Sentencia Interlocutoria N° 530/2018

Para Sentencia Interlocutoria de Segunda Instancia, estos autos caratulados: AA - Un delito de amenazas especialmente agravado en reiteración real, con dos delitos de tráfico de armas de fuego y municiones en la modalidad de adquisición y/o receptación de las mismas, sin autorización o contraviniendo las normas legales y uno de ellos en concurso formal con un delito de tenencia de arma de fuego con signos de identificación suprimidos o alterados – IUE: 561-20/2018 venidos a conocimiento del Tribunal, en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal Letrado Adjunto de la Fiscalía de Montevideo de Estupefacientes y Anexos de 1º Turno, Dr. BB, contra la Sentencia Interlocutoria Nº 578/12018 y en mérito al recurso de apelación interpuesto por los Sres. Defensores Particulares del imputado AA, Dres. CC y DD contra las Sentencias Interlocutorias Nº 572/2018, Nº 574/2018 y Nº 580/2018, todas dictadas el 05 de setiembre de 2018, por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 41º Turno, Dr. Huberto Alvarez.- RESULTANDO : I) El día 16 de febrero de 2018, la Fiscalía de Montevideo de Estupefacientes y Anexos de 1º Turno, presentó ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal 41º Turno, solicitud de formalización respecto a AA como autor de un delito de amenazas especialmente agravado en reiteración real, con dos delitos de tráfico de armas de fuego y municiones en la modalidad de adquisición y/o receptación de las mismas, sin autorización o contraviniendo las normas legales y uno de ellos en concurso formal con un delito de tenencia de arma de fuego con signos de identificación suprimidos o alterados. Solicitó como medida cautelar la prisión preventiva por 90 días, sin perjuicio de una eventual prórroga de la misma. Requirió que se haga lugar como prueba anticipada a la agregación de la planilla de antecedentes judiciales y a recibir la declaración de la víctima EE, en forma previa a la celebración de la audiencia de formalización (fs. 3 a 6 vto.). II) Se señaló como fecha para la audiencia de formalización el día 16 de febrero de 2018 (fs. 7). En la referida audiencia (fs. 8 y 9), se tuvo por legalmente practicada la detención del imputado (Decreto Nº 44/2018). La Defensa promovió por vía de excepción o defensa la solicitud de declaración de inconstitucionalidad artículos 1, 2 , 3 y 4 de la Ley Nº 19334; artículos 4, 6, 9, 13, 15, 16, 19, 21B), 57 y 67 de la ley 19483; artículos 9, 43, 44, 45, 49, 50, 54, 61, 63, 64, 81, 98,100, 142.3, 144, 169.3, 213, 224, 256, 272, 273, 382, 383 y siguientes.; 393 y 395 de la Ley Nº 19293, en la redacción dada por las Leyes Nº 19436, 19511, 19544 y 19549. Asimismo promovió sendos incidentes previos para las respectivas recusaciones de los Sres. Ministros de la Suprema Corte de Justicia y del Sr. Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación. El a-quo suspendió las actuaciones y elevó a la Suprema Corte de Justicia (Decreto Nº 45/2018). III) La Suprema Corte de Justicia desestimó liminarmente la pretensión incidental de recusación de los Sres. Ministros de la Corporación (Sentencia N º 200 del 22 de febrero de 2018, fs. 286 a 289). Presentado recurso de reposición (fs. 293 a 295), fue desestimado (Sentencia Nº 246 del 28 de febrero de 2018, fs. 297 a 298). Luego de ello los Sres. Defensores pidieron la abstención del Sr. Ministro de la Suprema Corte de Justicia, Dr. Jorge Chediak (fs. 326 a 327), lo cual fue desestimado (decisión de fs. 329). El Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, Dr. EE se excusó de intervenir, haciéndolo el Fiscal subrogante Dr. FF (fs. 319 a 324). IV) La Corporación por Sentencia Nº 667 del 22 de mayo de 2018 desestimó la excepción de inconstitucionalidad opuesta, con las costas de precepto, con especial condena en costos y con la pérdida del derecho de los abogados patrocinantes a percibir honorarios por su actuación profesional en este proceso (fs. 410 a 463). V) Recibida la causa en la sede a-quo, se confirió vista al Ministerio Público (Decreto Nº 