Sentencia Definitiva N° 166/2018

DFA-0009-000496/2018 SEF-0009-000166/2018 Montevideo, doce de noviembre de dos mil dieciocho. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO. Ministra Redactora: Dra. Graciela Pereyra Sander Ministros Firmantes: Dra. Ana M. Maggi Dra. Mónica Besio AUTOS: “SASIAS MÉNDEZ, ALEJANDRA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS. -AMPARO-. IUE: 0002-044149/2018”. I) El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por demandado contra la Sentencia Definitiva Nº 67/2018 de fecha 18 de octubre de 2018, por la cual la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 15º Turno, Dra. Magela Otero Zabaleta, acogió la acción de amparo y en su mérito condenó al Fondo Nacional de Recursos a proporcionar a la actora la medicación EPCLUSA (SOFODBUVIR + VELAPATASVIR) de acuerdo a las indicaciones formuladas por la Dra. Rodríguez en un plazo de 24 horas, bajo apercibimiento de las sanciones económicas previstas en el art. 9 de la Ley 16.011. Sin especial condenación. II) Sostuvo el demandado que la recurrida le agravia in totum, dado que de la lectura de todos los considerand os expuestos por el a quo, se desprende la incorrecta aplicación del derecho y la errónea interpretación de la prueba. Dice que el sentenciante no fundamenta cuál es el plexo normativo por el cual ha existido acto, hecho u omisión manifiestamente ilegítimos, ni indica en virtud de qué normas se le condena. Le agravia lo expuesto en el considerando V y VI en todos sus términos dado que no se considera ni siquiera la posibilidad de recurrir la resolución del FNR mediante el mecanismo consagrado en el art. 11 de la ley 16.313 y eventualmente, pedir su anulación ante el TCA que por turno corresponda y tampoco considere viable y eficaz el procedimiento judicial ordinario. Quedó probado que la actora fue diagnosticada en el año 2006 del virus de hepatitis C, o sea hace 12 años. Debió la Sede desestimar la demanda impetrada, pues la actora tiene un grado de Fibrosis F2. Quedó probado que en estos 12 años no experimentó ningún tipo de daño colateral, o secundario de gravedad. La médica tratante declara que el actor tiene cansancio y depresión. La depresión no puede vincularse con el estadio de su enfermedad, dado que en definitiva cualquier enfermedad o avatares de la vida, puede ocasionar a una persona depresión y no por ese hecho aleatorio debe calificarse este proceso con el carácter de inminente. Si el daño fuera actual, implicaría que hoy hay daño tangible, real, patente, que hace correr riesgo de vida al reclamante. Si el daño es inminente, significa que indefectiblemente va a ocurrir y en forma inmediata. Ninguno de estos extremos se da en la actualidad. Es posible intentar la satisfacción de la pretensión por otras vías. El paciente tiene en el art. 11 de la ley Nº 16.343 un procedimiento ágil, que admite una actividad de asesoramiento pericial con especialistas en la materia. El trámite recursivo y de eventual anulación ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil que corresponda, constituye un procedimiento que aúna agilidad con certeza técnica. Sin embargo se pretende incursionar por esta vía improcedente. El actor puede incoar la vía ordinaria dado que al no existir urgencia, es viable tramitar su pretensión mediante otro tipo de proceso. Dice que es evidente que ninguna acción del FNR ha afectado los derechos del actor y que no existe omisión, puesto que se están siguiendo todos los procedimientos establecidos, los cuales constituyen no solo una obligación legal sino también una seguridad técnica. Sostiene que el Fondo Nacional de Recursos (FNR) es una persona pública no estatal, regulada por la Ley Nº 16.343 y su Decreto Reglamentario Nº 358/993 y dirigida por una Comisión Honoraria Administradora del mismo. Sus facultades están expresamente determinadas en la ley como persona pública (paraestatal) se encuentra estrictamente ceñida a lo que el orden jurídico le autoriza a realizar. Agrega que la cobertura de medicamentos por parte del FNR se regula por un régimen específico establecido a los efectos de aprobar los procesos especiales y diferentes que la cobertura tiene respecto de la que había sido tradicional del FNR: la de los actos médicos. Esta nueva forma de cobertura ha operado en virtud del art. 313 de la ley Nº 17.030. La inclusión de medicamentos que están bajo la cobertura del FNR no es ni general ni irrestricta e implica un proceso de evaluación científica profunda que no puede ser dejado de cumplir ni sustituido por otros medios o trámites dado que el hacerlo implicaría un enorme riesgo. Los medicamentos que pueden ser cubiertos por el FNR deben estar incorporados previamente por el MSP al Formulario Terapéutico de Medicamentos e incluidos en el Anexo III, bajo cobertura del FNR. Los medicamentos incoados fueron incorporados por el MSP al FTM en el Anexo III para la patología del actor, pero siempre