Sentencia Definitiva N° 169/2018

DFA-0004-000684/2018 SEF-0004-000169/2018 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5 Turno AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS - AMPARO 0002-044255/2018 MONTEVIDEO,14 de noviembre de 2018. Montevideo, catorce de Noviembre de dos mil dieciocho. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE QUINTO TURNO. Ministra Redactora: Dra. Mónica Besio. Ministras Firmantes: Dra. Cristina Cabrera. Dra. Graciela Pereyra Sander. Ministros Discordes: Dr. Luis M. Simón. Dra. Loreley Pera. AUTOS: “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS. AMPARO.” I.U.E: 2-44255/2018. I) El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Fondo Nacional de Recursos (en adelante F.N.R), contra la Sentencia Definitiva Nº 63/2018, de fecha 19 de Octubre de 2018, por la cual la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno, Dra. Gabriela Rodríguez Marichal, amparó la demanda y en su mérito condenó al demandado a solventar el costo del medicamento EPCLUSA (Sofosbuvir+Velpatasvir) para su suministro al actor, conforme a las indicaciones de su médico tratante y por todo el tiempo que el mismo lo indique, en el plazo de 24 hs.. II) La parte demandada, F.N.R, interpuso recurso de apelación, a fs. 188 y sig., sosteniendo que la sentencia recurrida le agravia por cuanto existió una errónea valoración de la prueba y una errónea aplicación del derecho, y en síntesis expresó que: a) Le agravia lo expresado en el Considerando II, en cuanto ni siquiera se considera la posibilidad de recurrir la resolución del F.N.R por el mecanismo establecido por el Art. 11 de la Ley 16.343 y eventualmente promover su anulación ante el T.A.C que por turno corresponda, ni considere viable y eficaz acudir al proceso ordinario. b) Quedó acreditado en autos que el actor padece Fibrosis F2, pero que actualmente no corre riesgo de vida, que si bien está coinfectado con HIV y la enfermedad progresa más rápidamente en unos 7 años, no tiene manifestaciones extra hepáticas, ni diabetes, ni enfermedad renal, ni inflamación, ni alteración alguna de la piel, ni ninguna otra sintomatología que afecte de gravedad su salud (cita declaración del médico tratante Dr. BB). Se cuestiona por qué al padecer el actor una infección desde hace varios años sin ninguna manifestación hepática u otra manifestación secundaria de gravedad, es procedente un reclamo judicial por la vía de amparo, cuando existen otros mecanismos administrativos y judiciales igualmente eficaces, dado que en el caso no se configuran elementos de urgencia. Sostiene que no se está tramitando el reclamo por la vía procesal adecuada. No existe por tanto un daño actual o inminente, no existió acto u omisión del F.N.R que en forma actual o inminente lesione o restrinja un derecho del actor con ilegitimidad manifiesta como lo requiere el Art. 1 de la Ley 16.011, por lo que le agravia que la Sede Letrada concluya que hay ilegitimidad manifiesta. Cita jurisprudencia en apoyo a su posición. c) No existe ningún acto del F.N.R que afecte derechos del actor, ni tampoco omisión alguna, ya que se están siguiendo todos los procedimientos establecidos. d) Es posible intentar la satisfacción de la pretensión por otras vías; el paciente tiene la vía del Art. 11 de la Ley 16.343 que tiene un trámite recursivo, con eventual anulación ante un Tribunal de Apelaciones en lo Civil, que es un procedimiento ágil, pero con certeza técnica, que permite se practiquen pericias por parte de especialistas y no “peritajes genéricos, ni con declaraciones testimoniales que se pretendan hacer devenir en pericias sin cumplir las reglas de la prueba pericial…” (escrito de apelación a fs. 193). También podría hacer valer su pretensión por la vía del proceso ordinario. Cita jurisprudencia en apoyo a su posición. e) Las facultades del F.N.R como persona pública (paraestatal) están expresamente determinadas por la ley y a ellas se debe ceñir. La competencia del F.N.R se limita a brindar cobertura financiera a aquellos medicamentos incluidos en el Anexo III de F.T.M y aprobados por el M.S.P. para determinadas patologías. Los medicamentos peticionados en autos fueron incorporados por el M.S.P al FTM en el Anexo III para la patología del actor, pero siempre que se den las pautas establecidas en el protocolo de cobertura, hecho que no se da en el presente caso. La situación clínica del actor no se encuentra dentro de la normativa del F.N.R., tal como surge de la respuesta notificada al mismo. En suma solicita se revoque la sentencia impugnada. III) La parte actora evacuó el traslado del recurso interpuesto a fs. 