Sentencia Definitiva N° 190/2018

DFA-0009-000563/2018 SEF-0009-000190/2018 Montevideo, doce de diciembre de dos mil dieciocho. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO. Ministra Redactora: Dra. Graciela Pereyra Sander Ministros Firmantes: Dra. Ana M. Maggi D ra. Mónica Besio AUTOS: “AA C/ MSP, FNR Y GREMEDA. -ACCION DE AMPARO-. IUE: 0461-000813/2018”. I) El objeto de la instancia está determinado por el contenido del recurso de apelación interpuesto por el co-demandado -Ministerio de salud Pública-, contra la sentencia definitiva Nº 101/2018 de 7 de noviembre de 2018, por la cual la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Artigas de 3 er Turno -Dra. Paula March- amparó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por las codemandadas Gremeda y Fondo Nacional de Recursos. Amparó la demanda y en su mérito, condenó al MSP a brindar a la Sra. AA la cobertura de implementos denominados Prótesis Endovascular de miembros inferiores, en un plazo de 5 días. Fijó una astreinte conminatoria de 20 U.R diarias. Sin especial condenación (fs. 267-276). II) Sostuvo el recurrente –codemandado Ministerio de Salud Pública-, que no comparte los argumentos vertidos por los cuales se arriba al fallo de autos, tanto por su incorrecta valoración de la prueba, como por su error en la aplicación del derecho. Le agravia el hecho de que la sentenciante considera tempestiva la presentación de la demanda de amparo, apartándose de lo establecido en el artículo 4º de la ley 16.011., ya que en el considerando IV) de la sentencia expresa en cuanto a ello, que la acción de amparo deducida quedó fundada en la última respuesta negativa por parte del FNR, esto es, el 28 de setiembre como luce a fs. 32 y que es a partir de esa fecha que el actor tiene la certeza de que no contará con lo solicitado en vía administrativa y entonces acudió a la vía jurisdiccional, por lo que el accionamiento fue deducido en tiempo y forma. Tuvo presente que se tomó en cuenta la última negativa para contabilizar el plazo de caducidad del art. 2 de la ley 16.011 atento a que previamente la actora se encontraba agotando vías para la satisfacción y protección de su derecho y esa es la fecha que aporta certeza a la misma, de la no obtención de tal prestación. Entendió asimismo que por ende, ese es el acto hecho u omisión al que refiere la norma, la negativa a proporcionar el material (Stent) que debe implantarse en la paciente. Dice que al tenor del artículo 4º de la ley 16.011, el plazo de 30 días para promover la acción estaba alcanzado por la caducidad, en relación al MSP. Agrega que la sentencia parte del error de imputar al Estado los efectos de una resolución dictada por un particular (FNR). Que en el caso de autos surge inequívocamente que la demanda de amparo fue presentada con fecha 29 de octubre de 2018, pero resulta que, de acuerdo a las fechas de las actuaciones administrativas, la notificación de la negativa del MSP de acceder a la petición de la paciente se practicó el 14 de setiembre del corriente año (ver a fs. 26 del expediente administrativo). Que habiendo transcurrido un plazo de 45 días para presentar la demanda de amparo, está más que claro que en relación al MSP había operado caducidad de la pretensión en fecha 15 de octubre. Observa que la propia parte actora en su demanda (numeral 8, capitulo II legitimación causal), reconoce expresamente que el MSP le notificó la denegatoria a su petición en fecha 12/09/2018. Expresa que el cómputo de caducidad debía calcularse a partir del momento que se dictó el supuesto acto manifiestamente ilegítimo que ameritó la condena (esto es, desde las actuaciones del MSP). Sostiene que la sentencia incurre en una doble incongruencia: 1) computó el plazo desde la actuación de un tercero (el FNR) que ni siquiera fue condenado; y 2) a partir de una actuación que para la propia Sede era legítima (pues de lo contrario también habría condenado al FNR). Se agravia también porque no se trata de una situación de urgencia ni de inminencia que amerite la reclamación o la intervención judicial a