en día, limita su alcance subjetivo a los practicantes de medicina, por lo cual, no corresponde aplicarlo analógicamente a los técnicos fisioterapeutas, porque sería darle una extensión para nada prevista en el mismo. Pero además, sería poco razonable entender de aplicarse, que en los tiempos que corren, zonas como parte del Prado y de Malvín, Capurro, Cerro, La Teja, Paso Molino, Punta Gorda o Carrasco sur, puedan considerarse como suburbana, pues la urbe montevideana ha sufrido grandes transformaciones desde el año 1966, a la fecha y ningún elemento probatorio se desprende de autos como para sostener lo contrario. Tampoco puede decirse que las zonas de adyacentes a las Avenidas Agraciada, Millán, Garzón, accesos de Ruta 5, en las que la actora sostiene trabajaba, puedan considerarse con el avance demográfico y edilicio acaecido hoy día zona suburbana, aun tomando los criterios municipales de determinación de las zonas. De ahí, que todo el reclamo por horas extras realizado sobre tal base, carezca de fundamento, pues mal puede pretender sustentarse entonces en que serían extras las horas trabajadas que excedieran la atención del cuarto paciente diario, como se hace en la demanda, impidiendo el principio de congruencia acceder sobre otras bases distintas a las reclamadas. De ahí que resulta correcto que se entienda que la demandada con el sueldo base mensual que supera el salario mínimo fijado por los laudos, retribuya hasta 120 visitas mensuales. No es cierto que no se estén retribuyendo de la 81 a la 120, como se ampara en la recurrida, simplemente por entender que la actora se desempeñaba en zona suburbana. También resulta de los recibos que las visitas que superan las 120, se abonan por el máximo previsto en el laudo para las extras, por el valor de 90 minutos. Por ende, tal sistema de remuneración, no constituye una violación del laudo, ni genera diferencia alguna porque iguale la zona de trabajo partiendo de un salario base muy superior al piso salarial del laudo para ambas zonas. Y a nuestro entender, en este punto radica el error del planteo del reclamante, por cuanto las diferencias salariales susceptibles de reclamo se generarían únicamente si la empleadora pagase al trabajador un salario inferior al mínimo laudado o no aplique el porcentaje de aumento correspondiente, pero en el caso del actor como fisioterapeuta externo de Médica Uruguaya, el sistema de remuneración cuestionado, no implica una disminución salarial, sino todo lo contrario. En efecto, si se divide el salario base entre 30 como corresponde, ya que al ser mensual los descansos semanales son pagos (cfr. AJL Año 2004, c- 452), obtenemos el jornal diario del trabajador mensual, dicho jornal dividido 6 horas (jornada de la Salud), nos arroja el valor hora del fisioterapeuta externo. Dicho salario, como explicita la demandada en su contestación, a nuestro juicio –con acierto-, no es inferior al laudo, sino que al contrario, es superior, por ende, no genera el derecho al cobro de las diferencias impetradas. Cuando el técnico o licenciado en fisioterapia externo excede las 120 visitas, la demandada paga los actos adicionales (horas extras) a razón de 90 minutos por acto suplementario, en lugar de 60 como establece el laudo (Decreto 258/1987). En suma, a nuestro modo de ver, la accionada no sólo respeta el piso salarial del laudo, sino que lo interpreta y aplica en un régimen más favorable para el trabajador desde hace años, abonando salarios superiores al laudo, sin que hasta ahora mereciera reclamos por parte de los trabajadores” (fs. 198 a vto. y ss.). VI) La actora construyó toda la pretensión de su demanda por cobro de horas extras o actos suplementarios afirmando que en su calidad de Técnica en Fisioterapia Externa se desempeña en el Radio Suburbano y por tanto conforme al laudo vigente le corresponde 4 visitas a pacientes por día de labor, resultando lo excedente hora extra. Sostuvo que como el laudo no define el alcance de lo urbano y suburbano, corresponde integrar el vacío acudiendo a otra disposición el Laudo para Practicantes Médicos de 1966 que dispone: “Se entiende por zona urbana la comprendida dentro de los siguientes límites: zona delimitada por la costa entre el arroyo Miguelete e Hipólito Irigoyen, por ésta hasta Camino Carrasco, Camino Carrasco hasta 20 de Febrero, por ésta hasta 8 de Octubre, 8 de Octubre hasta Camino Corrales, por ésta hasta General Flores, General Flores hasta Chimborazo, Chimborazo