199 y sig., abogando por la confirmatoria. IV) Se franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta Sede y recibidos los mismos, estando la Sra. Ministra Dra. María Esther Gradín en uso de licencia reglamentaria, ello ameritó se practicara sorteo de integración recayendo el mismo en primer lugar en la persona de la Dra. María Cristina Cabrera; pasados los autos a estudio y existiendo discordia total con la Dra. Cabrera, se integró la Sala con la Dra. Graciela Pereyra, pasados nuevamente los autos a estudio, al no haberse alcanzado acuerdo, se integró nuevamente la Sala con la redactora, Dra. Mónica Besio. Completado el estudio por la última de las Ministras sorteadas, el Tribunal con el voto coincidente de quienes concurren al dictado de la presente, se dispuso el dictado de la misma en legal forma, Art. 10 Ley Nº 16.011 (fs. 203 y sig.,). V) Primeramente y antes de ingresar al objeto de esta instancia, corresponde señalar que con fecha 12 de Octubre de 2018 (fs. 37 vlto.), se promovió en autos por parte del actor, Sr. AA, Acción de Amparo a los efectos de que se condenara al F.N.R a solventar el costo del medicamento EPCLUSA (Sofosbuvir + Velpatasvir) o HARVONI (Sofosbuvir + Ledipasvir) o VIEKIRA PACK (Ombitasvir, Paritaprevir, Ritonavir, Dasabuvir), de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique necesario. Expresó en la demanda que tiene 46 años de edad, que desde el año 2010 es portador del HIV y desde el año 2015 es también portador de Hepatitis C crónica genotipo 1a, sin cirrosis, en estadio F1 en el año 2015 y estadio F2 desde el presente año (certificado médico a fs. 1). Es pensionista del B.P.S y carece de los medios económicos suficientes para adquirir los medicamentos peticionados (percibe una pensión que asciende a $ 10.500, documento a fs. 21, estándose ante medicamentos de muy alto costo, por ejemplo el costo de 28 comprimidos de HARVONI asciende a $ 160.000 más impuestos). Refirió que, requerido el tratamiento en vía administrativa ante el F.N.R., éste se lo negó en virtud de que si bien los medicamentos fueron incorporados por el M.S.P al F.T.M sin restricciones, por protocolo el F.N.R. solo lo brinda en caso de evidencia de cirrosis, estadio final de la enfermedad, cuando muestre un estadio de fibrosis de 4 o más. Que el F.N.R. solo financia cuando existe cirrosis, previo al ingreso a lista de trasplante hepático. Alega que el medicamento peticionado cura en un porcentaje del 97%, no correspondiendo esperar a un estadio avanzado, en virtud de que padece HIV, por lo que es importante tener un hígado sano. Sostiene que con la negativa a suministrar el tratamiento se viola su derecho constitucional de protección a la salud, a la vida y a la dignidad humana. El F.N.R en su contestación no controvierte la falta de recursos del actor, ni pone en tela de juicio el tratamiento como preventivo, pero sí controvierte que sea curativo y la urgencia del mismo y señala que el H.I.V que padece el actor mejoró y la Hepatitis C no llegó a estado de cirrosis que requiere el protocolo aplicable, por lo que no hay ilegitimidad manifiesta, ni urgencia; señala que existen otras vías procesales idóneas, tales como el procedimiento administrativo, la vía de la anulación paraestatal ante los Tribunales de Apelaciones en lo Civil. Invocó asimismo que no se cuenta con estudios científicos que avalen que el tratamiento aunque sea exitoso, perdure en el tiempo. VI) La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia. El amparo “….es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (Néstor Pedro Sagües en Acción de Amparo, pág. 166 y sig.), " E integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención.” (Conforme: Pellegrini, Grinover, Ada en “A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista En nuestro derecho la Acción de Amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos), y se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión. La legitimación activa, al igual que la pasiva, es sin limitaciones, la acción puede promoverse por o contra cualquier persona física o jurídica, pública o privada titular de un derecho (se ha entendido por la doctrina que también tiene legitimación el titular de un interés legítimo protegido por la Constitución). Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta. VII) La Sala especialmente integrada habrá de confirmar la correcta y fundada sentencia recurrida, en mérito a que entiende que no son de recibo los agravios incoados por el demandado, habiéndose procedido en la misma a una correcta aplicación del derecho y valoración de la prueba allegada a la causa. Entienden quienes concurren al dictado de la presente, que se ha vulnerado respecto del actor el derecho constitucional a la salud, el cual es protegido por la Carta Magna en su Art. 44, siendo asimismo un derecho inherente a la personalidad humana recogido por el Art. 72 de la misma, cumpliéndose con el requisito exigido por el Art. 1º de la Ley 16.011 el cual establece que la acción de amparo procede cuando en forma actual o inminente se “… lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos …reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución (artículo 72)…”. El actor como todo ser humano es titular del derecho subjetivo a la salud, el que como se refiriera reviste rango constitucional, siendo asimismo recogido y protegido por el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que fuera ratificado por nuestro país por la Ley 13.751, por el Protocolo de San Salvador que amplía la Convención Americana sobre Derechos Humanas ratificada por el Art. 1º de la Ley 16.519, y por lo establecido por las Leyes N° 18.211 y 18.335. Se comparte la posición sustentada por el similar de Sexto Turno en cuanto a “...que la salud es un bien jurídico íntimamente ligado a la vida, a la integridad corporal, psíquica y moral de un sujeto, a su calidad de vida y al desarrollo de su personalidad. Ante todo, el derecho a la salud implica que el ser humano tiene derecho a la debida atención profesional para cuidarla, para prevenir enfermedades, para encontrar dónde atenderse y dónde recibir los tratamientos necesarios para su recuperación (cf. Bidart Campos, El orden socioeconómico en la Constitución, p. 306). El derecho a la salud es, entonces, un derecho humano y, como tal, goza de protección internacional y constitucional, lo cual habilita el accionamiento en vía de amparo ...”. (T.A.C. 6º Sent. Nº 36/2001 en fs. 131-141). VIII) Los agravios de la parte demandada apelante se centran en cuanto a que entiende que en autos quedó acreditado que si bien el actor es portador de una infección con virus de Hepatitis C crónica y padece actualmente Fibrosis F2 -según fibroscan realizado en el corriente año-, el mismo no corre riesgo de vida, aún cuando se encuentra también coinfectado con HIV, ya que no presenta manifestaciones extra hepáticas, ni diabetes, ni enfermedad renal, ni inflamación, ni alteración alguna de la piel, ni ninguna otra patología asociada que afecte de gravedad su salud. Por tanto sostiene que no se ha lesionado o restringido en forma actual o inminente ningún derecho del actor reconocido expresa o implícitamente por la Constitución y que además el presente reclamo judicial por la vía de amparo es improcedente al existir otros mecanismos administrativos y judiciales igualmente eficaces, por lo que a su entender no se está tramitando el reclamo por la vía procesal adecuada. A este respecto el Dr. Luis Alberto Viera expresa que “el amparo corresponde cuando hay una lesión o amenaza inminente de lesión a un derecho o libertad constitucional que produce o va a ocasionar un daño irreparable al titular de tal derecho o libertad, de esperar se cumplan los trámites de los instrumentos normales. Hay siempre, en el amparo una razón de tiempo, de inmediatez, que requiere un actuar sin tardanza, un proceder de urgencia. Y este carácter de su objeto determina su peculiar procedimiento (infra V 56) y perfila su naturaleza (Infra VI)” (Conforme autor citado en Ley de Amparo, 2ª Ed. 1993, pág. 21). La Sala comparte lo expresado por el Dr. Viera, ya que si bien existe la posibilidad de acudir a la vía administrativa y recurrir la resolución denegatoria del F.N.R en la forma establecida por el Art. 11 de la Ley 16.343 y aún promover la anulación de la misma ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil correspondiente, no resulta legítimo, ni razonable esperar a que la enfermedad que padece el actor se agrave para recién proceder a proporcionarle una medicación que puede curarlo. En caso asimilable al de autos la Sala de 4º Turno ha sostenido en reciente sentencia que: “Entonces, no resulta razonable, reservar el medicamento solo para los casos de mayor gravedad -cirrosis o trasplante- decisión que no solo ocasiona serios riesgos para la salud del paciente, riesgos de padecer otras enfermedades (debido a que la infección activa el sistema inmunitario con las consecuencias que de ello pueden derivar), riesgos de trasmisión a otras personas y, por otra parte, genera gastos de atención médica que podrían evitarse…” (Sent. Nº 112/2018 de 1º/8/2018), lo que en el caso de autos se ve agravado al ser el actor portador del virus H.I.V, como ya se señalara, lo