través de Amparo, no configurándose para el caso la correspondiente hipótesis del art. 1º de la Ley Nº 16.011. La paciente padece de una enfermedad que le fuera diagnosticada desde hace largo tiempo y lo que surge del informe del Dr. Czarnevic de fecha 20/2/2018, por la cual se deja constancia que la paciente presenta patología arterial aproximadamente desde el año 2015 y el testigo respondió que no tiene riesgo actual e inminente de vida. Tampoco existe una amenaza inminente de lesión, pues las consideraciones denotan mera probabilidad o de futuro y no resultan suficientes para configurar circunstancia de inmediatez tal que requiera actuar sin tardanza. Le agravia el hecho de que el plazo fijado para el cumplimiento de la recurridas sea de 5 días, fijándose una astreinte conminatoria de 20 UR diarias. Dice que el plazo es acotado y le resulta imposible su cumplimiento porque se trata de una compra pública que requiere la intervención de múltiples oficinas e incluso la publicación de un llamado a proveedores para la selección del producto. Describe el trámite que debe seguir. Solicita se revoque la recurrida. III) La parte co-demandada -Gremeda- evacuó el traslado del recurso (fs. 299) solicitando se le de valor procesal adecuado, en cuanto a la ausencia de agravio -en la presente recurrencia- referido a la falta de legitimación pasiva de Gremeda IAMMP decretada por la Sede. IV) La parte actora evacuó el traslado del recurso de apelación (fs. 300) solicitando se mantenga la sentencia Nº 101/2018 o en su defecto condene al Fondo Nacional de Recursos o a GREMEDA, en mérito a lo manifestado en la demanda de autos y a la prueba recabada (fs. 300-315). V) El Tribunal habrá de confirmar parcialmente la sentencia recurrida, por ser de recibo parcial los agravios introducidos en su contra. Así, previamente tendrá presente que la actora manifestó en la demanda que cuenta con 68 años de edad, es diabética, lo cual posiblemente haya provocado su actual padecimiento de Arteriopatía obstructiva crónica. El tratamiento propuesto por su médico tratante el Dr. Daniel Czarnevicz fue la realización de una cirugía endovascular, angioplastia con colocación de stent en miembro inferior. Dada la tan grave situación y la extrema necesidad de obtener un stent, le solicitó a su Mutualista Gremeda, quien mediante nota del 16 de julio de 2018 le respondió que “el stent ilíaco NO se encuentra incluido dentro de las PIAS o canasta básica de prestaciones que deben brindar las instituciones de asistencia médica privada”. Posteriormente realizó el procedimiento administrativo ante el MSP establecido por la Ordenanza Nº 692 de 26/8/2016, a efectos de lograr la obtención del mencionado instrumento quirúrgico, el cual asciende a la suma aproximada de US$ 3.000. El trámite lo inició el 20 de julio de 2018, obteniendo respuesta negativa con el fundamento de CARECER DE LOS RECURSOS PRESUPUESTALES SUFICIENTES. Ante tal negativa formuló solicitud ante el FNR iniciando el trámite el 12 de setiembre del corriente, siendo notificada el 28 de setiembre que no era posible acceder a lo peticionado, ya que en el listado taxativo por el cual se debe regir, no está incluido el stent ilíaco. De esa manera dice, quedó abierta la vía judicial de Amparo, como la única posibilidad de sanarla y de salvar su vida. En el petitorio solicitó que se haga lugar a la acción de amparo, condenándose a los codemandados a costear y entregara a la actora en el plazo máximo de 72 horas, stent ilíaco y sus accesorios para la colocación del mismo, de acuerdo a la cirugía propuesta por su médico tratante y en caso de incumplimiento, se aplique una astreinte diaria de 30 U.R hasta el efectivo cumplimiento, con costas y costos. Todos los demandados entendieron carecer de legitimación pasiva respectivamente exponiendo las razones que entendían les asistía a cada una de ellas y el recurrente codemandado MSP invocó además, la caducidad de la acción a su respecto y el no cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para la procedencia del amparo. Como se dijera, los agravios son