que se den las pautas establecidas en el protocolo de cobertura, hecho que no se da en el presente caso. Que la situación clínica del actor no se encuentra dentro de la normativa del FNR. Solicita de revoque la sentencia impugnada en todos sus términos. III) La parte actora evacuó el traslado del recurso a fs. 113, abogando por la confirmatoria. IV) Se franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta Sede (fs. 117 y 121) y recibidos, previo estudio legal, se procede el dictado de la presente en legal forma (Art. 10 Ley Nº 16.011). V) A efectos de una mayor comprensión de lo debatido, es necesario tener presente que la actora afirmó en la demanda que tiene 43 años y es portadora de Hepatitis crónica por virus C genotipo 1a. sin cirrosis; que actualmente se encuentra con un estadio de fibrosis F1-F2 de Metavir. Con el objetivo de CURAR su enfermedad, la Dra Rodríguez le prescribió como tratamiento adecuado, el fármaco EPCLUSA (Sofosbuvir + Velpatasvir) por 12 semanas. El 23 de agosto de 2018 presentó ante el FNR la solicitud de autorización para el tratamiento de Hepatitis C con el medicamento mencionado pero le fue negado, lo que le fue notificado el 20 de setiembre del corriente sin expresar fundamentos válidos, lo que le ha impedido recibir el tratamiento prescripto. El medicamento posee sobre pacientes sin cirrosis una tasa de CURACION de 97%. Todo ello significa que debería esperar a que su salud se deteriore aún más (ya sea causando cirrosis o peor aún cáncer de hígado) para evaluar si es candidato para este tratamiento. El MSP aprobó su comercialización siendo distribuido por laboratorio GADOR. VI) Ahora bien. Respecto a la procedencia de la acción de amparo, la ley Nº 16.011 en sus art. 1º establece claramente que “Cualquier persona física o jurídica, pública o privada, podrá deducir la acción de amparo contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que en forma actual o inminente, a su juicio, lesione, restrinja, altere o amenace , con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución (Artículo 72)… ” (destacado propio) . Y en su art. 2º que: “… sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del Artículo 9º o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho… “. Refiriéndose a cuáles son las circunstancias que ameritan el amparo frente a los medios corrientes de tutela, el Dr. Luis Alberto Viera decía en posición plenamente compartible, que “el amparo corresponde cuando hay una lesión o amenaza inminente de lesión a un derecho o libertad constitucional que produce o va a ocasionar un daño irreparable al titular de tal derecho o libertad, de esperar se cumplan los trámites de los instrumentos normales. Hay siempre, en el amparo una razón de tiempo, de inmediatez, que requiere un actuar sin tardanza, un proceder de urgencia. Y este carácter de su objeto determina su peculiar procedimiento (infra V 56) y perfila su naturaleza (Infra VI)” (destacado propio) (Cfr. LEY DE AMPARO 2ª Edición -1993- pág. 21). VII) En el caso en examen se han acreditado todos los extremos mencionados, por lo que la acción impetrada es procedente y por ello se habrá de confirmar la correcta y fundada sentencia recurrida, no siendo recibo los agravios introducidos en su contra. Es así que el agravio en cuanto a la sentenciante no fundamenta cuál es el plexo normativo por el cual ha existido acto, hecho u omisión manifiestamente ilegítimos, ni indica en virtud de qué normas se le condena es de franco rechazo, bastando para ello la lectura de todos los Considerandos de la recurrida, en donde se analiza uno a uno los requisitos exigidos por las normas transcriptas, así como de qué manera la prueba rendida en autos encuadra en cada uno de ellos, arribando a una conclusión que es plenamente compartida por la Sala, la que ya la ha manifestado en caso similar anterior. En el mismo, el paciente -teniendo la misma patología que la de la actora- le había solicitado al FNR el medicamento HARVONI (Sofosbuvir/Ledipasvir) y éste adoptó igual postura que en el presente. En aquella oportunidad la Sala, en posición que mantiene sostuvo: “ No se ha invocado razón válida por parte del F.N.R. para que habiéndose incluido el medicamento en el F.T.M. correspondiente al 2017 sin indicación de patología, resulte luego limitado solo a algunas, excluyendo a la que padece el accionante. Estima la Sala que en este caso particular, el proceder del F.N.R. revela una omisión, pues no resulta admisible que no se pronuncie fundadamente sobre la no cobertura del medicamento para la enfermedad del actor…” y más adelante “…la ilegitimidad manifiesta radica en que el FNR ha basado la negativa a proporcionar el medicamento en que “la situación clínica del actor no se encuentra dentro de la normativa” (normativa creada por el propio demandado), sin expresar las razones científicas que fundamentan dicha limitación. Se trata de la misma enfermedad y no ha sido