330/2018 del 06 de junio de 2018 de fs. 490). Al evacuarse la misma, se solicitó que se continuara con la instrucción y que se fijara fecha para recabar la manifestación de la víctima en cuanto a la instancia de parte, en el despacho del Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación. V I ) Por Decreto Nº 446/2018 del 26 de julio de 2018 (fs. 492) se fijó el 08 de agosto de 2018 para la audiencia correspondiente en el referido despacho. Esto fue impugnado por la Defensa (fs. 479 a 489), lo que determinó que se suspendiera la audiencia fijada (Decreto Nº 483/2018 del 06 de agosto de 2018 de fs. 496). La Fiscalía evacuó el traslado conferido (fs. 500 a 503). El a-quo revocó la decisión referenciada disponiendo en su lugar una nueva vista al Ministerio Público (Decreto Nº 500/2018 de fs. 509 y vto.). VII) La Fiscalía actuante solicitó que se fijara nueva fecha para proseguir la audiencia de formalización que fuera suspendida. Además pidió como prueba anticipada dos declaraciones y la pericia psiquiátrica del imputado (fs. 512 y 513). VIII) Por Decreto Nº 525/2018 del 22 de agosto de 2018 se convocó a audiencia para el día 05 de setiembre de 2018. En la misma, se dicta el Decreto Nº 572/2018 “Si bien es cierto que al momento de suspenderse las presentes actuaciones, la Defensa, contaba con el uso de la palabra, a nuestro entender nada impide que en este acto, se lleve a cabo, el acto procesal dispuesto por el Art. 90 del CPP. Lo dispuesto no implica de ninguna manera indefensión, desde el momento en que la Defensa tendrá el derecho al uso de la palabra en el momento correspondiente”. El Decreto Nº 574/2018 “Téngase por bien formulada la instancia” El Decreto Nº 576/2018 “Atento a que se entiende por el proveyente que no existe norma legal que requiera la presencia de la víctima en la audiencia, luego de formulada la instancia, autorízase a la misma al retiro de la Sede”. El Decreto Nº 578/2018 “A la solicitud formulada por el Ministerio Público, en cuanto a la producción de prueba anticipada, atento a que no se dan los presupuestos establecidos en el Art. 213 del CPP, RESUELVO: No ha lugar a lo solicitado”. Decreto Nº 580/2018 “Téngase por iniciada formalmente la investigación de los hechos adjudicados por el Ministerio Público respecto a AA por la presunta comisión de un delito de amenazas especialmente agravado en reiteración real, con dos delitos de tráfico de armas de fuego y municiones en la modalidad de adquisición y/o receptación de las mismas, sin autorización o contraviniendo las normas legales y uno de ellos en concurso formal con un delito de tenencia de arma de fuego con sus signos de identificación suprimidos o adulterados. Impónese al formalizado la prohibición de acercamiento al Dr. EE al menos a menos de 100 metros, así como todo tipo de comunicación con el mismo. Impónese asimismo la prohibición de usar armas, todo por el plazo de 90 días”. IX) En el plazo legal la Fiscalía actuante fundó sus agravios respecto al Decreto Nº 578/2018 (fs. 529 a 531) expresando que tratándose de pruebas relativas a un hecho a verificarse con anterioridad al juicio que aún no se ha iniciado (iba a ocurrir en mayo de 2018), la forma de levantar el impedimento relativo a que los testigos recién declaren en el mismo y que se realice la pericia psiquiátrica al imputado por eventual inimputabilidad y aplicación de medidas curativas acordes, lo es a través de la prueba anticipada. X) Del recurso interpuesto por el Ministerio Público se confirió traslado a la Defensa (Decreto Nº 588/2018 de fs. 532), quien lo evacuó. XI) La Defensa, en el plazo legal, fundó sus agravios respecto de los Decretos Nº 572/2018, Nº 574/2108 y Nº 580/2018. Nada dijo en cambio respecto al Decreto Nº 576/2018, cuya apelación había anunciado en la audiencia. En cuanto al Decreto Nº 572/2018, por el que se le denegó continuar con el uso de la palabra en ejercicio de la Defensa, que se le había conferido en la audiencia inicial para evacuar el pedido de formalización efectuado por la Fiscalía, afirmó que constituye una