hasta Burgues, por ésta hasta José María Silva por José María Silva hasta Arroyo Miguelete y por ésta hasta la Bahía” (demanda, fs. 22). En base a ello afirmó que, como atendía pacientes en la zona de Agraciada y Bvar. Artigas, Garzón, Millán ruta 5 y Accesos, estaba fuera de esta zona y por ende en zona suburbana. Siendo su tarea en zona suburbana, le correspondía como máximo por aplicación de la disposición transcripta, cuatro pacientes por día, siendo extra o acto suplementario lo restante. VII) En cuanto a la deter-minación de las reglas de derecho aplicables, las partes convienen que el Decreto No. 258/987 es la normativa aplicable al sector de actividad y tareas de la parte actora. El art. 16 del laudo de consejo de salarios del entonces G. 40, recogido por Decreto No. 258/987 que indica: “TÉCNICO EXTERNO. Realiza su funciones fuera de la Institución con equipos y materiales de la misma. Realizará un máximo de seis visitas a pacientes de radio urbano o 4 pacientes de radio sub-urbano por día de labor. Los actos suplementarios serán remunerados como horas extras a razón de 1 hora por visita a paciente de radio urbano y 90 minutos por cada visita a pacientes de radio sub-urbano. Por 6 hs. Diarias de lunes a viernes - 30 hs. Semanales” (fs. 10). De la interpretación de esta disposición normativa surge la diferencia entre el número límite de pacientes considerados por las partes, cuya superación generaría la retribución como “actos suplementarios”: ochenta para el actor, y ciento veinte para la demandada. VIII) Debe partirse del hecho que el Laudo vigente para el Fisioterapeuta Externo no define que debe considerarse zona urbana y zona suburbana. La Sede de primera instancia para arribar a la condena a abonar los actos suplementarios y concluir que la actora cumplía tareas en zona suburbana, aplicó por analogía la previsión del Laudo para Practicantes de Medicina de 1966 (fs. 11 y ss.). El sector de la salud privada, tiene especificidades que fueron contempladas en el régimen especial instaurado para el personal de Grupo 40 hoy Grupo 15, según distribución de los grupos de actividad, a los efectos de la negociación colectiva. No se comparte que para determinar si el radio de labor de la actora es urbano o suburbano deba recurrirse por analogía al laudo para practicantes médicos. Como se señaló la dis-tinción entre radio urbano y suburbano efectuada para los practicantes médicos, fue prevista en un Laudo de 1966 el cual no resulta aplicable a los actores por analogía. El Decreto No. 258/87 dispone que las categorías y definiciones laudadas, son las establecidas en la normativa; es decir cada cargo operativo tiene su régimen y condiciones propias. Es decir que el régimen propio del giro de la salud privada, los cargos y funciones se retribuyen sobre bases diferenciadas conforme a dicho marco normativo. La Corte considera que el ámbito subjetivo regulado por el Decreto No. 258/87 y el Laudo de 1966 son diversos, en tanto uno regula por especificidad al Fisioterapeuta externo y otro regula la actividad de los practicantes externos sin definir las tareas que cumplen. En consecuencia la dis-tinción prevista entre zona urbana y suburbana para practicantes médicos no es trasladable a los Fisioterapeutas externos, por la existencia de expresa regulación respecto de la categoría laboral en examen. Incluso se advierte que el Decreto No. 258/87 no contiene referencia o remisión a normas integradoras, ni tampoco una cláusula de reenvió que habilitara acudir a otros Grupos de Actividad. Por último, se comparte con el Tribunal ad quem, que de entenderse aplicable el Laudo de 1966, la definición de zona urbana y suburbana a la que refiere la parte actora, corresponde a un laudo que cuenta con más de 50 años de antigüedad y no ajusta al desarrollo urbano ocurrido en Montevideo. En consecuencia conforme al marco normativo mencionado –Decreto No. 258/87- consideramos que la decisión de la Tribunal ad quem fue acertada, no existiendo ningún elemento como para poder aplicar a la situación de la actora las reglas del trabajo de fisioterapeuta externo en zona suburbana, por lo que corresponde confirmar la impugnada. IX) No se impondrán condena-ciones en el grado siendo las costas y costos por el orden causado. Por los fundamentos expuestos la Suprema Corte de Justicia, FALLA : DESESTIMANDO EL RECURSO INCOA-DO. COSTAS Y COSTOS POR SU ORDEN. HONORARIOS FICTOS 20 BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.