controvertido que el medicamento puede curar al paciente en un lapso breve (aproximadamente 12 semanas), evitando que evolucione a etapas mas graves. Entonces, no resulta razonable, reservar el medicamento solo para los casos de mayor gravedad -cirrosis o trasplante- decisión que no solo ocasiona serios riesgos para la salud del paciente, riesgos de padecer otras enfermedades (debido a que la infección activa el sistema inmunitario con las consecuencias que de ello pueden derivar), riesgos de trasmisión a otras personas y, por otra parte, genera gastos de atención médica que podrían evitarse…” (Sent. Nº 112/2018 de 1º/8/2018). En igual sentido el Similar de 7º Turno sostuvo: “ Debe afirmarse y en su caso ampliarse, pero nunca impedirse, limitarse ni restringirse, la tutela que la Constitución asegura a los habitantes del Uruguay en materia de Vida, Calidad de Vida y Salud. Dentro de ello se encuentra el derecho de acceso a los tratamientos diferenciales según las necesidades de cada uno. No es óbice contra ello los posibles y eventuales costos, ni eventuales cortapisas administrativas, cuando se está atendiendo proteger los mayores fundamentales sin los cuales no se pueden disfrutar los demás, que son los Derechos a la Vida, a la Calidad de Vida y a la Salud. El riesgo de vida no es una “condictio sine qua non” para operar la protección por Amparo, cuando el retardo que se pretende por el Fondo demandado no parece razonable, en una enfermedad que es progresiva y crónica” (Sent. 88/2018 de 30 de agosto de 2018). Véase que la propia demandada al contestar la demanda admite que “el medicamento EPCLUSA, fue incorporado por el MSP al FTM en el Anexo III para la patología del actor pero siempre que se den las pautas establecidas en el protocolo de cobertura, hecho que no se da en el presente caso” (fs. 86), lo que reiteró al apelar (fs. 109) y además alegó la existencia de un proceso de “evaluación científica profunda” que no puede ser dejado de cumplir ni sustituido por otros medios o trámites dado que el no hacerlo implicaría un enorme riesgo, sin embargo no aclaró cual fue ese proceso y en definitiva, no da la razón científica que la habilita a limitarlo a los estadios III y IV de la enfermedad, cuando la incorporación del medicamento por parte del MSP lo fue sin limitaciones. La Dra. Rodríguez fue interrogada por la Juez A quo expresamente, por si sabe cuál es el motivo científico por el cual el FNR se niega a brindar la medicación, a lo cual respondió: “No. El FNR incluye a pacientes que están en un estadio III y un estadio IV, de cualquier manera todos los pacientes deben ser tratados porque esta señora tiene una fibrosis grado II y nosotros no sabemos cuando va a evolucionar a una fibrosis grado III o IV y además ya está presentando manifestaciones extra hepáticas, porque la hepatitis C no solamente afecta el hígado, sino que da otro tipo de manifestaciones y la señora está con mucha astenia, con mucho cansancio que eso la limita en su vida diaria y eso está vinculado a la hepatitis”, agregó que “en este momento está impedida de trabajar porque está certificada por una depresión” que en parte está asociada con la hepatitis C porque también la astenia está vinculada. (pista correspondiente a la testigo minuto 01:45 y siguientes). Al ser interrogada por cuál es el beneficio de suministrarle ese medicamento, respondió que le prescribió EPCLUSA porque “le ofrece el beneficio de que casi con seguridad la paciente se va a curar, son tres meses de tratamiento, que no tiene efectos colaterales, que es bien tolerado, creo que los beneficios son todos”, que habría un porcentaje de un 99% de que se cure y que ella lo considera como una urgencia. Manifestó al respecto: “esto es una urgencia para nosotros porque nosotros no sabemos cómo va a seguir evolucionando esta infección, y como yo le decía, no es solamente una alteración del hígado, tiene alteraciones metabólicas, sistémicas, puede tener a nivel cardiovascular, de riñón, de pulmón, y eso nosotros no podemos saber... la señora podría llegar a desarrollar una cirrosis, un cáncer de hígado y nosotros no podemos saber porque aparte esta señora el diagnóstico de la hepatitis la tiene del año 2006 o sea que ya lleva unos años de infección” y agregó que no existe otra alternativa terapéutica, porque es el que incluye el FNR en las pautas. Existe otro medicamento que también es un antiviral de acción directa que es el HARVONI y que también lo podría usar, pero el que no puede usar es el INTERFERÓN porque está contraindicado ya que la señora está tomando antidepresivos y el Interferon puede provocar depresión. Explicó que se le administra un comprimido por día (minuto 05:40), agregando que es el medicamento que el FNR incluye en las pautas (minuto 05:57) porque “es un medicamento que cura todos los genotipos de la hepatitis” (minuto 06:01) pero que no se lo administra a la actora porque ella está en el