Sentencia Definitiva N° 172/2018

DFA-0009-000520/2018 SEF-0009-000172/2018 Montevideo, veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO. Ministra Redactora: Dra. Ana M. Maggi Ministros Firmantes: Dra. Graciela Pereyra Sander Dra. Mónica Besio AUTOS: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. -AMPARO-. IUE: 0002-041904/2018”. I) El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia Definitiva Nº 93/2018 de fecha 17 de octubre de 2018, (fs. 191), por la cual el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3 er Turno, Dr. Pablo Euguren Casal, condenó al Ministerio de Salud Pública al suministro del medicamento REGORAFENIB a la señora AA por el tiempo que indique su médico tratante Dra. Silvana Patricia Signorelli C.I: 1.573.215-1; quien deberá comunicar el cese del suministro al MSP de inmediato. II) Sostuvo la parte demandada en su recurso (fs. 194), que la sentencia le agravia en todos sus términos, ya que a contrario de lo que se manifiesta en la misma, en el caso no se han configurado los extremos exigidos por la ley que hagan lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto del Ministerio. Expresa que el representante del demandado que el Ministerio actuó siempre con entera legitimidad, no se configuró un actuar ilegítimo, en tanto se cumplieron con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la ley. Agrega que surge claramente que la recurrida realizó una errónea valoración de la prueba, en cuanto no existe actuar ilegítimo de su representado. Destaca que el artículo 7 inciso segundo de la ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Que los procedimientos que deben cumplirse para la incorporación de medicamentos al Formulario Terapéutico, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo Nº 265/006 y Nº 4/010 y Decreto 130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la inclusión. Surge de la resolución del 7 de septiembre de 2018 en cuanto expresa que “analizada la situación clínica de la peticionante y tratamientos recibidos, la Comisión Técnico Asesora entiende que el tratamiento con el medicamento solicitado tendría beneficios escasos y de poca relevancia desde el punto de vista clínico, en el estadio de la enfermedad de esta paciente dada la escasa evidencia científica de beneficio en la sobrevida global y libre de progresión” coincide y se adecua en forma por demás clara a lo expuesto por la Dra. Viviana Domínguez en el punto de Eficacia y seguridad en Cancer colorrectal” contenido en la nota de fecha 17 de julio de 2018 dirigida a la Dirección Técnica de la Asociación Española. No existiendo el actuar ilegítimo del MSP no resulta admisible la utilización de una acción que reviste el carácter de indiscutiblemente excepcional por lo que debe ser rechazada. Solicita se revoque la recurrida. III) La parte actora evacuó el traslado conferido, a fs. 201, abogando por la confirmatoria. IV) Se franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos y recibidos en la Sede, previo estudio legal, se dispuso para el dictado de la presente sentencia en legal forma (fs. 204 y sig., Art. 10 Ley Nº 16.011). V) Inicialmente, debe considerarse que el accionante padece un adenocarcinoma de colon diagnosticado en junio de 2013, con recaída en 2016. Analizando su caso se entendió que la mejor opción terapéutica en esta etapa de la enfermedad es la droga REGORAFENIB. Dado que REGORAFENIB no se encuentra dentro de los planes de cobertura obligatorios para los prestadores de salud ni en el anexo III del FTM a cargo del FNR, el 8 de agosto de 2018 solicitó el suministro de la mencionada droga ante el MSP al amparo de la Ordenanza 692/2016, siendo negativa la respuesta. VI) La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia. Si bien no existe previsión constitucional expresa en relación a la Acción de Amparo, se ha interpretado que se trata de una garantía implícita en los arts. 7, 72 y 332 de la Carta. El amparo “...es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (Néstor Pedro Sagües en Acción de Amparo, pág. 166 y sig.)". E integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Conforme: Pellegrini, Grinover, Ada en A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada por Luis A. Viera en “Ley de Amparo”, pág. 11). En nuestro derecho la Acción de Amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Y continúa Viera sosteniendo que la acción de Amparo se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión. La legitimación activa, al igual que la pasiva, es sin limitaciones, la acción puede promoverse por o contra cualquier persona física o jurídica, pública o privada titular de un derecho (se ha entendido por la doctrina que también tiene legitimación el titular de un interés legítimo protegido por la Constitución). Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta. La ilegitimidad manifiesta, se ha interpretado en el sentido de que la ilegitimidad debe surgir en forma clara, del propio acto. Se trata de un proceso contencioso y sumario en el que se establece un plazo de caducidad de 30 días desde que se produjo el acto, hecho u omisión. Si bien como se expresó precedentemente la Acción de Amparo brinda una protección amplia para los derechos constitucionales se ha criticado doctrinariamente que alguno de los requisitos exigidos por la ley implican limitaciones a la protección que establece la Constitución, por ej. la caducidad al establecer un plazo excesivamente corto, así como también, se ha observado una interpretación excesivamente restrictiva en la jurisprudencia en relación a la ilegitimidad manifiesta. Se sostiene que en caso de duda debería admitirse la procedencia de la acción de amparo. (Ochs, Daniel, "La acción de Amparo, FCU, pág.50). VII) La Sala habrá de revocar la sentencia de primera instancia en virtud de los fundamentos que se habrán de explicitar a continuación. VIII) Estima la Sala que, en el subexámine, no ha sido debidamente acreditado que el suministro del medicamento a la actora sea una opción terapéutica efectiva para su patología debido al grado avanzado en que se encuentra. En tal sentido debe considerarse que el fundamento del MSP para desestimar la petición del fármaco Regorafenib -presentada por la actora- refiere al beneficio escaso y de poca relevancia desde el punto de vista clínico, en el estadio de evolución de la enfermedad. La Comisión Técnica Asesora entendió que “el tratamiento con el medicamento solicitado tendría un beneficio escaso y de poca relevancia desde el punto de vista clínico en el estadio de la enfermedad de esta paciente, dado la escasa evidencia científica de beneficio en la sobrevida global y libre de progresión” (fs. 5). Y bien, el fundamento de demandado para negar el fármaco ha resultado debidamente acreditado en el caso y ello conducirá a la Sala a revocar la sentencia apelada. En el informe de la Dra. Viviana Domínguez a la Dirección Técnica de la Española se expresa que el Regorafenib en la tercera línea de CCR metastático -que es el caso de la actora- aporta un mínimo de beneficio adicional (fs. 11). La Dra. Adriana Daniela Antúnez declaró que: ”Este estudio evidenció que si bien existe un beneficio muy escaso del punto de vista clínico, el mismo es a expensas de un alto costo”; y en relación a si en la paciente podría dar mayor beneficio la respuesta fue: ”Podría”. Y agregó que “cada caso es particular” (fs. 188-188 vta.). La médico tratante -Dra. Silvana Patricia Signorelli- declaró que la paciente pasó por todas las etapas terapéuticas y preguntada si recibiendo el fármaco prolonga la vida 34 días, respondió: ”Siempre según el estudio Correct la estamos prolongando ese tiempo” (fs. 189 y 189 vta.). El Perito expresó en su informe que la paciente se encuentra en el último estadio evolutivo de la patología en cuestión (estadio IV) con un mal pronóstico vital a corto plazo. En las conclusiones expresa: ”Es probable que el fármaco no modifique en gran medida la evolución de la enfermedad en esta paciente, dado que el cáncer es genéticamente Kras mutado y los estudios no han demostrado un beneficio significativo en presencia de esta característica tumoral en cuanto a sobrevida libre de progresión y sobrevida global”. “En Estados Unidos se realizó un estudio de costo efectividad el cual determinó que el fármaco determina un alto costo y bajo beneficio (ineficiente)”. Y agregó: ”De no recibir Regorafenib la enfermedad queda librada a su evolución natural”. IX) Consecuentemente con lo expresado, debe apreciarse que, en el caso, los altos cometidos asignados al MSP que refieren a preservar la salud y la vida, no se han condicionado a razones formales, sino a la escasa eficacia del medicamento en la enfermedad de la actora. A pesar de ser un medicamento cuya efectividad ha sido aceptada internacionalmente y ha sido indicado por la médico tratante, en el estadio de la enfermedad de la actora aporta mínimo beneficio. Lo antedicho conduce a concluir que no existe en el caso ilegitimidad manifiesta en la negativa del MSP a suministrar el medicamento, sino que dicha decisión se ha basado en razones médicas que -de acuerdo a lo analizado- han resultado plenamente probadas en el presente proceso. En definitiva, se habrá de revocar la condena al demandado a suministrar el medicamento solicitado, sin perjuicio de que la interrupción del tratamiento dependerá de la decisión médica que corresponda, de acuerdo a la evolución de la paciente, consideración que en otros casos ha llevado al MSP a continuar con su prestación pese a la sentencia revocatoria. X) No hay mérito para sanciones procesales especiales en el grado. Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal, FALLA: Revócase la sentencia de primera instancia, y en su lugar se dispone: Desestímase la demanda, sin perjuicio de lo expresado en el numeral IX in fine, sin especiales condenaciones procesales en el grado. Oportunamente, devuélvanse. Dra. Ana M. Maggi Dra. Graciela Pereyra Sander MINISTRA MINISTRA Dra. Mónica Besio MINISTRA Esc. Anabel Melgar Grajales. SECRETARIA