que acelera la progresión de la enfermedad, Hepatitis C. En igual sentido el Similar de 7º Turno sostuvo que: “Este Tribunal entiende que no debe menospreciarse las chances que el abordaje y suministro a tiempo del medicamento solicitado tienen para ayudar a revertir la enfermedad, sin necesidad de esperar hasta un límite en que quizá la efectividad no pueda ser la misma. Lo razonable es atajar las cosas a tiempo, no esperar hasta el final.” y que: “Debe afirmarse y en su caso ampliarse, pero nunca impedirse, limitarse ni restringirse, la tutela que la Constitución asegura a los habitantes del Uruguay en materia de Vida, Calidad de Vida y Salud. Dentro de ello se encuentra el derecho de acceso a los tratamientos diferenciales según las necesidades de cada uno. No es óbice contra ello los posibles y eventuales costos, ni eventuales cortapisas administrativas, cuando se está atendiendo proteger los mayores fundamentales sin los cuales no se pueden disfrutar los demás, que son los Derechos a la Vida, a la Calidad de Vida y a la Salud. El riesgo de vida no es una “condictio sine qua non” para operar la protección por Amparo, cuando el retardo que se pretende por el Fondo demandado no parece razonable, en una enfermedad que es progresiva y crónica” (Sent. 88/2018 de 30 de agosto de 2018). Asimismo y en cuanto a la existencia de otros medios procesales para el reclamo de la cobertura peticionada, la Sala de 4º Turno en reciente sentencia ha expresado: “… se comparte con el Dr. Daniel Ochs que “... la buena tesis es que toda lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad constitucional a través de una conducta manifiestamente antijurídica es siempre cuestión urgentísima cuya rectificación no admite dilaciones. Y, por ello, encaja en el ámbito de operatividad del amparo judicial, puesto que toda la doctrina procesal, cuando estudia la eficacia del proceso la vincula a su celeridad o prontitud. En función de ello, estimamos que la demora de los procesos ordinarios es la ineficacia requerida por el art. 2 de la ley 16.011... Y en punto a remedios judiciales no es suficiente detectar que el amparista cuenta con otros instrumentos (por definición, además, siempre habrá, por lo menos, una vía más que es el juicio ordinario (106), sino que es necesario que el juez del amparo, que deriva o remite al demandante a dichas vías, evalúe estas practicándoles una mensura de eficacia e idoneidad realista. ¿Qué quiero significar empleando el vocablo realista? Pues que habrá que atenerse antes que a nada a la realidad desechando un test meramente formal o abstracto” (Cfr. La Acción de Amparo. 3ª Edición, julio de 2013. Pág. 79). En el caso, surge con claridad que el único medio idóneo y eficaz para evitar el avance de la enfermedad y por ende, el deterioro de la salud del actor, es el amparo, puesto que la demora que significa la tramitación de un juicio ordinario se traduce en la ineficacia del mismo.” (Sentencia Definitiva Nº 166/2018). IX) El F.N.R se agravia asimismo, en cuanto entiende que no existe acto, ni omisión alguna por parte del mismo que con ilegitimidad manifiesta afecte derechos del actor, en virtud de que se han seguido todos los procedimientos establecidos, ya que las facultades del F.N.R como persona pública (paraestatal) están expresamente determinadas por la ley, debiendo ceñirse a ellas, por lo cual se limita a brindar cobertura financiera a aquellos medicamentos aprobados por el M.S.P. para determinadas patologías e incluidos en el Anexo III de F.T.M. Señaló que en el caso de autos los medicamentos peticionados si bien fueron incorporados por el M.S.P al FTM en el Anexo III para la patología del actor, dicha incorporación se hizo con las pautas establecidas en el protocolo de cobertura, protocolo que es confeccionado por el propio F.N.R. y que dichas pautas no se dan en el caso del actor. El protocolo de cobertura requiere que se trate pacientes que: presenten Hepatitis Crónica C, estadio de fibrosis 4 o más, estén en pre-trasplante hepático o trasplantados hepáticos por VHC; o que sean pacientes que: presenten infección por Virus de Hepatitis C con manifestaciones extra-hepáticas (vasculitis, linfoma y porfiria cutánea tarda), tengan entre 13 a 18 años de edad o más de 70, estén en lista de espera de trasplante renal (ver documento glosado en autos a fs. 50 vlto.), requisitos que no presenta el actor de autos. En suma, surge de autos que el propio demandado en su contestación a fs. 61 vlto., admitió que el medicamento EPCLUSA (Sofosbuvir + Velpatasvir) fue incorporado por el M.S.P en el Anexo III del F.T.M. para la patología del actor, pero