decisión contraria a las garantías del debido proceso legal. En tal sentido afirmó que cuando se le confirió el uso de la palabra ante la solicitud deducida, se opuso como primera cuestión, la excepción de inconstitucionalidad de la ley. Por lo tanto una vez dilucidada esa cuestión, lo que correspondía era la reanudación de la audiencia en la exacta situación en la que se encontraba al momento de la suspensión del proceso, continuándose entonces con el uso de la palabra por parte de la Defensa. Ello tenía una gran trascendencia, porque se iba a plantear una cuestión previa que impedía que se pudiera ir a la confirmación de la instancia de la víctima, en claro error que vulnera el debido proceso legal y que acarrea la nulidad de todo lo actuado a partir de la misma. Respecto al Decreto Nº 574/2018, manifestó que en la causa no ha habido instancia del ofendido bien formulada por parte del Dr. EE. No se agregó acta administrativa alguna en el pedido de formalización de la Fiscalía, donde figure el asentamiento o relación por escrito de la instancia. Además al enumerarse las evidencias con las que contaba no se mencionó la existencia del acta escrita. A su vez en la audiencia de formalización del 05 de setiembre de 2018 la Fiscalía afirmó que “fue un acta oral”. Sin embargo la referida “acta oral” desde el punto de vista jurídico no tiene virtualidad alguna, no existiendo previsión legal al respecto. Lo que exige el CPP es que en sede administrativa, debe labrarse un acta escrita en todos los casos, con denuncia escrita o verbal. Sin el acta administrativa escrita, la instancia del ofendido debe tenerse por no realizada, es decir deviene inexistente. No puede ser suplantada por otra actuación. Además en esa acta administrativa escrita también debería haber constado la manifestación de la víctima de pretender participar como tal en el proceso penal (Art. 79.2 CPP 2017). En definitiva no hubo instancia del ofendido respecto al delito de amenazas por el que la Fiscalía actuante pidió la formalización del imputado, lo que le impedía proceder en tal sentido, por no haber levantado el obstáculo legal establecido. Afirmó que a la fecha ha caducado la posibilidad temporal de presentar instancia de acuerdo a lo previsto por el Art. 91 del CPP 2017. También que la declaración del Dr. EE ratificando una instancia que jamás hizo en legal forma, devino jurídicamente improcedente. En lo que hace al Decreto N º 580/2018 por el que se formalizó a AA por la comisión de un delito de amenazas y otros delitos referidos al tráfico y tenencia de armas, expresó que es contraria a derecho porque se han quebrantado sendas garantías judiciales. Así en cuanto al delito de amenazas, porque como se expresó anteriormente no ha habido instancia del ofendido formulada en legal forma. Además el imputado hizo uso de su derecho de no declarar ante la Fiscalía actuante (Art. 64 del CPP 2017). Sin embargo, en Sede Judicial, en la audiencia del 05 de setiembre de 2018, no obstante la solicitud formulada al respecto, no se le tomó declaración sobre los hechos que presuntamente se le atribuyen, le fue denegado su derecho a ser oído, por lo que no se cumplió con la garantía prevista en el Art. 16 de la Constitución de la República y en los Art. 64 y 66 del CPP 2017. Señaló que la omisión de la garantía del imputado de ser oído por el Juez sobre los hechos que le atribuye la Fiscalía, en forma previa a disponer su sujeción a proceso penal, acarrea la nulidad absoluta de la formalización. Pidió que los recursos de apelación interpuestos contra las Sentencias Interlocutorias Nº 574/2018 y Nº 580/2018, sean concedidos con efecto suspensivo, en tanto refieren a cuestiones relacionadas con la omisión de sendas garantías judiciales que provocan nulidades absolutas. XII) Por Decreto Nº 606/2018 del 14 de setiembre de 2018 de fs. 549, se confirió traslado a la Fiscalía actuante de los recursos interpuestos, quien no los evacuó en el plazo legal. XIII) Por Decreto 648/2018 del 28 de setiembre de 2018 de fs. 555, el a-quo franqueó la alzada sin efecto