estadío II, y el mismo solo lo autoriza a los pacientes que están en el estadío III y IV, (cirrosis y/o cáncer de hígado). Preguntada concretamente por si existiría peligro de vida si la señora ingresara en el estadio III y IV (minuto 6:54), respondió: “puede existir peligro, porque como yo le decía, hay manifestaciones extra hepáticas, hay manifestaciones cardiovasculares, manifestaciones pulmonares, puede dar una fibrosis pulmonar y puede dar otras enfermedades, puede dar una glomerulonefritis por enfermedades autoinmunes. Si, hay riesgo de vida.” (minuto 07:20). También dijo que si se trata la hepatitis la depresión va a desaparecer porque está vinculada a la misma, “no va a haber ningún beneficio en no tratarla”, la astenia, es un cansancio extremo. Su experiencia con pacientes que han sido tratados con esa medicación ha sido excelente, se han curado todos (minuto 08:53). Y lo más importante, es que al ser interrogada por si a la paciente se la tratara antes en el tiempo, mejoraría la tasa de curación (minuto 09:14), respondió: “lo que pasa es que si nosotros la tratamos en las etapas tardías, las complicaciones ya son otras porque al tener una cirrosis ya vamos a tener otras complicaciones” (minuto 09:15). Interrogada por el costo de la medicación, respondió que tiene idea de que costaría US$ 5.000, aclarando que ese costo no es por mes, sino por el tratamiento. Para la Sala resulta por demás claro que la postura de la demandada viola el derecho a la salud de la actora, impidiéndola de conservarla sin deterioro e incluso exponiéndola a riesgo de vida. Surge de fs. 10 que el día 3 de setiembre de 2018 y notificada el 14 de setiembre de 2018, la respuesta del FNR dada a MUCAM fue: “Fuera de normativa de cobertura, la misma contempla fibrosis 3-4”, sin otra explicación, cuando de fs. 21 vto. y 22 obra la Resolución del MSP de fecha 13 de julio de 2018 que dispuso: “Incorporar en el tratamiento de pacientes con infección por el virus de la hepatitis C, acorde con la normativa de cobertura aprobada por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos, la asociación de los fármacos SOFOSBUVIR+VELPATASVIR, bajo cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos” , o sea, sin limitación alguna. Debió entonces, explicar cuál fue el proceso de evaluación científica profundo realizado y en definitiva, las razones científicas que lo llevaron a limitar el suministro del medicamento a los estadios III y IV, no haciéndolo para los estadíos I y II. En efecto. No es razonable ni lógico -como ya se manifestara en el caso anterior señalado- que se deba esperar para autorizar el tratamiento, a que la enfermedad avance a un grado tal, cuando ya prácticamente sea inocuo o cuando ya exista un serio riesgo de complicaciones y hasta de vida, como señalara la Dra. Rodríguez. Por último, el agravio respecto a la existencia de otros medios, se comparte con el Dr. Daniel Ochs que “... la buena tesis es que toda lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad constitucional a través de una conducta manifiestamente antijurídica, es siempre cuestión urgentísima cuya rectificación no admite dilaciones. Y, por ello, encaja en el ámbito de operatividad del amparo judicial, puesto que toda la doctrina procesal, cuando estudia la eficacia del proceso la vincula a su celeridad o prontitud. En función de ello, estimamos que la demora de los procesos ordinarios es la ineficacia requerida por el art. 2 de la ley 16.011... Y en punto a remedios judiciales no es suficiente detectar que el amparista cuenta con otros instrumentos (por definición, además, siempre habrá, por lo menos, una vía más que es el juicio ordinario (106), sino que es necesario que el juez del amparo, que deriva o remite al demandante a dichas vías, evalúe estas practicándoles una mensura de eficacia e idoneidad realista. ¿Qué quiero significar empleando el vocablo realista? Pues que habrá que atenerse antes que a nada a la realidad desechando un test meramente formal o abstracto” (Cfr. La Acción de Amparo. 3ª Edición, julio de 2013. Pág. 79). En el caso, surge con claridad que el único medio idóneo y eficaz para evitar el avance de la enfermedad y por ende, el deterioro de la salud del actor, es el amparo, puesto que la demora que significa la tramitación de un juicio ordinario se traduce en la ineficacia del mismo. En suma: como ya se adelantara, no siendo de recibo los agravios se habrá de confirmar la recurrida en todos sus términos. VIII) La c onducta procesal de las partes no amerita sanciones especiales, por lo que las costas y costos del grado se asumirán en el orden causado (arts. 688 C.C., 56 y 261 C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA: Confírmase la recurrida en todos sus términos. Sin especial condenación. Oportunamente devuélvase. Dra. Graciela Pereyra Sander Dra. Ana M. Maggi MINISTRA MINISTRA Dra. Mónica Besio MINISTRA Esc. Anabel Melgar Grajales SECRETARIA