siempre que se den las pautas establecidas en el protocolo de cobertura y que sostiene que ello no se da en este caso, lo que volvió a reiterar al apelar a fs. 195 in fine. Asimismo invocó la existencia de “un proceso de evaluación científica profunda que no puede ser dejado de cumplir ni sustituido por otros medios o trámites dado que el hacerlo implicaría un enorme riesgo.”, sin perjuicio de lo cual nada dijo en cuanto a cuál fue ese proceso, en qué consistió el mismo y cuáles fueron las conclusiones científicas que lo llevaron a limitar el suministro del mismo a los estadios III y IV de la enfermedad, cuando la incorporación del medicamento por parte del M.S.P se hizo sin limitaciones. Fue la Comisión Honoraria Administradora del F.N.R (ley 16.343) la que modificó la normativa y limitó dicho medicamento para algunas patologías y estadios de las mismas, sin brindar razón válida para que, habiéndose incluido el medicamento en el F.T.M. correspondiente al 2017 para la patología del actor, resulte luego limitado solo a algunos, estadios, excluyendo la patología que en definitiva padece el accionante. De la valoración de los elementos probatorios incorporados a la causa, surge acreditado que el medicamento EPCLUSA es el indicado para el tratamiento de la enfermedad que padece el actor. A juicio de la Sala no se ha invocado por parte del F.N.R. razón válida para que habiéndose incluido el medicamento en el F.T.M. correspondiente al 2017 sin indicación de patología, resulte luego limitado solo a algunas, excluyendo a la que padece el accionante, por lo que el accionar del F.N.R. revela una omisión en su accionar, en virtud de que no resulta admisible que no se pronuncie fundadamente sobre la no cobertura del medicamento para la enfermedad del actor. Es por ello que no cabe duda en cuanto a que el accionar del F.N.R debe ser categorizado como manifiestamente ilegítimo, cuando se desconoce la razón científica por la cual no se aporta el medicamento reclamado para la atención del paciente en estadios precoces, cuando aparece comprobada su utilidad no solo en el tratamiento, sino en la cura en más del 97% de los casos de la patología que presenta el Sr. AA. A dicho respecto corresponde remitirse a la prueba testimonial relacionada en el Considerando IV de la recurrida, la que da cuenta de que el tratamiento con el medicamento pretendido “es tan eficaz en pacientes con cirrosis, como en pacientes sin ella (Dr. BB, en pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 11´16)” (médico tratante del actor, fs. 182). Como expresara la Sala de 4º Turno en la reciente sentencia ya citada: “… resulta por demás claro que la postura de la demandada viola el derecho a la salud de la actora, impidiéndola de conservarla sin deterioro e incluso exponiéndola a riesgo de vida. Surge de fs. 10 que el día 3 de setiembre de 2018 y notificada el 14 de setiembre de 2018, la respuesta del FNR dada a MUCAM fue: “Fuera de normativa de cobertura, la misma contempla fibrosis 3-4”, sin otra explicación, cuando de fs. 21 vto. y 22 obra la Resolución del MSP de fecha 13 de julio de 2018 que dispuso: “Incorporar en el tratamiento de pacientes con infección por el virus de la hepatitis C, acorde con la normativa de cobertura aprobada por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos, la asociación de los fármacos SOFOSBUVIR+VELPATASVIR, bajo cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos”, o sea, sin limitación alguna. Debió entonces, explicar cuál fue el proceso de evaluación científica profundo realizado y en definitiva, las razones científicas que lo llevaron a limitar el suministro del medicamento a los estadios III y IV, no haciéndolo para los estadíos I y II. En efecto. No es razonable ni lógico -como ya se manifestara en el caso anterior señalado- que se deba esperar para autorizar el tratamiento, a que la enfermedad avance a un grado tal, cuando ya prácticamente sea inocuo o cuando ya exista un serio riesgo de complicaciones y hasta de vida, como señalara la Dra. DD, por lo que como se adelantara, no siendo de recibo los agravios se habrá de confirmar la recurrida en todos sus términos.” (Sentencia Definitiva Nº 166/2018). En autos la citada Resolución del M.S.P de fecha 13 de Julio de 2018 luce glosada a fs. 25 y a fs. 3 surge agregada la respuesta dada por el F.N.R al actor, en la que en suma se expresó: “…se señala entre los criterios de inclusión: Hepatitis Crónica C,… que muestre un estadío de fibrosis según el índice de Knodell de 4 o más y Metavir 3 o 4. De acuerdo a la información enviada, la situación clínica no se encuentra comprendida en