suspensivo, respecto a los recursos de apelación planteados, contra los decretos dictados en audiencia del 05 de setiembre de 2018. XIV) Recibidas las actuaciones en la Sala, se dispuso por mandato verbal de 03 de octubre de 2018 (fs. 565), su devolución a la Sede de origen por no encontrarse en estado, correspondiendo que se formara la pieza con testimonio completo. XV) Cumplido lo dispuesto, se remitieron nuevamente las actuaciones a la Sala. Se asumió competencia, disponiéndose la tramitación de la alzada sin efecto suspensivo, conforme a lo resuelto en primera instancia (Decreto Nº 465 del 19 de octubre de 2018 a fs. 568). XVI) La Sra. Ministra Dra. Gabriela Merialdo Cobelli, solicitó la abstención, la que fue concedida por Decreto Nº 488 del 01 de noviembre de 2018 (fs. 571). Ante ello se convocó a audiencia de sorteo para la integración de la Sala, resultando designado el Dr. Eduardo Borges Duarte, Ministro del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno. CONSIDERANDO : I) La Sala integrada y con la unánime voluntad de sus miembros, confirmará la Sentencia Interlocutoria Nº 578/2018 , ya que los agravios de la Fiscalía , no logran conmover la decisión adoptada. También se confirmarán las Sentencias Interlocutorias Nº 572/2018 y Nº 580/2018, debido a que los agravios de la Defensa no enervan tales decisiones. Se revocará la Sentencia Interlocutoria Nº 574/2018, en atención a que le asiste razón a la Defensa, respecto a los agravios que formuló en tal sentido. En todos los casos, en mérito a las consideraciones que seguidamente se expon drán . Por otra parte en lo atinente al Decreto Nº 576/2018, debido a que la Defensa anunció el recurso de apelación a su respecto, pero luego en el plazo legal no expresó por escrito sus agravios, se lo tiene por desistido. II) En el aspecto formal corresponde señalar que en la tramitación las partes han contado con las garantías del d erecho de defensa. III) Siendo la s impugnada s sentencia s interlocutoria s (572/2018, 574/2018, 578/2018 y 580/2018) y por lo tanto integrante s de la categoría de las que dictándose en audiencia son apelables, corresponde ingresar al aspecto sustancial. En tal sentido y en lo que hace a los agravios formulados por la Fiscalía actuante, respecto al Decreto Nº 578/2018, por el que no se hizo lugar a la producción de prueba anticipada, se entiende que corresponde mantener la recurrida por las razones que se expondrán. En el aspecto formal, se entiende que la Fiscalía no ha cumplido estrictamente con el procedimiento previsto en el Art. 214 del CPP 2017, pues no precisó como lo exige la norma “las razones de su importancia para el proceso” y “las circunstancias de su procedencia”. En efecto, si bien se hizo referencia en la solicitud al “objeto” y al “nombre de las personas que deben intervenir en el acto”, no se especificó en forma categórica, precisa y detallada, lo referido anteriormente. Concretamente, no se precisó en debida forma los extremos referenciados, mas allá de la alusión realizada. Por otra parte, se entiende que en el caso no se verifican ninguna de las cinco hipótesis previstas en el Art. 213 del citado cuerpo normativo, como supuestos de la prueba anticipada. La Fiscalía alude a los literales “a” y “e”. Sin embargo no se advierte un motivo fundado, como exige el primero de dichos numerales, para considerarse que las declaraciones de los testigos y el informe del perito no puedan formularse en la audiencia de juicio oral. Tampoco como prevé el último de los literales que el transcurso del tiempo pueda frustrar la realización o perjudicar su eficacia. La argumentación vertida al respecto, carece de la fuerza convictiva necesaria como para apartarse del principio que la prueba se produce en la audiencia de juicio oral e ir a las reglas de la prueba anticipada. IV) Por Decreto Nº 572/2018 que fuera impugnado por la Defensa, se dispuso “Si bien es cierto que al momento de suspenderse las presentes actuaciones, la Defensa, contaba con el uso de la palabra, a nuestro entender nada impide que en este