atendibles, salvo el que refiere al rechazo de la caducidad de la acción, el que se confirma por las razones que se explicitarán. Así, el MSP se agravia porque la Sede A quo no tuvo en cuenta que operó la caducidad de la acción a su respecto y contrariamente a ello consideró tempestiva su presentación, pero no le asiste razón. El Tribunal en casos anteriores ha sostenido que: “En nuestro derecho la Acción de Amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos), y se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión. La legitimación activa, al igual que la pasiva, es sin limitaciones, la acción puede promoverse por o contra cualquier persona física o jurídica, pública o privada titular de un derecho (se ha entendido por la doctrina que también tiene legitimación el titular de un interés legítimo protegido por la Constitución). Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta. VII) El Art. 4 inc. 2 de la ley 16.011 establece un plazo de caducidad o de extinción del derecho a accionar a su vencimiento, debiendo la acción ser interpuesta "... dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizado por el art. 1º…". Precisamente, porque el plazo establecido por Art. 4 inc. 2 de la ley Nº 16.011 se trata incuestionablemente de un plazo de caducidad o de extinción del derecho a accionar a su vencimiento, el régimen de la ley es claro al imponer que el plazo se computa a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión, esto es desde un momento perfectamente ubicable en el tiempo con independencia de la prolongación de sus efectos (Viera y colaboradores, La ley de amparo, p. 53; de la Sede, Sent. 27/11, 81/12, etc.)” (Sent. de la Sala SEF-0009-000022/2018 del 23 de Febrero de 2018). Ahora bien. No obstante lo que viene de analizarse, en el caso no fue controvertido que la actora, a los efectos de poder obtener el “Stent ilíaco derecho y un by-pass femoro-femoral cruzado y sus accesorios para su colocación” que le había sido indicado por su médico tratante el Dr. Daniel Czarnevicz, debió seguir los procedimientos administrativos correspondientes, primero ante su Mutualista GREMEDA y luego ante el Ministerio de Salud Pública, habiendo obtenido respuesta negativa de ambos los días 16 de julio y 7 de setiembre respectivamente. En efecto, su Mutualista GREMEDA lo hizo expresando que “ el Dispositivo STEN ilíaco no está comprendido a la fecha dentro de las PIAS o canasta de prestaciones que deben brindar las instituciones de asistencia médica colectivizada” en el caso de GREMEDA; y el Ministerio de Salud Pública, “por carecer de recursos presupuestales suficientes” (fs. 31 y 25-26 respectivamente). Ello ameritó que debiera presentarse ante el Fondo Nacional de Recursos el 13 de setiembre, con el fin de obtener la financiación para el mismo, recibiendo también respuesta negativa, esta vez basada en que “existe un listado taxativo de prestaciones con sus respectivas normativas de indicaciones, en ese listado no está incluido el implante de stent ilíaco… la normativa vigente no prevé la posibilidad de asignar fondos para un paciente particular …” , la que le fue notificada el 28 de setiembre del corriente (fs. 32). Entonces, le asiste razón a la A quo cuando en el Considerando IV de la recurrida, tuvo en cuenta a los efectos de contabilizar el plazo de caducidad previsto en la norma, la fecha de la última negativa por ser ésta la que marcó el comienzo del plazo legal mencionado y ello por cuanto sin duda fue el momento en el que pudo tener certeza absoluta -por no restarle ninguna otra vía posible para ello-, de que no iba a obtener el dispositivo. Para la Sala no hay duda de que, dada la especial situación de autos que acaba de analizarse -en el que son varios los posibles prestadores del dispositivo requerido-, el inicio del cómputo del plazo debe ser ese –el de la última notificación- y no el de la notificación del MSP como pretende éste, so pena de desvirtuar la esencia misma del amparo, obligando al usuario a iniciar múltiples amparos, cuando todos se fundan en una misma causa. De todas