la normativa de cobertura. En virtud de lo expuesto, no es posible acceder a lo que se solicita.”, no dando más fundamento a su negativa. En términos similares el T.A.C de 7º Turno sostuvo que: “… Porque no se entiende cuál es la razón científica o de experiencia que aconseja dejar progresar la enfermedad de Hepatitis C hasta la cirrosis, para ahí recién cuando la situación pueda ser irreparable y la salud se comprometa hasta la tensión, recién suministrar la combinación de medicamentos solicitada por la demanda. Este Tribunal entiende que no debe menospreciarse las chances que el abordaje y suministro a tiempo del medicamento solicitado tienen para ayudar a revertir la enfermedad, sin necesidad de esperar hasta un límite en que quizá la efectividad no pueda ser la misma. Lo razonable es atajar las cosas a tiempo, no esperar hasta el final. En la etapa en que se encuentra la progresión de la enfermedad, el Médico tratante confía que doce semanas con el Viekira Pak bastarían. La posición del FNR es además de claramente inaceptable, manifiestamente ilegítima (art. 1º de la Ley No. 16.011), en cuanto compromete las chances de reversión y mejora del paciente, conculcando los derechos a la Salud, a la calidad de Salud, a la Vida y a la calidad de Vida, que en definitiva, son Vida. Procede mérito para amparar la situación por la vía impetrada, puesto que los derechos están siendo postergados en forma actual e inminente. Esa urgencia e inminencia viene por la simple razón de que no hay que esperar hasta el límite o a un estadio irreversible para recién empezar a actuar, cuando la posibilidad de empezar antes garantizaría mejor éxito con posibilidades entre un 90 % a un 99,5 % (fs. 16-16 v.).” (Sent. 88/2018 de 30 de agosto de 2018). Por los fundamentos expuestos se confirmará la recurrida. X) La conducta procesal de las partes no amerita sanciones especiales, por lo que las costas y costos del grado se asumirán en el orden causado (Arts. 688 C.C., 56 y 261 C.G.P.). IUE: - 0002-044255/2018 Pág. 19 Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA: Confírmase la recurrida en todos sus términos. Sin especial condenación. Oportunamente devuélvase. Dra. María Cristina Cabrera Dra. Graciela Pereyra Sander MINISTRA MINISTRA Dra. Mónica Besio MINISTRA MINISTROS DISCORDES: Dr. Luis María Simón Dra. Loreley B. Pera Ministro Ministra Discordes: Por considerar que corresponde revocar la decisión apelada, ya que no se verifican en el sublitem todos los requisitos exigibles para que proceda el amparo, conforme se explicitará. El accionante, de 46 años, pensionista del BPS, es portador desde 2010 de HIV, con buen estado inmunitario actual y carga viral indetectable, así como también desde 2015 de hepatitis C crónica sin cirrosis aún, en 2015 estadio F1 y 2018 estadio F2 (constancia de su médico tratante Dr. BB de fs. 1). Se le indica tratamiento curativo de la hepatitis con antivirales de acción directa (Harvoni, Epclusa ó Viekira pak, en constancia indistintamente, todos por doce semanas) antes de llegar a la cirrosis (estadio que a la fecha financia el FNR). Presentó petición ante el Fondo Nacional de Recursos, que le es denegada con fecha 13/9/2018 (fs. 3) porque según protocolo brinda el tratamiento con biopsia hepática o elastografía, prescindibles por evidencia clínica, imagenológica, endoscópica o paraclínica de cirrosis que muestre un estadio de fibrosis de 4 o más y metavir 3 ó 4; Dicha resolución es notificada al pretensor el 17/9/2018, quien demanda solamente al FNR el 12/10/208. Señala que el FNR únicamente financia la medicación cuando existe cirrosis (que puede provocar neoplasma o cáncer de hígado, mortal) o se es candidato para transplante (salvo menor de 18 años, en cualquier estadio - que lo da - y otras exclusiones por padecer ciertas patologías). Postula superioridad y modernidad del tratamiento en USA y Europa por sobre el interferón, que solamente tiene éxito en el 30% de los casos y peores consecuencias asociadas. Alega que el medicamento puede curar en porcentaje superior al 90% y que no corresponde esperar al estadio avanzado, como indica el protocolo, para recién obtenerlo, cuando por el HIV es importante tener hígado sano. Funda el accionamiento en el derecho subjetivo a la salud, sosteniendo que, en la medida que el medicamento le fue indicado, le debe ser proporcionado; señalando que existe violación de igualdad porque debe suministrarse a todo enfermo con la misma patología. El Fondo Nacional de Recursos no discute el tratamiento (como preventivo) ni la falta de recursos del amparista, pero sí que haya urgencia, pues incluso su estado