acto, se lleve a cabo, el acto procesal dispuesto por el Art. 90 del CPP. Lo dispuesto no implica de ninguna manera indefensión, desde el momento en que la Defensa tendrá el derecho al uso de la palabra en el momento correspondiente”. Se entiende que los agravios vertidos al respecto carecen de eficacia enervante. La circunstancia relativa a que al reanudarse la audiencia de formalización, en lugar de continuar la Defensa con el uso de la palabra, se procediera en forma previa a procurar el cumplimiento de lo previsto en el Art. 90 del CPP, esto es que la Fiscalía actuante “explicará a quien formuló la instancia el alcance de la misma” y ello para saber si el declarante confirma o no su voluntad de instar, no constituye una violación del debido proceso legal. El mismo tiene su base en el Art. 12 de la Constitución de la República (nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal). A su vez el Art. 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y en un plazo razonable por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal que se formule contra ella.... En el caso que nos ocupa, no se afectaron las garantías del derecho de defensa, no se vulneraron las mismas, ya que no se impidió a los letrados patrocinantes ejercer su función, argumentar, controvertir e impugnar. Sólo se pretendió cumplir con lo previsto en el citado Art. 90, luego de lo cual se cedió la palabra a la Defensa, lo que lleva a concluír que no se configuró ninguna conculcación de derechos. V) Por Decreto Nº 574/2018 se tuvo por bien formulada la instancia. Sin embargo, se entiende que los agravios de la Defensa al respecto son de recibo, por lo que se revocará la decisión adoptada. Debe tenerse en cuenta que desde la vigencia del nuevo ordenamiento procesal penal, el delito de amenazas que antes era perseguible de oficio, pasó a integrar el elenco de aquellos que requieren instancia del ofendido como requisito de procedabilidad (Art. 96 del CPP). El referido ilícito, por otra parte, no integra la categoría prevista en el Art. 97 del citado cuerpo normativo, esto es la de delitos que en principio requieren instancia, pero que en las circunstancias referenciadas en dicho artículo pasan a ser perseguibles de oficio. En dicho marco, la instancia que es definida como “la manifestación inequívoca de voluntad del ofendido por un delito, en el sentido de movilizar el proceso penal para la condena de los responsables. No constituye instancia la mera noticia de la ocurrencia del hecho”(Art. 84), se puede formular ante la Fiscalía actuante, en forma verbal o escrita, pero “dejándose en todos los casos constancia en actas”. También se puede presentar ante la autoridad administrativa, pero en esta hipótesis debe ser necesariamente por escrito (Art. 88). En el caso en examen no existe instancia del ofendido, conforme lo previsto en la normativa citada. Si bien la Fiscalía actuante al solicitar la formalización afirmó que “con respecto al delito de amenazas se ha cumplido debidamente con los requisitos procesales exigidos legalmente, desde que la víctima formuló la debida instancia de parte, la cual se solicitará se confirme en la audiencia de formalización que se peticiona...” (fs. 4 vto.), debe tenerse presente que en todos los casos en que se formule instancia sea esta verbal o escrita, debe dejarse constancia en acta. Ahora bien, dicha acta necesariamente debe ser escrita por definición, pero además es la única forma en que la Defensa podría al acceder a la carpeta de investigación de la Fiscalía, controlar el requisito de procedibilidad. La norma legal prevé que la instancia puede ser verbal o escrita ante el Ministerio Público, también que debe dejarse constancia de la misma en un acta. Sin embargo sólo un acta escrita confiere certeza jurídica y permite a la Defensa ejercer el contralor correspondiente, teniéndose en cuenta especialmente al respecto el contenido tan preciso y detallado que la instancia debe tener, de acuerdo a lo consignado en el Art. 87 del CPP. Cuando el Dr. EE fue convocado a la audiencia celebrada el 