Sentencia Definitiva N° 186/2018

DFA-0009-000559/2018 SEF-0009-000186/2018 Montevideo, doce de diciembre de dos mil dieciocho. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO. Ministra Redactora: Dra. Ana M. Maggi Ministras Firmantes: Dra. Graciela Pereyra Sander Dra. Mónica Besio AUTOS: “ACEVEDO DA ROSA WALKIRIA C/ MSP -AMPARO-. IUE: 0002-044743/2018”. I) El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia Definitiva Nº 121/2018 de fecha 21 de noviembre de 2018 (fs. 281 y sigs.), por la cual el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 4º Turno, Dr.Carlos Aguirre, acogió la demanda y condenó al MSP a entregarle a la actora el fármaco Palbociclib en el plazo de 72 horas y hasta tanto su médico tratante lo prescriba y/o sea protocolizado para la patología de la actora al FTM. II) Sostuvo la parte demandada en su recurso (fs. 290 y sigs.), que no se configuró un actuar ilegítimo en relación a la conducta del MSP mucho menos que revista el carácter de manifiesto, se cumplieron con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la ley a dicho Ministerio. El art. 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea recursos para afrontar el tratamiento. Lo que consagra es el principio de gratuidad en relación con las prestaciones de salud que se encuentren vigentes en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñada por el Estado-por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos. El medicamento Palbociclib no está incorporado al FTM porque el Registro como la solicitud de inclusión en el mencionado formulario son recientes. El MSP no ha contado con la posibilidad de evaluar la eficacia y eficiencia de dicho medicamento de acuerdo a los mecanismos previamente señalados sin los cuales no es posible tomar una decisión de inclusión o de rechazo de incorporación al FTM. No se configura en el caso la presencia de todos los elementos habilitantes para que prospere el accionamiento de amparo (art. 1 y 2 de la ley 16.011). Solicita la revocación de la sentencia recurrida. III) La parte actora evacuó el traslado conferido, a fs. 296 y sigs., abogando por la confirmatoria en todos sus términos. IV) Se franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos, y recibidos los autos en la Sede, previo estudio legal, corresponde proceder a dictar en el día de la fecha la presente sentencia definitiva en legal forma (fs. 133 y sig., Art. 10 Ley Nº 16.011). V) Inicialmente, debe considerarse que a la actora se le diagnosticó cáncer de mama en el año 2013 recibiendo tratamientos para dicha enfermedad y una mastectomía radical modificada y vaciamiento axiliar bien tolerado. En la actualidad presenta progresión tumural a nivel óseo por que su médico tratante le indica Parlbociclib 125 mg día cada 28 días más Letrozole 2,5 mg/ día asociado a LHRH. Dicho fármaco se encuentra registrado en el Departamento de Medicamentos del MSP bajo el nombre de Ibrance por el Laboratorio Pfizer para el uso en el tratamiento de cáncer de mama RH positivo, Her 2 negativo avanzado o metatastásico en combinación con Letrozol o Fulvestrant. La actora ha afirmado que dicho medicamento no está incluido dentro de la cobertura obligatoria a cargo de los prestadores de salud ni es brindado por el FNR aunque es un fármaco de utilización usual para esta patología estando comprobada su eficacia por la bibliografía médica internacional. VI) La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia. Si bien no existe previsión constitucional expresa en relación a la Acción de Amparo, se ha interpretado que se trata de una garantía implícita en los arts. 7, 72 y 332 de la Carta. El amparo “...es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (Néstor Pedro Sagües en Acción de Amparo, pág. 166 y sig.)". E integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Conforme: Pellegrini, Grinover, Ada en A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada por Luis A. Viera en “Ley de Amparo”, pág. 11). En nuestro derecho la Acción de Amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Y continúa Viera sosteniendo que la acción de Amparo se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión. La legitimación activa, al igual que la pasiva, es sin limitaciones, la acción puede promoverse por o contra cualquier persona física o jurídica, pública o privada titular de un derecho (se ha entendido por la doctrina que también tiene legitimación el titular de un interés legítimo protegido por la Constitución). Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta. La ilegitimidad manifiesta, se ha interpretado en el sentido de que la ilegitimidad debe surgir en forma clara, del propio acto. Se trata de un proceso contencioso y sumario en el que se establece un plazo de caducidad de 30 días desde que se produjo el acto, hecho u omisión. Si bien como se expresó precedentemente la Acción de Amparo brinda una protección amplia para los derechos constitucionales se ha criticado doctrinariamente que alguno de los requisitos exigidos por la ley implican limitaciones a la protección que establece la Constitución, por ej. la caducidad al establecer un plazo excesivamente corto, así como también, se ha observado una interpretación excesivamente restrictiva en la jurisprudencia en relación a la ilegitimidad manifiesta. Se sostiene que en caso de duda debería admitirse la procedencia de la acción de amparo. (Ochs, Daniel, "La acción de Amparo, FCU, pág. 50). VII) Estima la Sala que, en el subexámine, ha sido debidamente acreditado que el suministro del medicamento al actor es la opción terapéutica más efectiva para su patología, ello fue específicamente sugerido por el médico tratante (fs. 1 y fs. 263), y resultó corroborado por el perito actuante según surge del dictamen pericial (fs. 272-274) que consideró que “Por todo lo dicho se considera que la indicación de Palbociclib asociado a Letrozole a la paciente …. Por parte de su oncólogo y equipo médico tratante es correcta y acorde a la bibliografía científica y guías internacionales” (fs. 274). VIII) El MSP ha basado la negativa a proporcionar el medicamento en que no se han cumplido los mecanismos establecidos por Decreto del