mejoró en cuanto al HIV mientras que la hepatitis C no llegó a cirrosis, debiendo atenerse a lo que es el protocolo diseñado según las normas aplicables (implícito que no hay ilegitimidad ni manifiesta). También postula, que por falta de urgencia hay vías naturales que incluso permiten pericia en forma, y control del procedimiento administrativo por vía natural de anulación de paraestatales ante Tribunal de Apelaciones Civil, y que el apoyo científico a la indicación no cuenta, luego del suministro y aunque sea exitoso, con estudios que avalen la perduración, por lo cual incluso cuestiona que fuera "curativo" como dice la actora. El proceso de Amparo se encuentra previsto en la Ley 16.011, que establece los requisitos de admisibilidad del instituto que deben verificarse en su totalidad para que la acción prospere. De conformidad con lo establecido en los arts. 1 y 2 de la norma, se exige un acto, omisión o hecho que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta cualquiera de los derechos o libertades constitucionales – salvo el Habeas Corpus – y que no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado. Ahora bien, en el sublitem no se advierte que se verifique urgencia ni por peligro de vida ni de salud, actual ni inminente En efecto, la resolución del Fondo Nacional de Recursos negó la cobertura del medicamento, porque la misma no contempla fibrosis menor a F4 METAVIR, siendo que el actor presenta fibrosis grado 2. Resultan plenamente trasladables al ocurrente, los conceptos vertidos en pronunciamiento de este Tribunal, ante una situación muy similar a la de infolios, en el que se expresó: “Efectivamente, en el protocolo se establece que: ‘El FNR cubrirá el tratamiento de la infección por el Virus de la Hepatitis C exclusivamente para las indicaciones que se detallan a continuación: 1. TRATAMIENTO CON ANTIVIRALES DIRECTOS a) Criterios de inclusión - Pacientes en lista de espera para trasplante hepático: Estudio caso a caso de acuerdo al MELD (MELD menor a 16) -Pacientes trasplantados hepáticos por VHC. Con fibrosis demostrada. En forma individualizada la Comisión Técnica estudiará las solicitudes de cobertura para esta patología cuando se trate de: -Pacientes con hepatopatía por virus C con cirrosis previo al ingreso a la lista de trasplante hepático. -Menores de 18 años que cumplan con los criterios de inclusión (fs. 138 vto.). Ahora bien, como sostuviera este Tribunal en sentencia DFA-0004-000878/2013: ‘…la conducta del FNR podrá ser calificada de ilegítima si un medicamento se halla incluido en el FTM para el tratamiento de determinada enfermedad, si los protocolos y guías de actuación determinan la corrección del suministro a un paciente concreto y sin embargo no lo brinda, careciendo de apoyatura técnica, porque en tal caso estaría vulnerando e incumpliendo las funciones que ésta le asigna’. En la misma línea, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1° Turno manifestó: ‘En consecuencia, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (art. 1° de la Ley 16.011) en la negativa del Fondo Nacional de Recursos a proporcionar el medicamento a la actora, el mencionado no es un organismo asistencial y en base al principio de especialidad no puede realizar sino las actividades derivadas de su marco competencial’ (Sentencia N° SEF 3-111/2014) Cabe recordar, que el art. 7 inciso 2º de la Ley nº 19.355 de 19/12/2015 impide que el MSP o el FNR brinden medicamentos o prestaciones no incluídos en el FTM. Por consiguiente, en la medida que la negativa del Fondo a suministrarle a (…) el medicamento VIEKIRA PAK se ajusta al protocolo, el que no resulta violatorio del principio de igualdad, ya que maneja categorías generales, tal como viene de consignarse, no se constata ilegitimidad alguna en la actuación de la demandada. Por otro lado, no se advierte que pueda sostenerse válidamente que la ilegitimidad - la que como es sabido debe ser además “manifiesta”- derivaría de la limitación que efectúa el FNR en el protocolo, al acotar el tratamiento a pacientes con cirrosis “sin fundamentación científica”, en tanto ninguna prueba hábil (pericia) fue allegada a la causa tendiente a acreditar dicho extremo; más allá de observarse, que, conforme se relacionara, la propia demandante indica en su libelo inicial que solo una tercera parte de los enfermos con hepatitis C crónica desarrollan cirrosis, lo que de por sí, resulta un dato que no se puede soslayar, y según surge de la contestación de la demanda fue tomado en cuenta al momento de confeccionar el protocolo (fs. 130 vto.).” (TAC 5° Sentencia N° DFA-0004-000343/2018 SEF-0004-000074/2018) Puede