05 de setiembre de 2018, con la finalidad de que el Ministerio Público cumpliera lo previsto en el Art. 90 del CPP (confirmación de la voluntad de instar), no sólo no era el inicio de las actuaciones judiciales, pues la audiencia de formalización tuvo su comienzo el 16 de febrero de 2018 (fs. 8 y 9) y sólo se suspendió por la excepción de inconstitucionalidad planteada por la Defensa, sino que además no podía confirmar o desistir de su voluntad de instar, ya que esta no había sido recibida en forma. En suma, siendo el delito de amenazas perseguible a instancia del ofendido y no existiendo esta con los requisitos exigidos legalmente, resulta improcedente formalizar la investigación por tal imputación. VI) Por Decreto Nº 580/2018, el que fue impugnado por la Defensa, se dispuso: “Téngase por iniciada formalmente la investigación de los hechos adjudicados por el Ministerio Público respecto a AA por la presunta comisión de un delito de amenazas especialmente agravado en reiteración real, con dos delitos de tráfico de armas de fuego y municiones en la modalidad de adquisición y/o receptación de las mismas, sin autorización o contraviniendo las normas legales y uno de ellos en concurso formal con un delito de tenencia de armas de fuego con sus signos de identificación suprimidos o adulterados. Impónese al formalizado la prohibición de acercamiento al Dr. EE al menos a menos de 100 metros, así como todo tipo de comunicación con el mismo. Impónese asimismo la prohibición de usar armas, todo por el plazo de 90 días”. En lo que hace a esta sentencia interlocutoria, los agravios de la Defensa son parcialmente de recibo. En efecto, respecto al delito de amenazas, por las razones expuestas en el Considerando anterior, se revocará esta imputación. Sin embargo, en lo que dice relación con la formalización de la investigación por dos delitos de tráfico de armas de fuego y municiones en la modalidad de adquisición y/o receptación de las mismas, sin autorización o contraviniendo las normas legales y uno de ellos en concurso formal con un delito de tenencia de armas de fuego con sus signos de identificación suprimidos o adulterados, se entiende que corresponde mantener la misma. No se advierten en tal sentido, vulneraciones a las garantías del derecho de defensa, a la que refieren los letrados patrocinantes del imputado. En un régimen procesal donde el Juez tiene vedado realizar actividad probatoria e incorporar de oficio evidencias, salvo disponer diligencias para mejor proveer, en el plazo para dictar sentencia (esto recién a partir de la Ley 19653), no puede interrogar al imputado sobre el hecho, ni siquiera preguntarle como sucede en otros sistemas, como se declara. Ello no obstante, cuando el imputado, que se encontraba detenido compareció por primera vez ante el Juez, en la audiencia de formalización del 16 de febrero de 2018, luego de preguntársele por los datos filiatorios, se realizó el control de la legalidad de la detención, la que se tuvo por bien realizada (Decreto Nº 44/2018), sin que la decisión fuera impugnada. Al suspenderse dicha audiencia, se dispuso la libertad del imputado, quien compareció citado al reanudarse la misma el día 05 de setiembre de 2018. El Art. 379 del CPP enumera taxativamente cuatro hipótesis de nulidad insubsanable, las que son de interpretación estricta, ninguna de las cuales se configuran en estas actuaciones. EL TRIBUNAL RESUELVE: REVOCASE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 574/2018 Y EN SU MÉRITO SE DECLARA IMPROCEDENTE FORMALIZAR LA INVESTIGACIÓN POR EL DELITO DE AMENAZAS . CONFÍRMASE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 572/2018. CONFÍRMASE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 578/2018. CONFÍRMASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 580/2018, SALVO EN CUANTO A LA FORMALIZACIÓN POR EL DELITO DE AMENAZAS. OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN, COMETIÉNDOSE AL A-QUO EL CUMPLIMIENTO DE LO DISPUESTO POR LA PRESENTE RESOLUCIÓN, ASI COMO LAS NOTIFICACIONES CORRESPONDIENTES EN SU OPORTUNIDAD.