Poder Ejecutivo para la inclusión de un medicamento en el FTM; el medicamento está Registrado pero debe superar estudios y ensayos clínicos para que se decida su incorporación. Sostiene, asimismo, que en el caso de la paciente la Comisión Técnico Asesora analizó la petición de la paciente y dada la ausencia de evidencia científica que acredite mejoras en la sobre vida global y en la calidad de vida sugirió no acceder a la petición de referencia. IX ) Y bien, las argumentaciones del MSP antedichas no resultan compartibles. Ante la solicitud concreta del medicamento por parte de la actora y atendiendo a la gravedad y urgencia del caso el MSP pudo recabar información y considerar las conclusiones científicas a nivel nacional e internacional sobre su eficacia para la enfermedad del paciente. Respecto al medicamento Palbociclib a nivel internacional existen estudios denominados Paloma 1 y Paloma 3 en los que -según surge de autos y no ha sido controvertido- se demuestra que la combinación de dicho medicamento con terapia hormonal prolonga significativamente la supervivencia libre de progresión lo que es conformado por el Perito. Entonces, es claro, que los altos cometidos asignados al MSP que refieren a preservar la salud y la vida, exige que el MSP en casos de gravedad, como el de autos, instrumente un procedimiento acelerado para el análisis de la eficacia del fármaco para los casos graves como es la patología de la actora, sin perjuicio de posterior revisión. No se pretende la inclusión genérica del medicamento en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, para lo cual se requiere una evaluación científica cuya procedencia resulta indiscutible y que también debería cumplirse en plazos razonables. En el subexámine, se trata del cumplimiento por parte del MSP de su cometido de preservar la salud de los habitantes ante la solicitud de una paciente concreta, de algo mas de cuarenta años, cuya vida depende de la decisión que se adopte, y precisamente, esto último, debería ser valorado por el apelante. La gravedad de la enfermedad de la paciente determina, como es notorio, que no se cuente con tiempo y ello exige una respuesta rápida adecuada a esta especial circunstancia, que no ha sido debidamente considerada ni instrumentada por parte del MSP. El demandado no ha cuestionado la eficacia científica del medicamento para la enfermedad de la actora que, como se dijo, surge de la indicación del médico tratante, y del dictamen pericial. Ante tal evidencia, el demandado debió probar que el medicamento es o puede ser riesgoso o perjudicial para la paciente, incorporando prueba al respecto lo que ha omitido, no cumpliendo con la carga probatoria que lo gravaba, y más aún, ignorando la gravedad de la enfermedad y la urgencia del caso, omisión que resulta manifiestamente ilegítima por vulnerar derechos fundamentales como el derecho a la vida y a la salud. Debe considerarse que “ La salud, de acuerdo a Bidart Campos es un bien jurídico íntimamente ligado a la vida, a la integridad corporal, síquica y moral, a la calidad de vida, al desarrollo de la personalidad. Ante todo el derecho a la salud implica que el ser humano tiene derecho a la debida atención profesional para cuidarla, para prevenir enfermedades, para encontrar dónde atenderse, dónde recibir los tratamientos necesarios, para su recuperación, etc.” (CF. “El orden socioeconómico en la Constitución“, pág. 306). La Sala ha expresado en anteriores pronunciamientos, con otra integración que en la actual se mantiene (Sent. 144/2015 entre otras) que “la interpretación de las normas legales y reglamentarias aplicables debe considerar la supremacía constitucional y debe ser conforme a las disposiciones, principios y valores constitucionales. La Suprema Corte de Justicia, ha expresado: ”Y el acogimiento de la demanda puede fundamentarse, obviamente, en la aplicación al caso de principios generales del derecho de recepción constitucional (arts. 7 y 72 de la Carta) que conforman derechos humanos inherentes a la dignidad de la persona y valores superiores de rango normativo preeminente en relación con las normas legales y reglamentaciones que regulan la función pública. Señala Guastini (cit. por A. Castro, Judicatura, Nº 44, p. 74) que la función de la Constitución es moldear las relaciones y, por tanto, uno de los elementos esenciales del proceso de constitucionalización del orden jurídico es precisamente la difusión en el seno de la cultura jurídica de la idea de que toda norma constitucional, independientemente de su estructura o de su contenido normativo, es una norma jurídica genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurídicos. Y como sostiene la Dra. Castro de la visión meramente legalista se produce una reorientación ideológica y teórica -que en esencia es un viraje político-jurídico- hacia una visión constitucionalista del derecho que implica la sujeción del legislador, el administrador y el juez a las normas constitucionales. Y, precisamente en el caso, la operatividad directa de los derechos, principios y valores de raigambre constitucional, no habrá de verse como puro arbitrio judicial, sino como el fruto de una argumentación jurídica que respeta la eficacia vinculatoria de los principios constitucionales, descartando su carácter meramente programático, en la búsqueda de la justicia del caso concreto, finalidad esencial de la función jurisdiccional” (Sent., Nº 130/2007; Sent. de la S.C.J. comentada por Castro Alicia Argumentación y Constitucionalismo en la fundamentación de sentencias...” Anuario, T. XXXIX, pág. 842). De acuerdo a lo expresado se habrá de confirmar la condena al demandado a suministrar el medicamento solicitado a efectos de mejorar la respuesta a la enfermedad de la accionante y darle tiempo de vida libre de progresión. X) No hay mérito para sanciones procesales especiales en el grado. Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal, FALLA: Confirmando la sentencia apelada, sin especiales condenaciones procesales en el grado. Oportunamente, devuélvanse. Dra. Ana M. Maggi Dra. Graciela Pereyra Sander MINISTRA MINISTRA Dra. Mónica Besio MINISTRA Esc. Anabel Melgar Grajales SECRETARIA