entenderse que el médico tratante opte por la prevención, pero con su solo respaldo no puede hacerse caer, desde el `punto de vista técnico, el criterio adoptado con base legal por el Fondo al diseñar el protocolo, que no viola la igualdad pues maneja categorías generales. Por consiguiente, no se advierte legitimidad, menos aún “manifiesta” como requiere la ley, y tampoco se aprecian elementos determinantes de la urgencia en condenar al suministro por vía de amparo, ni la imposibilidad de obtener la satisfacción por otras vías. Efectivamente, surge de infolios que el reclamante es portador desde el año 2010 de HIV y también de Hepatitis C crónica, sin cirrosis, desde el presente año en estadio F 2, por lo que sin perjuicio de que existe el riesgo de que esa situación pueda variar en el futuro, no surge probado que ese peligro sea “actual” ni “inminente”. En el sub-júdice, no se advierte emergencia, salvo que se sostenga que la constituye toda situación en que corre algún riesgo la salud del demandante - criterio que no se comparte - y además, existen medios legales a los que pudo y en algunos casos aún puede acudir. Por ende, sin advertirse lesión actual o inminente de derecho constitucional alguno que fundamente urgencia, ni ilegitimidad o menos aún manifiesta en el diseño del protocolo o negativa administrativa - fundada - de la petición del tratamiento, tampoco se verifica el carácter residual de la vía de amparo; lo cual conduce a desestimar la demanda, so pena de sustituir por el amparo no solo la vía natural sino incluso, criterios técnicos adoptados por la entidad legítimamente encargada de elaborarlos, sin haberse brindado en ese ámbito apoyo técnico al suministro ya a cargo del FNR que se pretende por esta paciente. La situación del actor naturalmente provoca empatía, pero también la de otras personas que requieran financiamiento de la parte demandada o entidades de salud, cuya atención podría considerarse prioritaria respecto de la protección urgente que implica la condena recaída en el primer grado, pues la solidaridad también ha de cuidarse respecto de la misma u otras patologías y pacientes. En síntesis, las particularidades del caso concreto determinan la desestimatoria en el actual estado de su padecimiento y vida, lo cual no impide que en momento oportuno y por el medio adecuado, reciba del Estado la protección que solicita por esta vía excepcional, en virtud del alcance legal limitado de la cosa juzgada en amparos. Cabe señalar que deviene comprensible que todo médico indique las ventajas de la atención en el menor tiempo posible de una afectación, pero ha de tenerse presente que el tratante no es perito y casi naturalmente ha de defender su indicación. Asimismo ha de tenerse en cuenta que tanto en vía administrativa (disponible ante distintos sujetos, incluso ante el demandado, con mayor fundamentación o por recurso) como eventual jurisdiccional anulatoria (que no insume ante Tribunales de Apelaciones tanto tiempo) pudo y puede ilustrarse mejor la situación, en tiempo que permita examen más razonable, estudio en forma del caso concreto, más que el esquema legal máximo de seis días en primera instancia y cuatro en segunda de un amparo. En último grado de análisis, más allá de las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales del alcance del deber establecido por el art. 44 de la Constitución, es estatal, cuerpo que no integra la única persona demandada en autos, quien goza de normativa legal que apoya su actuación, pues se rige, en lo técnico, por una Comisión de integración múltiple; de manera que no cabe calificar de manifiesta cualquier eventual ilegitimidad que se le atribuya, aunque no se comparta su postura jurídica de fondo, que también involucra, en definitiva, temática relativa al gobierno y administración de la salud, que a juicio de los integrantes naturales de la Sala no incumben a los jueces ni han de ser adoptadas por la vía sumaria y excepcional de amparo (cf. y más ampliamente: SEF 4-21/2018, 4-143/2018, MET 4-203/2018; 4-115/2017). En suma, estimamos que la condena recaída en la instancia precedente innecesariamente anticipa una protección que pudo definirse mejor por otros mecanismos y que terminaría financiándose en perjuicio de otras personas con la misma u otra patología requirentes de preferente tuición. Ha de atenderse también al principio constitucional de igualdad, que diferencia según talentos y virtudes (o sea, particularidades de cada atención de salud reclamada) a la hora de practicar solidaridad. Esc. Patricia Porley Ruiz- Secretario PATRICIA PORLEY RUIZ SECRETARIO I ABOG - ESC