formas, en aquellos casos en los que pueda ser dudosa la configuración de la caducidad, la doctrina, en posición que comparte la Sala, se ha manifestado proclive a admitir la acción adoptando un criterio amplio. Así, el Dr. Daniel Ochs entiende que: “Toda vez que se juzgue dudosa la configuración de la caducidad para accionar ha de preferirse el criterio amplio o expansivo, que desbloquea el acceso a la justicia. Así lo hizo la Sala de Quinto Turno, cuando razonó que: “[…] el Tribunal no considera seguro que haya operado la caducidad […] por consiguiente, existiendo en la causa elementos que puedan conducir a la tempestividad del planteo, o a estimar cuestionable la configuración de caducidad, naturalmente resulta preferible ingresar al examen del fondo del asunto, para mejor contemplar el derecho de los actores a que se resuelva judicialmente sobre sus peticiones …” (sentencia Nº 101 de 17.VII.2007); […] Más allá de la dudosa tempestividad de la deducción de la pretensión en cuanto refiere a actos de la Administración, haciendo abstracción de la temática de caducidad. (sentencia Nº 155 de 17.XII.2007)” (Cfr. LA ACCION DE AMPARO. 3ª Ed. Julio de 2013. Pág. 58-59). VI) Sin embargo en cuanto al fondo le asiste razón al recurrente, pues tal como afirma al apelar, la situación de la actora no es procesable por la vía sumarísima y residual de la acción de Amparo, pues no se trata de una enfermedad terminal, ni de un malestar que como tal comprometa o comporte riesgo actual de vida, por lo tanto no se configuran los supuestos exigidos por el art. 1º de la ley Nº 16.011, el que requiere un daño actual inminente. En efecto, el médico tratante de la Sra. Miriam AA declaró ante la A quo que la misma tiene una enfermedad vascular, arterioesclerosis con sus diferentes manifestaciones, que “los tratamientos de cirugía vascular se hacen de acuerdo a los síntomas que tiene el paciente y no de las imágenes. En el caso de la señora le dolían las piernas al caminar, eso se estudió y se consignó que tenía una arteria ilíaca como más cerrada de un lado y del otro lado una arteria ilíaca obstruida, las ilíacas son las entradas de sangre a la pierna. En virtud de eso se le indica un tratamiento porque la paciente refiere que está con dolor, es un síntoma y tiene que se tratada … el tratamiento de esta situación es un by pass aorto bifemoral, que es sacar sangre de la aorta y con una prótesis se lleva sangre a las dos piernas y para eso tiene que estar en buenas condiciones…“ . Interrogado por si estamos hablando de algo urgente, qué grado de riesgo de vida representa para la señora, respondió: “el riesgo vital inmediato por una patología ilíaca es nulo. El riesgo va por el estado vascular del resto de las arterias del paciente”. En el caso, “la señora fuma y una serie de otras cosas y hacen que no sea capaz de tolerar esa situación”; concretamente interrogado por si para poder practicarse esa operación adelanta que deje de fumar, respondió: “en muchos países si el paciente fuma ni siquiera se opera…” ; que “la cirugía vascular no cura a nadie, saca los síntomas para mejorar la calidad de vida…” (fs. 256) . Pero lo fundamental a juicio del Tribunal, es que al ser interrogado por si existe otro procedimiento que se le pueda hacer a la actora, respondió que “hay otro que es como limpiar la arteria endarterectomía, pero tiende a taparse, pero si la señora sigue fumando a los dos meses se va a tapar y si se le coloca un stent y la señora sigue fumando al año se le va a tapar” (fs. 257). Por su parte el perito Dr. Juan Alberto Godoy, médico forense, declaró que “Ella ya se realizó en 2014 un by pass en la pierna izquierda la cual está ocluida actualmente, en resumen es una paciente que tiene las mismas oclusiones en la pierna derecha… a pesar de un tratamiento médico que ella ya lleva con medicamentos, es una paciente tabaquista que no me queda claro si ha dejado de fumar . Es una paciente que es panvascular, es decir que tiene todas las arterias en esta situación, todas las arterias están comprometidas, en este caso se están quejando las piernas”. El mismo fue interrogado directamente respecto a la indicación del procedimiento mediante stent, si a su juicio existe otro procedimiento que pudiera darle el mismo resultado, a lo que contestó: “por lo visto la parte médica, porque se divide en médica y quirúrgica; no se si han agotado todos los factores de la parte médica, esto es la dieta, dejar de fumar, la parte de actividad física a través de fisioterapia, de ser así sin dudas, como tiene claudicación y dolor ya entra como criterio quirúrgico” y más adelante cuando fue preguntado por si le atribuye a no cumplir con la parte médica la oclusión de la prótesis anterior, respondió: “No soy el médico tratante, no puedo asegurar si realmente no se agotaron, si hubieran sido realmente realizados, no cabe dudas que la enfermedad pudo haber avanzado de todas formas. Ella tiene varios factores de riesgo, principalmente el tabaquismo porque es un factor que lo puede cambiar, es reversible” y en cuanto al tiempo que requeriría para mejorar la calidad de vida, respondió: “ hay un porcentaje relativo de 10 años después de dejar de fumar… los factores saludables siempre te van a hacer bien, pero que empiece con ansiedad y que no sabe lo que va a hacer porque tiene que fumar ese es otro problema. Pero si hay arterias que ya están tapadas eso no se va a revertir, pero puede tratar de desintoxicarse” . Preguntado por cuándo se tiene que poner el stent, antes o después de fumar, respondió: “el stent va cuando hay arteria tapada y el dejar de fumar te dicen desde la primera consulta, creo que el factor dejar de fumar se plantea al inicio” ; y para finalizar, a la pregunta acerca de si otro método alternativo que no sea el stent, entiende que el by pass lo toleraría, contestó que no es especialista, pero que “ya toleró uno y se ocluyó” (fs. 259-261). En suma: para el Tribunal es claro que no se trata de una situación de urgencia ni existe peligro de daño inminente, no existe riesgo de vida; es más, en el caso de autos no quedó probado que la colocación del stent en la actora pueda llegar a ser efectivo. El Sr. perito declaró que aquí “las alternativas que hay, pueden ser separadas, son la utilización del stent y el by pass y siendo así, con la parte quirúrgica se debe agotar la parte clínica, porque si no, va a ocurrir lo que pasó ahora que se le ocluyó la prótesis izquierda o de lo contario en otros lugares” (fs. 260). Entonces, como dice el Ministerio de Salud Pública, nada se acreditó que haga suponer un cambio en la situación clínica de la actora, la que por otra parte, estaba consciente de su condición actual desde hace varios meses o incluso años (fs. 289 vto.). El hecho de que el médico tratante indique un tratamiento como conveniente y/o adecuado a un paciente, no implica la condena a proporcionárselo por la vía especialísima del amparo, cuando el art. 1º de la ley 16.011 requiere un “… acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que en forma actual o inminente , a su juicio, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución (Artículo 72)…”. VII) Los agravios respecto al plazo concedido para el cumplimiento de la sentencia y el haber fijado una astreinte conminatoria de 20 UR diarios, atento a la solución a la que se arriba, carecen de objeto. VIII) La conducta procesal de las partes, no amerita sanciones especiales, por lo que las costas y costos del grado se asumirán en el orden causado (arts. 688 C.C., 56 y 261 C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en normas citadas y art. 200 C.G.P. en decisión anticipada el Tribunal FALLA: Confírmase la recurrida en cuanto desestimó la caducidad de la acción. Revócasela en cuanto amparó la demanda y condenó al Ministerio de Salud Pública a proporcionar a la actora la cobertura de los implementos prótesis endovascular de miembros inferiores en un plazo de 5 días y en su lugar desestímase la demanda. Sin sanciones procesales en el grado. Y devuélvanse los autos. Dra. Graciela I.Pereyra Dra. Ana M. Maggi MINISTRA MINISTRA Dra. Mónica Besio MINISTRA Esc. Anabel Melgar Grajales SECRETARIA